Rett skal være rett 3: Samvær etter omsorgsovertakelse – ny rettspraksis fra EMD og Høyesterett
En rekke avgjørelser fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har ført til et oppgjør med norsk praksis for fastsettelse av samvær etter omsorgsovertakelse. Den tidligere standardnormeringen med tre til seks samvær i året der det er antatt at barnet vil være plassert i fosterhjem over lengre tid kan ikke lengre opprettholdes etter flere veiledende uttalelser fra Høyesterett. Dette vil forhåpentligvis forhindre brudd på menneskerettighetene i fremtiden. Samtidig er det viktig at ikke pendelen svinger over til motsatt side slik at det ukritisk fastsettes samvær som ikke er til barnets beste.
Utgangspunktet for å vurdere samvær etter omsorgsovertakelse må bygges på en konkret vurdering av hva som er til barnets beste. I denne kommentaren vurderes nyere praksis fra EMD og Høyesterett, sentrert rundt noen særlige spørsmål som det har vært debatt om i kjølvannet av avgjørelsene. Det argumenteres for at det ikke er grunnlag for å oppstille noen minstenorm for samvær, verken når gjenforeningsmålet opprettholdes eller når det forlates. Der gjenforeningsmålet gjelder, kan det også settes et lavt samvær ut fra forholdene her og nå, men det må være nødvendig ut fra hensynet til barnets beste, og det må begrunnes godt. Hensynet til at barnet ikke må utsettes for urimelig belastning («undue hardship») innebærer ikke at samværet skal legges tett opp til denne grensen. Det skal uansett ikke gis samvær som vil skade barnets helse og utvikling. I denne kommentaren pekes det også på at barnets egen mening ikke er et fremtredende moment i sakene for EMD. Både Grunnloven, barnekonvensjonen og barnevernloven krever at barn som er i stand til å gi uttrykk for sine synspunkter får si sin mening og bli hørt, og denne rettigheten må ikke komme i bakgrunnen når norske rettsanvendere skal orientere seg etter de nye føringene fra EMD.
I denne kommentaren vurderes nyere praksis fra EMD og Høyesterett.
Om forfatteren
1. Innledning og bakgrunn
1.1. Temaet for artikkelen
Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har de siste årene avsagt en rekke dommer om barnevern mot Norge. Rettssetningene anses nå i hovedsak etablerte etter EMDs avgjørelse i storkammersaken Strand Lobben mot Norge, samt de etterfølgende storkammeravgjørelsene fra Norges Høyesterett. Samtidig er det enkelte uttalelser fra avgjørelsene fra EMD og Høyesterett som kan synes noe motstridende, og gir rom for tolkningstvil. Et sentralt spørsmål er hva som nå er de rettslige utgangspunktene for samvær etter omsorgsovertakelse. Denne kommentaren gjennomgår noen utvalgte spørsmål: Hva er utgangspunktene for samværsfastsettelse (punkt 2.1), hva er betydningen av opprettholdelse av gjenforeningsmålet for samværsutmålingen (punkt 2.2.), gjelder det en minstenorm for samvær (punkt 2.3), hva er betydningen av momentet om at barnet ikke skal utsettes for urimelig belastning (punkt 2.4), betydningen av at forutsetningene for samværet kan endre seg over tid (punkt 2.5), og betydningen av hensynet til barnets egen mening i samværssaker (punkt 2.6).
1.2. EMD-sakene mot Norge – det store bildet
Det rettslige grunnlaget for sakene som EMD har behandlet mot Norge er i hovedsak påstand om krenkelse av EMK artikkel 8 om retten til familieliv. I skrivende stund har EMD tatt 43 saker mot Norge om barnevern til behandling, hvorav 21 så langt er avgjort ved dom, og hvor Norge er dømt for konvensjonskrenkelse i 15 av dem. Flere av de seneste avgjørelsene er avgjort i komité, som innebærer en forenklet prosedyre med tre dommere fremfor syv i kammer, og det er varslet at flere av avgjørelsene fremover vil avgjøres på denne måten, da rettssetningene nå anses etablerte. I tillegg til dommene, er det også avsagt flere avvisningsavgjørelser, i saker som ikke er blant de kommuniserte. Flere av disse avvisningsavgjørelsene inneholder relativt utførlige begrunnelser for at sakene avvises på materielt grunnlag, som såkalt «manifestly ill-founded».
