Ekspertkommentar

Kommentar til Høyesteretts dom om ugjenkallelighet

UGJENKALLELIG TESTAMENT: Høyesterett kom 18. desember til at testamenter kan bli ugjenkallelige. Her behandler Høyesterett saken 20. november. Advokatene i saken var Svein Arne Hagen og Per Ludvig Erland.

Kan endre på arveretten: En fersk høyestrettsdom er et varsko om at testament ikke alltid kan kalles tilbake. Men Høyesterett krever sterke holdepunkter for at arvelateren har ment å binde testasjonskompetansen.

I HR-2018-2424-A tok Høyesterett stilling til spørsmålet om det kan innfortolkes i et testament at det aldri skal kunne kalles tilbake. Høyesterett kom til at ugjenkallelighet kan innfortolkes, men at det kreves «ganske sterke haldepunkt» for å komme til at arvelateren har ment å binde testasjonskompetansen.

Spørsmålet for Høyesterett: Innfortolkning av ugjenkallelighet

I HR-2018-2424-A skulle Høyesterett ikke ta stilling til om det kan opprettes arvepakter, ettersom det ikke er tvilsomt at arveloven gir hjemmel for det. Spørsmålet gjaldt om ugjenkallelighet kan innfortolkes. Ved å akseptere innfortolkning av ugjenkallelighet vil det bli flere testamenter som anses som arvepakter. Innfortolkning av ugjenkallelighet innebærer også at det blir større usikkerhet med hensyn til når et testament er ugjenkallelig. I arveretten er det ofte slik at testamenter/arvepakter er opprettet lenge før det kommer på spissen om et testament er ugjenkallelig. Den ene eller begge partene vil også i mange tilfeller være død, slik at de ikke selv kan bidra med partsforklaringer eller med å fremskaffe andre bevis.

La oss først se på faktum i saken og fakta om arvepakten før vi vurderer dommen.

Faktum i saken

I HR-2018-2424-A hadde en mann og en kvinne giftet seg i 1984. Begge var da over 50 år. Kvinnen hadde to barn fra sitt første ekteskap, mens mannen ikke hadde barn. Ektefellene hadde felleseie. Kvinnen hadde overtatt en fritidseiendom fra familien sin, og i 1987 kjøpte ektefellene en boligeiendom fra kvinnens bror. De pusset opp boligeiendommen før de flyttet inn. Kvinnens barn skrev i 1991 en erklæring om at de aksepterte at mannen kunne sitte i uskiftet bo. I 1998 opprettet ektefellene et felles testament, uriktig kalt gjensidig testament. Her ble det bestemt at kvinnens to barn skulle arve hver av de to nevnte eiendommene ved lengstlevendes død. Det var også bestemmelser som i noen grad sikret at de to barna skulle likestilles verdimessig, og det var bestemmelser om forkjøpsrett for barnas livsarvinger. Barna var kjent med testamentet. Kvinnen døde i 2010, og mannen overtok boet i uskifte. Mannen opprettet de neste årene flere testamenter som var i strid med testamentet fra 1998. Testamentene gikk ut på at de to barna skulle innbetale bestemte pengesummer til boet for å overta eiendommene, og at resten av boet i stor grad skulle utdeles til mannens slektninger.

Leilighet i Lillesand

I 2015/2016 ønsket mannen å flytte inn i en leilighet i Lillesand sentrum. Kvinnens barn motsatte seg at han fikk selge eller pantsette boligen for å finansiere leilighetskjøpet. Mannen var da 89 år. Barna gikk til sak for å få dom på at mannen ikke kunne disponere rettslig over eiendommene. Mens saken sto for tingretten høsten 2016, fikk barna en midlertidig avgjørelse om dette i tingretten. Mannen anket denne avgjørelsen, men lagmannsretten forkastet anken. Mannen hadde på et tidligere tidspunkt i 2016 opprettet et nytt testament som tilbakekalte tidligere testamenter. Testamentet tok utgangspunkt i at kvinnens barn hadde rett til å få utlagt eiendommene på sin lodd ved mannens død, og at boet ellers skulle deles mellom mannens og kvinnens slekt i tråd med arvelovens regler.

I 2017 krevde mannen skifte av uskifteboet, men saken ble satt på vent. Både tingretten og lagmannsretten (dissens) kom til at mannen ikke kunne disponere rettslig over eiendommene. Lagmannsrettens dom ble anket til Høyesterett – men så døde mannen. Mannens slektninger trådte inn i saken. Ettersom det ikke lenger var aktuelt å gjøre gjeldende at mannen kunne disponere over eiendommene, ble påstanden endret slik: «B og Cs testament av 8. oktober 1998 er ikke ugjenkallelig.» Barna anførte at dette var et nytt krav som ikke kunne behandles i ankesaken, og at det ikke forelå rettslig interesse i forhold til det opprinnelige kravet. Barna anførte derfor prinsipalt at saken skulle heves, eventuelt at påstanden om inndragning av det nye kravet ikke ble tatt til følge. For det tilfelle at saken ble fremmet og påstandsendringen akseptert, krevde barna at anken ble forkastet.

