Ekspertkommentar

Trygdeskandalen fra EØS-problem til styringssvikt

Stortinget bør kreve EØS-sjekk av alle nye lovforslag fra regjeringen

EØS-RETTEKSPERT: Professor Christoffer Conrad Eriksen i studioet til Juridika og Juristenes Utdanningsenters podkast "Takk og Lov". Eriksen snakker om NAV-saken. Til høyre programleder Anine Kierulf. Foto: Anti

Lesetid ca. 13 minutter

Trygdeskandalen viser at norske jurister har oversett rettigheter beskyttet av EØS-avtalen. I tillegg til de tilfellene som Arnesen-utvalget går igjennom, viser jeg i denne kommentaren at EØS-rettens betydning for trygdrettigheter er oversett i rettssaker som regjeringsadvokaten har ført på vegne av staten, og at statens EØS-problemer ikke er begrenset til trygderett. Jeg tar også opp noen av statens utfordringer med å følge opp EU-domstolen og EFTA-domstolens avgjørelser, og departementets ekstraordinære kunnskapsmangel om forvaltningens og domstolens kriminalisering av dem som har mottatt trygdeytelser under opphold utenfor Norge. 

Arnesen og utvalget har levert en solid rapport om EØS-avtalens betydning for lovgivning og rettsanvendelse. Det er særlig grunn til å fremheve flertallets klare redegjørelse for innholdet i reglene om fire friheter og skrankene de setter for norsk lovgivning. Trygdeskandalen viser at disse reglene, selv etter 25 år, ikke er tatt tilstrekkelig på alvor av departementene og den øvrige forvaltningen, domstolene, påtalemyndigheten, advokater og en rekke akademikere som ikke har satt seg inn i EØS-reglene. 

I en sak for Borgarting lagmannsrett fremholdt regjeringsadvokaten på vegne av staten ved Utlendingsnemnda at en person som oppholdt seg i Spania med arbeidsavklaringspenger ikke hadde rett til å motta ytelsene uten tillatelse - LB-2017-98329-2

I tillegg til utvalgets grundige gjennomgang av de som har oversett EØS-reglenes betydning for trygdereglene, er det også grunn til å minne om at heller ikke statens eget advokatkontor, regjeringsadvokaten, har greid å fange opp rekkevidden av reglene om de fire friheter i konkrete saker om trygderegler. I en sak for Borgarting lagmannsrett fremholdt regjeringsadvokaten på vegne av staten ved Utlendingsnemnda at en person som oppholdt seg i Spania med arbeidsavklaringspenger ikke hadde rett til å motta ytelsene uten tillatelse (se LB-2017-98329-2, statens anførsler). I denne saken ser det heldigvis ut til at det ikke fikk avgjørende betydning for utfallet at EØS-avtalens regler ble oversett. Lagmannsretten løste saken uten å legge nevneverdig vekt på at vedkommende hadde oppholdt seg i Spania med arbeidsavklaringspenger. Saken er likevel et eksempel på at regjeringsadvokaten har fremmet anførsler på vegne av sin klient, som overser den EØS-retten som flertallet i granskningsutvalget legger til grunn: Det er EØS-stridig å nekte noen å motta arbeidsavklaringspenger utelukkende fordi de oppholder seg utenfor Norge. 

Stortinget bør kreve EØS-sjekk av alle nye lovforslag fra regjeringen

Christoffer C. Eriksen, professor ved Institutt for offentlig rett ved juridisk fakultet i Oslo.

Tidligere senioradvokat i Wikborg, Rein & Co og visiting scholar ved Columbia Law School. Eriksen er utdannet jurist, men også filosof.

Doktorgradsavhandling på EU-rettens legitimitet og dens innvirkning på velferdsstatenes styringsteknikker.

Eriksen er ansvarlig faglærer i juridisk metode og leder for forskergruppen Rett, økonomi og forvaltning (RØF) .

Forfatter og medforfatter av blant annet bøkene: Kritikk. Konfrontasjoner med rett og makt, The European Constitution, Welfare States and Democracy. og The new international law: an anthology.