Selv om (barnets egen mening) ofte havner i bakgrunnen i lesingen av avgjørelsene fra EMD, er norske rettsanvendere bundet av Grunnloven, barnekonvensjonen og barnevernloven, som alle krever at barn (…) får si sin mening og bli hørt.rt.
Også Høyesterett har de siste årene tatt til behandling en rekke saker om barnevern, som gir føringer for hvordan EMDs avgjørelser skal omsettes i praksis. På bakgrunn av EMD-sakene ble tre saker løftet inn for behandling i Høyesteretts storkammer, som ble avsagt i mars 2020 (HR-2020-661-S, HR-2020-662-S, HR-2020-663-S). Senere har Høyesterett også avsagt flere saker i avdeling, blant annet tre avgjørelser fra mars 2021, som alle har betydning for spørsmålet om samvær (HR-2021-474-A, HR-2021-475-A, HR-2021-476-A).
Hensynet til at barnet ikke må utsettes for urimelig belastning («undue hardship») innebærer ikke at samværet skal legges tett opp til denne grensen.
1.3. Gjenforeningsmålet – det sentrale temaet
Et kjernepunkt i de norske EMD-sakene om barnevern er manglende ivaretakelse av det såkalte gjenforeningsmålet. Målet om gjenforening mellom foreldre og barn etter en omsorgsovertakelse er et sentralt utgangspunkt etter EMDs praksis. I Strand Lobben-saken uttrykker domstolen at:
[…] regard for family unity and for family reunification in the event of separation are inherent considerations in the right to respect for family life under Article 8. Accordingly, in the case of imposition of public care restricting family life, a positive duty lies on the authorities to take measures to facilitate family reunification as soon as reasonably feasible […]. (avsnitt 205, uthevet her).
Enkelte uttalelser fra avgjørelsene fra EMD og Høyesterett kan synes noe motstridende, og gir rom for tolkningstvil.
I samtlige av sakene der Norge er domfelt for krenkelse av artikkel 8 er domstolens begrunnelse helt eller delvis konsentrert om mangler ved ivaretakelse av gjenforeningsmålet. Det dreier seg både om at gjenforeningsmålet har vært oppgitt implisitt og med manglende begrunnelse, andre prosessuelle mangler som fravær av oppdaterte sakkyndigerklæringer, mangel på positive tiltak som kan understøtte gjenforeningsmålet, og ikke minst mangler knyttet til samværsfastsettelsen. I flere av sakene der Norge er domfelt for fratakelse av foreldreansvar og tvangsadopsjon, er også den manglende ivaretakelsen av gjenforeningsmålet i tiden etter omsorgsovertakelsen sentral for vurderingen av konvensjonskrenkelse: EMD har vist til at der barnet er plassert med sikte på langvarig omsorgsovertakelse er begrensninger i samværet noe som «cemented the situation at the very outset» (Pedersen and others mot Norge, avsn. 68). Når myndighetene er ansvarlige for brudd mellom foreldre og barn fordi de ikke har arbeidet for gjenforening, kan ikke en beslutning om adopsjon baseres på manglende bånd mellom foreldre og barnet (Strand Lobben mot Norge, avsn. 208).
Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har de siste årene avsagt en rekke dommer om barnevern mot Norge (…) Flere av de seneste avgjørelsene er avgjort i komité, som innebærer en forenklet prosedyre med tre dommere fremfor syv i kammer og det er varslet at flere av avgjørelsene fremover vil avgjøres på denne måten.