Hva er en arvepakt?

Arveloven § 56 gir hjemmel for å opprette ugjenkallelige testamenter, såkalte arvepakter. Regelen er foreslått videreført i ny lov om arv og dødsboskifte (arveloven) som vedtas våren 2019, se Prop. 107 L (2017–2018). Det er ikke vanlig å opprette arvepakter. En arvepakt kan imidlertid få vidtrekkende konsekvenser for dem som oppretter den. Vi kan tenke oss at en person på 20 år oppretter en arvepakt til fordel for en frivillig organisasjon, for eksempel Dyrebeskyttelsen. Testatoren blir etter noen år samboer. Testatoren tilbakekaller arvepakten, og samboerne oppretter gjensidig testament. 60 år senere dør testatoren. Den gjenlevende samboeren har aldri hørt om arvepakten til fordel for Dyrebeskyttelsen. Likevel er det Dyrebeskyttelsen som blir avdødes enearving, og samboeren går tomhendt ut. Tilbakekallet av arvepakten har ingen virkning, siden betydningen av en arvepakt nettopp er at den ikke kan tilbakekalles. Avtaleloven § 36 kan neppe anvendes for å tilsidesette avtalen. Grunnen er at avtalen fra starten er urimelig i og med at den ensidig begunstiger mottageren, og testatoren har vært klar over betydningen av å inngå en arvepakt. Jeg mener at resultatet er urimelig, men det er like fullt dette som er gjeldende rett, og det er denne regelen som foreslås videreført i ny arvelov. Regjeringens lovforslag er i tråd med forslaget til flertallet i arvelovutvalget. Et mindretall i arvelovutvalget (Frantzen og Kløvstad) foreslo at det ikke lenger skulle være anledning til å opprette arvepakter. Flertallets og mindretallets forslag er nærmere begrunnet i NOU 2014: 1, Ny arvelov side 103–106.

Høyesteretts vurderinger: Rettslig interesse

Høyesterett la til grunn at det reelle tvistespørsmålet i saken hele tiden hadde vært om testamentet fra 1998 var ugjenkallelig, og at det derfor var anledning til å endre påstanden. Høyesterett kom under henvisning til dette til at arvingene hadde rettslig interesse.

Lovanvendelsen: Kan ugjenkallelighet innfortolkes?

Høyesterett konstaterte at det ikke var et krav at mannen avtalerettslig hadde bundet seg overfor barna, men at det var tilstrekkelig at ektefellene var bundet ved avtale seg imellom. Vedrørende spørsmålet om innfortolkning la Høyesterett til grunn at ordlyden i arveloven § 56 isolert sett taler for at ugjenkallelighet kan innfortolkes, og at spørsmålet ikke er omtalt i arvelovens forarbeider. Høyesterett viste til at Rt. 1979 s. 922 kan tale for at ugjenkallelighet ikke kan innfortolkes. Høyesterett nevnte at en nær samstemt juridisk teori gir uttrykk for at ugjenkallelighet kan innfortolkes. For ordens skyld må det her nevnes at jeg i TfR 1996 s. 85 flg. «Kan ugjenkallelighet innfortolkes i et testament?» tar til orde for at ugjenkallelighet ikke kan innfortolkes. Den artikkelen er unntaket fra den ellers samstemte juridiske teorien.

I Høyesteretts dom er det ikke spesifisert nærmere hva som følger av den juridiske teorien. I lagmannsrettens dom vises det med henvisning til Asland/Lødrup, Arverett 6. utgave og Hambro, Arveloven, kommentarutgave 4. utgave til at den juridiske teorien er enstemmig om dette spørsmålet. Dette inntrykket kan man også få av de to nevnte bøkene.

Høyesterett viste deretter til fremstillingen av gjeldende rett hos flertallet i arvelovutvalget i NOU 2014: 1, Ny arvelov s. 104. (Punkt 9.2 Utvalgets vurderinger) Flertallet legger til grunn at også «tolkningsmomenter utenfor dokumentet [testamentet] kan trekkes inn for å belyse hva testator mente da dokumentet ble opprettet». Høyesterett konkluderte med at det må være «klårlagt» hva testator mente, jf. arveloven § 65. Høyesterett uttaler at det må «være ganske sterke haldepunkt for å legge til grunn at arvelataren har meint å binde testasjonskompetansen».