EØS-reglene løftes ikke nok frem i departementene

Dessverre er ikke trygdeskandalen et enestående eksempel på at EØS-reglene ikke er løftet godt nok frem av departementene i lovgivningsarbeidet. Et annet nylig eksempel, er retten til å få dekket utgifter til behandling i utlandet. EFTAs overvåkningsorgan (ESA) har i flere år ment at de norske reglene om dekning av utgifter til helsehjelp i andre EØS-land, ikke er i samsvar med EØS-avtalens krav, og at retten til helsehjelp i utlandet dessuten er for lite synlig i norsk lovgivning. Regjeringen kom ESA delvis i møte når de i 2019 fremmet et lovforslag som ga bedre oversikt over norske pasienters rett til å få dekket utgifter til helsehjelp i utlandet. Men etter å ha behandlet regjeringens lovforslag var det i deler av opposisjonen bekymring for om Stortinget ville være på trygg grunn ved å vedta lovforslaget. Ap og SV mente at lovforslaget burde sendes tilbake til regjeringen, og at regjeringen burde gjennomføre «en EØS-rettslig vurdering av konsekvensene av forslagene i proposisjonen, og deretter komme tilbake til Stortinget med et nytt lovforslag».  Helse- og omsorgsminister Bent Høie sa seg uenig i forslaget og viste blant annet til at «Det vil ikke bidra til pasientenes helsetjeneste å utsette disse lovendringene.» Lovforslaget ble deretter vedtatt av Stortinget med et knapt flertall. Dagen etter at stortingsflertallet hadde vedtatt loven, besluttet ESA å saksøke Norge for å ha brutt EØS-avtalens forpliktelser.

At et slikt søksmål var et mulig utfall av regjeringens lovforslag, ble ikke Stortinget informert om. I lys av trygdeskandalen og granskningen er saken oppsiktsvekkende. Var det virkelig slik at regjeringen fremmet lovforslaget uten å innhente en grundig EØS-rettslig vurdering? I så fall har regjeringen også i denne saken brutt den utredningsinstruksen som de selv har vedtatt. Og har regjeringen innhentet en grundig EØS-rettslig vurdering, men ikke lagt viktig informasjon i utredningen frem for Stortinget, har ikke regjeringen oppfylt opplysningsplikten overfor Stortinget.

Dessverre er ikke trygdeskandalen et enestående eksempel på at EØS-reglene ikke er løftet godt nok frem av departementene i lovgivningsarbeidet. Et annet nylig eksempel, er retten til å få dekket utgifter til behandling i utlandet.

Slå fast hva man er uenig om i tolkning av EØS-rett

Granskningsrapporten viser at det er viktig at departementene tar opp EØS-rettslige problemstillinger i lovforarbeider, også i de sakene det kan være ulike syn på hva gjeldende EØS-rett er. Som utvalget viser er trygdereglene et eksempel på et område hvor det er ulike oppfatninger om gjeldende EØS-rett. Når forarbeidene til folketrygdloven ikke får frem at tolkning og anvendelse av loven reiser EØS-rettslige problemstillinger, blir det krevende for trygdeforvaltningen, advokater og dommere å fange opp de situasjonene hvor det er grunn til å gå dypere inn i EØS-reglene. Uavklarte EØS-rettslige spørsmål gjør det ikke mindre viktig å ha en bevisst holdning til hva slags uenighet det er tale om, og åpenhet om de svarene man har falt ned på. Utvalget finner også grunn til å stille spørsmål ved om «vekslende regjeringer, ved å unnlate å omtale EØS-reglene i proposisjoner på trygdeområdet, har opplyst lovbehandlingen tilstrekkelig» (Granskningsrapporten, s. 116). Departementene er nå i gang med å styrke sitt eget arbeid med EØS-rett, og det blir interessant å se hvordan dette arbeidet følges opp i fremtidige lovforarbeider.  

Urettmessige fengslinger hadde vært unngått dersom departementet hadde satt seg inn i NAVs praktisering av folketrygdlovens oppholdskrav, eller fått med seg at Høyesterett hadde avsagt dom om fengselsstraff

Selv om departementene må få frem EØS-rettslige problemstillinger i lovforarbeider, har selvfølgelig alle jurister som tar stilling til rettsspørsmål et ansvar for å oppdage EØS-rettslige problemstillinger og undersøke relevante EØS-rettslige kilder. 