Gjenforeningsmålet er imidlertid ikke noe nytt i EMDs praksis. Utgangspunktet om at en omsorgsovertakelse skal være midlertidig og at målet er at barnet skal tilbakeføres har vært kjent fra EMDs praksis langt tilbake (se f.eks Olsson mot Sverige, avsnitt 81), og ble også løftet frem i saken om Adele Johansen mot Norge fra 1996 som fikk stor oppmerksomhet i Norge da dommen falt (se Johansen mot Norge, avsnitt 78).
Målet om gjenforening må ikke nødvendigvis opprettholdes for alltid etter en omsorgsovertakelse. Høyesterett sammenfatter EMDs praksis til at gjenforeningsmålet kan forlates i tre tilfeller: der de biologiske foreldrene er særlig uegnet, der fortsatt arbeid for gjenforening kan skade barnet, eller der det er gått betydelig tid siden omsorgsovertakelsen, slik at barnets interesse i stabilitet veier tyngre enn hensynet til gjenforening (HR-2020-661-S avsnitt 129, med videre henvisninger til bl.a. Strand Lobben avsnitt 207 og 208).
Gjenforeningsmålet er imidlertid ikke noe nytt i EMDs praksis (… og) ble også løftet frem i saken om Adele Johansen mot Norge fra 1996 som fikk stor oppmerksomhet i Norge da dommen falt.
2. Samvær etter omsorgsovertakelse
2.1. Rettslige utgangspunkter for samværsfastsettelse etter omsorgsovertakelse
Det menneskerettslige utgangspunktet for vurderingen av retten til samvær mellom barn og foreldre er at barn og foreldre har rett til familieliv med hverandre. Denne rettigheten følger av EMK artikkel 8 og barnekonvensjonen artikkel 16. Barnekonvensjonen artikkel 9 nr. 3 gir barn rett til å opprettholde direkte kontakt med begge foreldre regelmessig etter en atskillelse, med mindre dette er i strid med barnets beste.
Det menneskerettslige utgangspunktet for vurderingen av retten til samvær mellom barn og foreldre er at barn og foreldre har rett til familieliv med hverandre. Denne rettigheten følger av EMK artikkel 8 og barnekonvensjonen artikkel 16.
I norsk rett følger retten til samvær mellom barn og foreldre etter omsorgsovertakelse av barnevernloven § 4-19 første ledd. Det følger av § 4-19 annet ledd at fylkesnemnda skal ta standpunkt til omfanget av samværsretten. Lovens ordlyd gir ingen anvisning på omfanget eller hyppigheten av samvær. I den nye barnevernsloven, som etter planen trer i kraft i 2023, er bestemmelser om samvær og kontakt inntatt i lovens kapittel 7.
Som nevnt har EMD i mange av sakene kommentert at den konkrete samværsutmålingen har vært satt for lavt til at dette kan understøtte gjenforeningsmålet. Som Høyesterett peker på i HR-2020-662-S (se avsnitt 124) har det i norsk rett over tid vært en oppfatning om «en slags standardnormering» på tre til seks samvær i året ved langvarige fosterhjemsplasseringer, som igjen kan spores tilbake til uttalelser i en høyesterettsavgjørelse fra 2012 (Rt. 2012 s. 1832), og praksis fra enda lengre tilbake. Både EMDs og Høyesteretts senere avgjørelser slår fast at å basere samværsutmålingen på en slik standardnorm ikke vil være forenelig med utgangspunktet om gjenforening mellom foreldre og barn etter en omsorgsovertakelse.
Utgangspunktet er at samvær etter omsorgsovertakelse må utmåles etter en konkret vurdering, der barnets beste er det overordnede hensynet (HR-2020-662-S). Men en konkret vurdering kan styre etter noen utgangspunkter og momenter, som skal gjennomgås i det følgende.
Det kan også være forskjeller på hva som er barnets beste på kort og lang sikt.