Bevisvurderingen

I vurderingen av om beviskravet var oppfylt i den aktuelle saken, tok Høyesterett som utgangspunkt at når to ektefeller i et felles dokument bestemmer hva som skal skje med deres faste eiendommer etter at de begge er døde, vil det ofte være en forutsetning at lengstlevende ikke kan endre testamentet (avsnitt 46). Deretter la Høyesterett vekt på at hovedformålet med opprettelsen av testamentet i 1998 var å holde eiendommene i kvinnens familie. Videre konstaterte Høyesterett at hvis ektefellene så for seg slike disposisjoner som fulgte av testamentet fra 2016, ville det vært naturlig at det var tatt inn bestemmelser om dette i testamentet fra 1998. Testamentet fra 1998, mente Høyesterett, tydet på det motsatte, i og med at det var tatt inn klausuler som i noen grad sikret likestilling av barna. Høyesterett la også vekt på at ordet «gjensidig» var brukt i testamentet fra 1998, og at dette talte for at testamentet var ugjenkallelig. På den bakgrunnen kom Høyesterett til at testamentet fra 1998 var ugjenkallelig.

Vurdering av dommen

Hva er innfortolkning av ugjenkallelighet?

Det har ikke vært tvil om at formuleringer som «min siste vilje» i seg selv ikke innebærer at et testament er ugjenkallelig. Hvis et slikt testament skal anses som en arvepakt, må ugjenkalleligheten innfortolkes. En formulering om at «dette testamentet er ugjenkallelig», «dette testamentet kan ikke kalles tilbake» eller eventuelt at testamentet er gitt betegnelsen «arvepakt», innebærer i utgangspunktet at det foreligger en arvepakt. Dersom et slikt testament likevel ikke skal være en arvepakt, blir det spørsmål om hva som kreves for å bortfortolke ordlyden.

Presumsjonen vedrørende fast eiendom

Når det gjelder vilkårene for å innfortolke ugjenkallelighet, oppstiller Høyesterett i avsnitt 46 muligens en form for presumsjon for at et felles testament som gjelder ektefellers faste eiendommer, er ugjenkallelig. Det sies: «Når ektemakar i felles dokument og som testament fastset hva som skal skje med deira faste eigedomar etter at begge er døde, vil det nok ofte vera ein føresetnad mellom testatorane at den lengstlevande ikkje kan endre eller kalle attende testamentet.»

Faste eiendommer kan ha høyst ulik karakter. Det kan være boligeiendom, fritidseiendom, næringseiendom eller ubebygde tomter. Av næringseiendom kan det være utleieeiendom eller gårdsbruk, eventuelt et småbruk med helt begrenset drift og så videre. Det kan videre variere om det gjelder eiendom som har vært i den enes slekt eller ikke. Det kan også variere hvor langt arvingene har tilknytning til eiendommen ved at det er deres barndomshjem, eller om det er en enebolig eller leilighet. Det kan også variere om eiendommen er belånt eller ikke, eller om den kan utvikles ved å deles opp eller bebygges ytterligere på annen måte. Et slikt generelt utsagn om fast eiendom er et lite fruktbart utgangspunkt for å oppstille en presumsjonsregel.

Betydningen av ordet «gjensidig»

Høyesterett legger videre vekt på at ektefellene brukte ordet «gjensidig» i testamentet. Synspunktet er muligens inspirert av arveloven § 58. Bestemmelsen får til dels virkning som en arvepakt når gjenlevende ektefelle har overtatt arven etter et gjensidig testament. Arveloven § 58 gjelder imidlertid ikke når gjenlevende ektefelle ikke har overtatt arven etter et gjensidig testament, slik tilfellet var i HR-2018-2424-A. Realiteten, altså at det ikke var noen gjensidighet, burde i utgangspunktet trekke i retning av at det ikke forelå en arvepakt. Dette er likevel ikke problematisert i dommen.

Omstendighetene ved avtaleinngåelsen

Det er ikke noe som tyder på at mannen var i en presset situasjon da testamentet ble opprettet i 1998. Han hadde god økonomi, og det forelå en erklæring fra kvinnens barn som sikret ham retten til å sitte i uskiftet bo. Det var altså ikke en situasjon der han måtte tilby noe for å oppnå noe annet. Ektefellene hadde også vært gift i 14 år og hadde felleseie. Etter min oppfatning burde dette trekke i retning av at han ikke mente å binde testasjonskompetansen sin. Høyesterett synes imidlertid å mene at mannens gode økonomi trekker i motsatt retning, jf. avsnitt 47 i dommen: «Eg emner her at B hadde svært god økonomi då partane trefte kvarandre, og at den fremdeles var god då testamentet vart skrive i 1998.»

Høyesterett nevner ikke at ektefellene var bistått av advokat da de opprettet testamentet. Etter min oppfatning kunne dette trukket i retning av at det ikke var inngått en arvepakt. Dersom det var slik at ektefellene mente at testamentet skulle være en arvepakt, ville det vært naturlig at advokaten hadde gitt råd om at det burde fremgå av testamentet.