Refleksjoner om rettspraksis av folketrygdlovens oppholdskrav

Granskningsutvalgets rapport er svært grundig – og utvalget ser ut til å ha nedlagt et betydelig arbeid i å fange opp alle saker om NAVs feilpraktisering av folketrygdlovens oppholdskrav ved utbetaling av arbeidsavklaringspenger, sykepenger og pleiepenger i forbindelse med reiser i EØS-området. Med et bredere mandat kunne enda flere avgjørelser blitt diskutert i en større bredde. Det kunne gitt grunnlag for å trekke flere lærdommer av trygdeskandalen. Som allerede nevnt fremholdt regjeringsadvokaten på vegne av staten ved Utlendingsnemnda at en person som oppholdt seg i Spania med arbeidsavklaringspenger ikke hadde rett til å motta ytelsene uten tillatelse (se LB-2017-98329-2). I denne saken var det altså ikke NAV som hadde feilpraktisert oppholdskravet, men Utlendingsnemnda som ble representert av regjeringsadvokaten. I tillegg viser rettspraksis at folketrygdlovens oppholdskrav ikke bare er praktisert feil når det gjelder arbeidsavklaringspenger, sykepenger og pleiepenger. I 2013 avga EFTA-domstolen en rådgivende uttalelse om praktisering av oppholdskravet i folketrygdloven ved utbetaling av dagpenger. Saken er nevnt men ikke diskutert i granskningsutvalgets rapport. Bakgrunnen for EFTA-domstolens uttalelse i saken var en rettssak mellom Arbeidsdepartementet og en svensk arbeidstaker. EFTA-domstolen ble bedt om å avgi uttalelse om det var forenelig med trygdeforordningen å stille vilkår om fortsatt opphold i landet, når det i henhold til nasjonal lovgivning stilles krav om faktisk opphold for å få slike ytelser. På vegne av departementet gjorde regjeringsadvokaten gjeldende at 

«norsk rett fastsetter et generelt krav om faktisk opphold som får anvendelse på både norske borgere og borgere av andre EØS-stater. Det anføres at begrepet opphold (“stay”) i folketrygdloven ikke er det samme som begrepet bosted (“residence”), slik det er definert i artikkel 1 bokstav h) i forordningen, i den forstand at opphold viser til fysisk tilstedeværelse på norsk territorium, mens bosted viser til der en persons vanlige interessesentrum befinner seg, det vil si der han normalt bor og har sin familie. Ifølge den norske stat innebærer dette kravet at ytelser ved arbeidsledighet bare kan gis for perioder der den arbeidsledige faktisk befinner seg i Norge, uavhengig av hvor han har sitt bosted.» EFTA-domstolen var uenig med den norske staten – og konkluderte med at «forordning nr. 1408/71 er til hinder for en bestemmelse i nasjonal lovgivning som setter faktisk tilstedeværelse i den berørte EØS-stat som vilkår for utbetaling av ytelser ved arbeidsledighet.». 

Når EFTA-domstolen sa at det ikke var anledning til å stille et slik krav om faktisk tilstedeværelse for å få utbetalt ytelser ved arbeidsløshet, kan det reises spørsmål om hvorfor departementet ikke foretok en grundig vurdering

Saken viser at departementet har engasjert seg i folketrygdlovens regler om oppholdskrav – og fremholdt at det må være anledning til å stille krav om faktisk tilstedeværelse i Norge for å få utbetalt ytelser. Når EFTA-domstolen sa at det ikke var anledning til å stille et slik krav om faktisk tilstedeværelse for å få utbetalt ytelser ved arbeidsløshet, kan det reises spørsmål om hvorfor departementet ikke foretok en grundig vurdering av hvordan folketrygdens oppholdskrav ble praktisert for andre ytelser, som for eksempel arbeidsavklaringspenger, sykepenger og pleiepenger. Muligens slo departementet seg til ro med at det var andre bestemmelser i trygdeforordningen som regulerer ytelser ved arbeidsløshet enn de bestemmelsene som regulerer ytelser som blant annet arbeidsavklaringspenger, sykepenger og pleiepenger. Uansett ser det ut til at departementet overså at EFTA-domstolen blant annet begrunnet uttalelsen med trygdeforordningens formål, og at det tross store forskjeller også er noen likhetstrekk mellom de ulike bestemmelsene i trygdeforordningen. Saken kunne gitt anledning til å se på praktisering av oppholdskravet også for andre ytelser. Selv om EFTA domstolen mente at det ikke var anledning til å stille krav om opphold i Norge for å få utbetalt en av folketrygdens ytelser, er det etter granskningsutvalgets gjennomgåelse ingen ting som tyder på at departementet selv vurderte eller ba regjeringsadvokaten vurdere om oppholdskravet for andre trygdeytelser ble praktisert i samsvar med EØS-reglene. Når statens rettsoppfatninger ikke vinner frem i EFTA-domstolen, er det muligens et eget læringspunkt fra trygdeskandalen at departementet vurderer, eller ber om å få vurdert, om EFTA-domstolens uttalelser gir grunn til revurdering av praksis utover den konkrete saken.  