2.2. Gjenforeningsmålet og betydningen for samværsutmålingen
Et utgangspunkt for vurderingen av samværsfastsettelse er å skille mellom de sakene der gjenforeningsmålet opprettholdes, og saker der gjenforeningsmålet, etter nærmere bestemte vilkår og utførlig begrunnelse for dette, forlates. Der målet er gjenforening, skal samværet bevare muligheten for nettopp det, noe som stiller krav til samværets hyppighet og kvalitet (HR-2020-661-S avsnitt 144). EMD har i flere saker uttalt at det er «crucial that the regime of contact effectively supports the goal of reunification» (K.O. and V.M., avsnitt 69).
Høyesterett er imidlertid tydelige på at samværsomfanget ikke alene kan styres av hvordan man vurderer målsetningen for gjenforening – det kan være en glidende overgang mellom tilfellene der barnet skal gjenforenes og ikke, avhengig av hvordan forholdene utvikler seg, og skillet mellom situasjonene er derfor ikke skarpt (HR-2021-474-A avsnitt 48). Det kan også være forskjeller på hva som er barnets beste på kort og lang sikt (HR-2021-474-A avsnitt 49).
Oppgivelse av gjenforeningsmålet betyr ikke nødvendigvis at samværet må begrenses sterkt eller falle bort (HR-2021-474-A, avsnitt 50). Å opprettholde familiebånd har fortsatt en egenverdi (HR-2020-661-S avsnitt 134 og 146). Motsatt betyr ikke opprettholdelse av gjenforeningsmålet nødvendigvis at samværet skal være veldig omfattende i alle faser etter en omsorgsovertakelse, noe som omtales nærmere i neste punkt.
Family reunification cannot normally be expected to be sufficiently supported if there are intervals of weeks, or even months, between each contact session K.O. and V.M. v. Norway.
2.3. Gjelder det en minstenorm for hyppigheten av samvær?
Enkelte uttalelser fra EMDs avgjørelser mot Norge har ført til debatt om hvorvidt EMD etablerer et minstenivå for hyppigheten av samvær i de tilfellene der gjenforeningsmålet ikke er forlatt. I saken K.O. og V.M. mot Norge, uttalte domstolen (avsnitt 69):
The Court emphasises that family reunification cannot normally be expected to be sufficiently supported if there are intervals of weeks, or even – as in the instant case – as much as months, between each contact session.
Tar man uttalelsen på ordet, bør det altså ikke gå «uker» mellom hvert samvær dersom samværet skal anses å understøtte gjenforeningsmålet i tilstrekkelig grad.
Et spørsmål for Høyesterett i en av storkammersakene (HR-2020-662-S) var om uttalelsene skulle forstås som en normering av et minstenivå. Høyesterett avviste dette (avsnitt 132):
Jeg er enig i at det siterte isolert sett kan trekke i den retningen. Uttalelsen må imidlertid leses i den sammenhengen den fremkom. Den er ikke en del av rettens redegjørelse for de generelle rettslige prinsippene, men en del av den konkrete vurderingen i saken.
Høyesterett viste også til at EMD hadde godtatt langt sjeldnere samvær enn månedlige samvær i andre saker, både mot Norge og andre stater (avsnitt 133). Ifølge Høyesterett kunne uttalelsene neppe tas til inntekt for et absolutt minstenivå for samvær, men «målsettingen om gjenforening forutsetter at det blir gitt så mye samvær som det er mulig å gi uten å tilsidesette hensynet til barnets beste» (avsnitt 134).
I en senere avgjørelse fra EMD gjentas imidlertid uttalelsen, nå formulert som en del av de generelle rettslige prinsippene (M.L. mot Norge, avsnitt 79):
Family reunification cannot normally be expected to be sufficiently supported if there are intervals of weeks, or even months, between each contact session (see K.O. and V.M. v. Norway, cited above § 69).