Innebærer en arvepakt et rådighetsforbud?

Tingretten og lagmannsretten tolket testamentet fra 1998 slik at mannen gjennom testamentet hadde akseptert at han ikke kunne disponere over de faste eiendommene, mens Høyesterett ikke tok stilling til spørsmålet fordi mannen var død da saken ble behandlet av Høyesterett. Det har vært lagt til grunn at verken testamenter eller arvepakter som sådan hindrer testatoren i å foreta livsdisposisjoner. Arv omfatter det en person etterlater seg, og hva dette er, vet vi ikke før vedkommende er død. En person som har opprettet arvepakt, kan gifte seg eller få barn, og dette påvirker arverekkefølgen. Lengstlevende kan også opprette ektepakter som i stor grad påvirker fordelingen av arv. Den som har opprettet arvepakt, kan ta opp gjeld, og da vil dødsboet hefte fullt ut for gjelden, slik at arveretten kan bli verdiløs. I tillegg er det alltid en risiko for at ting kan gå til grunne.

Den som baserer fremtiden på forventning om arv – også arvepakt – må dermed være forberedt på å bli skuffet. Dette kan tilsi at forventningen om arv for arvinger etter arvepakt ikke er særlig beskyttelsesverdig, på samme måte som forventningen for andre testamentsarvinger.

Når mannen i HR-2018-2424-A av lagmannsretten ble ilagt rådighetsforbud over de faste eiendommene, førte det til at han reelt sett ikke hadde mulighet til å flytte fra huset han bodde i. Han kunne verken selge eller pantsette eiendommene. Han ønsket å flytte til en mer lettstelt og praktisk leilighet, slik eldre gjerne gjør. Dersom standpunktet fra tingretten og lagmannsretten er uttrykk for gjeldende rett, vil en arvepakt som gjelder faste eiendommer, kunne innebære at lengstlevende – enten som primærarving eller i uskifte – overtar formue som i praksis er verdiløs for ham. Han kan arve en boligeiendom han ikke rettslig kan råde over, men som han skal ivareta på vegne av førstavdødes arvinger. Hvis boligeiendommen utgjør den sentrale formuen til ektefellene, har han heller ikke midler til å kjøpe bolig. En slik tolkning innebærer at rådighetsbegrensningene blir langt mer omfattende enn det som følger av uskiftereglene. I utgangspunktet tolkes ensidige disposisjoner mer givervennlig enn gjensidig bebyrdende disposisjoner. Når testamentet ble tolket som at mannen hadde bundet både testasjonskompetansen og gitt fra seg muligheten til å råde i live er det vanskelig å se at disposisjonen ble tolket særlig givervennlig. Jeg synes det er vanskelig å se for seg at ektefellene i 1998, hvis de hadde tenkt seg at situasjonen kunne bli som den ble, ville ha ment at et slikt rådighetsforbud var den løsningen de ønsket seg. Det hadde vært nyttig om Høyesterett hadde gitt uttalelser om hva som kreves for at en arvepakt også innebærer et forbud mot å disponere over det som omfattes av arvepakten.

Konsekvensen av dommen

Det må antas at arveloven § 56 om arvepakt blir videreført i ny arvelov. Spørsmålet om ugjenkallelighet kan innfortolkes i et testament er avklart gjennom dommen i HR-2018-2424-A. Høyesterett konstaterer videre at det kreves ganske sterke holdepunkter for å legge til grunn at et testament er ugjenkallelig.

Dommen bør være et varsko til dem som vurderer å opprette testament. For dem som allerede har opprettet testament, kan det være for sent. Et testament kan bli ugjenkallelig, selv om det ikke fremgår av testamentet at det ikke skal kunne endres eller tilbakekalles. Høyesteretts kriterium om at det må foreligge «ganske sterke haldepunkt» for å konstatere at det foreligger en arvepakt, gir begrenset veiledning for arvinger som skal ta stilling til om det i et konkret tilfelle foreligger en arvepakt. Dommen gir også begrenset veiledning med hensyn til bevisbyrde og beviskrav.

Livet er mangfoldig, og mye kan skje etter at testamentet er opprettet. Vennskap kan bli til uvennskap. Nye familieforhold kan oppstå gjennom ekteskap og samboerskap. Slektninger og nærstående kan dø. Nye slektninger kan bli født. Formue, gjeld, inntekt og boligforhold kan endres, både hos testatoren og testamentsarvingene. Men et testament som ensidig begunstiger testamentsarvingen, kan være umulig å endre. Det kan til og med bli slik at testatoren gjennom testamentet har pålagt seg selv et rådighetsforbud over egen formue. Den som vil være sikker på at hun eller han har mulighet til å endre mening, bør vurdere å ta inn følgende i testamentet: «Testamentet kan tilbakekalles.»