Stortinget bør kreve EØS-sjekk av alle nye lovforslag fra regjeringen

GRANSKINGS-NOU: NOU 9-2020 handler om hva Norge skal lære av trygdeskandalen/NAV-saken.

Med EØS-avtalen er det helt avgjørende at departementet og den øvrige forvaltningen følger EFTA- og EU-domstolens praksis nøye – og foretar grundige vurderinger av hvilke konsekvenser denne praksisen har for forvaltningens egne rettsoppfatninger. En slik tilnærming kunne for eksempel gitt grunnlag for en grundigere vurdering av EU-domstolens avgjørelse i sak C-430/15 (Tolley), hvor domstolen mente at trygdeforordning nr. 1408/71 artikkel 22 nr 1 bokstav b er til hinder for nasjonal lovgivning som underlegger retten til en ytelse ved sykdom, en betingelse om «bopæl og ophold på denne medlemsstats område». Departementet mottok dommen i posten i februar 2017, men så ikke at dommen kunne være relevant for Navs praksis. De tok det om lag to og halvt år før departementet ble konfrontert med betydningen av denne dommen for Navs praksis, da direktoratet i begrunnelsen viste til Tolley-dommen i begrunnelsen for at praksis måtte legges om høsten 2019."Selv om man, som granskningsutvalget, skulle komme til at denne dommen ikke er avgjørende for forståelsen av den tidligere trygdeforordningen, kunne spørsmålet om et oppholdskrav var forenelig med rettssetningen i Tolley-dommen i seg selv ledet departementet på riktig vei.

Systemsvikt og svak forvaltningskultur

For øvrig viser granskningsutvalgets rapport at systemsvikt og svak forvaltningskultur kan bidra til å forklare trygdeskandalen. For fremtiden må departementet sørge for en langt bedre oppfølging av NAV og gi klar informasjon til direktoratet om den løpende utviklingen i EØS-regelverket, i hvert fall i de sakene hvor departementet selv intervenerer, som i sak C-430/15. 

For øvrig viser granskningsutvalgets rapport at systemsvikt og svak forvaltningskultur kan bidra til å forklare trygdeskandalen. For fremtiden må departementet sørge for en langt bedre oppfølging av NAV

Det fremkommer av granskningsutvalgets rapport at departementet ikke var kjent med NAVs praktisering av oppholdskravet i folketrygdloven og hvilken forståelse av trygdeforordningen denne praksisen bygde på før direktoratet forela problemstillingen for departementet sent på høsten 2018. Og departementet hevder at «de hadde reagert dersom de hadde kjent til hvordan trygdeforordningen ble praktisert.» (Granskningsrapporten, s. 111). Som utvalget peker på, er det direktoratets ansvar å føre kontroll med etatens praksis og varsle departementet dersom etaten ønsker å endre praksis på områder som er av prinsipiell betydning, og som kan få politiske og/eller økonomiske konsekvenser. Utvalget fastslår videre at «saken er en indikasjon på at direktoratet ikke har vært i stand til å fungere slik departementet forutsetter.» (Granskningsrapporten, s. 111).

Det er likevel underlig at departementet ikke har hatt noen kjennskap til praksisen som har ført til kriminalisering av dem som har oppholdt seg i EØS-området med trygdeytelser. Det ser også ut til at slike spørsmål om departementets manglende kjennskap til NAVs praksis har vært stilt i granskningsutvalget, av blant annet Midthjell i hennes merknad i kapittel 18.4

Saken (gir) grunn til å vurdere grunnleggende krav til innholdet i de lovforslag regjeringen fremmer for Stortinget.

Det må ha vært krevende for departementet å styre uten kjennskap til den underliggende etats praksis. Det er utvilsomt svært alvorlig at en etat i en årrekke har politianmeldt et hundretalls personer for brudd på en praksis som departementet ikke har kjent til. Alvoret i saken har blitt større jo lenger praksisen har pågått. Når departementet så sent som i 2017 ikke har visst hvordan folketrygdlovens krav til opphold i Norge ble praktisert av sin egen etat, er det også svært urovekkende at departementet likevel har utformet forslag til endringer i lovbestemmelsen om dette oppholdskravet, og at statsråden fremmet dette for regjeringen som deretter besluttet å fremlegge endringsforslaget for Stortinget som del av Prop. 74 L (2016-2017).

Når departementet så sent som i 2017 ikke har visst hvordan folketrygdlovens krav til opphold i Norge ble praktisert av sin egen etat, er det også svært urovekkende at departementet likevel har utformet forslag til endringer i lovbestemmelsen om dette oppholdskravet

Stortinget bør kreve EØS-sjekk av alle nye lovforslag fra regjeringen

UROVEKKENDE: Prop 74 L i 2017

I lovproposisjonen sier departementet at de har foreslått å "lovfeste forvaltningspraksisen om at det kan gis rett til arbeidsavklaringspenger under opphold i utlandet i inntil fire uker per kalenderår". Når departementet nå sier at de ikke har kjent til NAVs praksis, betyr det at de ikke har satt seg godt nok inn i den forvaltningspraksisen de har foreslått å lovfeste. Departementet må i tillegg ha vært ukjent med hvordan praksisen har blitt sanksjonert av domstoler, fra tingretter tll Høyesterett. Bare 14 dager før departementet fremmet forslaget om endring av oppholdskravet i folketrygdloven for regjeringen (31. mars 2017), hadde Høyesterett besluttet å ilegge en person fengselsstraff fordi vedkommende hadde mottatt arbeidsavklaringspenger uten å oppholde seg i Norge (HR-2017-560-A, avsagt 15. mars 2017).  Det må være helt uten sidestykke i norsk forvaltningshistorie at et departement fremmer et forslag til endring av en lovbestemmelse, uten å kjenne til de siste sakene hvor Høyesterett har anvendt og sanksjonert brudd på bestemmelsen. Før statsråden la frem lovforslaget for regjeringen i statsråd 31. mars 2017, må hun enten ha unnlatt å spørre om departementet hadde redegjort for alle opplysninger som hadde betydning for saken, eller så har hun fått svar som ikke var dekkende. Resultatet ble at verken regjeringen eller Stortinget fikk alle opplysninger som hadde betydning, og som var nødvendig for behandling av lovsaken. Og på bakgrunn av den nye lovbestemmelsen og departementets forarbeider ble enda flere urettmessig dømt til fengselsstraff for å ha mottatt arbeidsavklaringspenger ved opphold utenfor Norge. 

Stortinget bør kreve EØS-sjekk av alle nye lovforslag fra regjeringen

NAV TIL UTLANDET: Kunne og kan man ta med kontantytelser til andre EU-land? Det er det opprinnelige stridsspørsmålet i NAV-saken, som Høyesterett vil avklare i fremtiden. Foto (fra Amsterdam, Holland): Istockphoto

Før statsråden la frem lovforslaget for regjeringen i statsråd 31. mars 2017, må hun enten ha unnlatt å spørre om departementet hadde redegjort for alle opplysninger som hadde betydning for saken, eller så har hun fått svar som ikke var dekkende. Resultatet ble at verken regjeringen eller Stortinget fikk alle opplysninger som hadde betydning

Må ha vært ukjent med Høyesteretts straffedommer i trygdesaker

Det blir interessant å følge Stortingets videre behandling av saken. I tillegg til spørsmål om hvem som har ansvar for oppfølging av rettsutviklingen i EØS, gir saken også grunn til å vurdere grunnleggende krav til innholdet i de lovforslag regjeringen fremmer for Stortinget. Det er et spørsmål om Stortinget slår seg til ro med at regjeringen i 2017 fremmet forslag til endring av folketrygdlovens krav om opphold i Norge for å motta arbeidsavklaringspenger, uten å vite hvordan folketrygdlovens oppholdskrav hadde blitt praktisert av forvaltningen eller anvendt av Høyesterett. Det er bemerkelsesverdig at departementet i lovproposisjonen skriver at de foreslo å lovfeste forvaltningens praksis, samtidig som departementet nå sier at de ikke kjente til den praksisen som de foreslo lovfestet. Fordi departementet sier de hadde reagert dersom de hadde kjent til praksis og den rettsoppfatning praksisen bygget på, ser det ut til at urettmessige fengslinger hadde vært unngått dersom departementet hadde satt seg inn i NAVs praktisering av folketrygdlovens oppholdskrav, eller fått med seg at Høyesterett hadde avsagt dom om fengselsstraff for brudd på dette oppholdskravet.  

Les mer om forvaltningsrett på Juridika Innsikt

NAV-saken: Også rettslitteraturen har del av skylda

NAV-saken: Juristene i glasshus

NOU: Dette er nytt i forslaget til ny forvaltningslov

Lynkurs om forvaltningsrett: Slik vinner advokater mot forvaltningen

Digitalisert offentlig sektor: Når algoritmer erstatter statens jurister

Klarspråk: Slik kan du skrive klarere juss