Også denne uttalelsen er kommentert av Høyesterett, nå i avdeling, som også her avviser spørsmålet om et minstesamvær, og viser til prinsippet om barnets beste som førende (HR-2021-474-A, avsnitt 40):
Slik jeg oppfatter det, løfter EMD her fram det generelle utgangspunktet om at løpende og hyppig samvær er sentralt for å sikre gjenforening. Samtidig holder EMD fast ved at barnets beste skal legges til grunn ved fastsettelsen av det konkrete samværet og har avgjørende betydning – «must come before all other considerations» – jf. avsnitt 78 i M.L.-dommen.
I samme avgjørelse uttaler imidlertid førstvoterende (avsnitt 43, uthevet her):
Så lenge målsettingen om gjenforening ikke er oppgitt, må det fastsettes så mye samvær som det er mulig å gi uten å tilsidesette hensynet til barnets beste. Selv om det ikke kan oppstilles et absolutt minstenivå, jf. HR-2020-662-S avsnitt 134, er et så begrenset samvær som tre til seks ganger i året i utgangspunktet ikke egnet til å ivareta målet om å legge til rette for å styrke og utvikle båndene mellom foreldre og barn. Samvær i så begrenset omfang må være nødvendig ut fra hensynet til barnets beste.
I den konkrete vurderingen ble samværet fastsatt til to timer seks ganger i året.
Høyesterett, nå i avdeling, (…) avviser spørsmålet om et minstesamvær, og viser til prinsippet om barnets beste.
I en annen, nyere avgjørelse, uttaler Høyesterett seg om noe som kan leses som en minstenorm for samvær som skal gjelde på visse vilkår. Saken gjaldt krav om samvær fra en besteforelder med et barn som var plassert i fosterhjem etter omsorgsovertakelse (HR-2021-1437-A). Spørsmålet i saken var om mormoren kunne fremme krav om samvær i medhold av barnevernloven § 4-19 fjerde ledd bokstav b, som krever at foreldrene ikke har fått rett til samvær eller bare har rett til et «svært begrenset samvær», og nærmere bestemt hvordan ordlyden «svært begrenset samvær» skal tolkes i lys av nyere praksis fra EMD og Høyesterett. En tidligere føring fra Høyesterett gikk ut på at det relevante sammenlikningsgrunnlaget skulle være «ordinært samvær med omsorgsovertakelse» (Rt. 2015 s. 467 avsnitt 37). Høyesterett kom i den nye saken til at nivået for når et samvær skal anses som «svært begrenset» måtte oppjusteres i tråd med nyere rettspraksis fra EMD og Høyesterett. Med henvisning til blant annet uttalelsen fra M.L. mot Norge om at gjenforening ikke er tilstrekkelig understøttet hvis det går «weeks, or even months between each contact session», uttalte Høyesterett at «nivået for samvær hvor gjenforeningsmålet gjelder og hensynet til barnet ikke gjør det nødvendig med mindre samvær, vil ligge over åtte ganger i året.»
Uttalelsen kan nok leses som en minstenorm, men er også innrammet av vilkåret om at «hensynet til barnet ikke gjør det nødvendig med mindre samvær». Dette harmonerer godt med Høyesteretts uttalelser fra den ovennevnte HR-2021-474-A, om at samvær i så begrenset omfang som tre til seks samvær i året må være nødvendig ut fra hensynet til barnets beste (avsnitt 43). Konkret har Høyesterett utmålt nokså lavt samvær også i saker der gjenforeningsmålet ikke er oppgitt, av hensyn til barnets beste (to timer seks ganger i året i HR-2021-474-A, tre timer fem ganger per år i HR-2021-475-A, og fire ganger per år for to av barna samt seks ganger per år for to av barna i HR-2021-476-A).
Saken gjaldt krav om samvær fra en besteforelder med et barn som var plassert i fosterhjem etter omsorgsovertakelse (HR-2021-1437-A). Spørsmålet i saken var om mormoren kunne fremme krav om samvær i medhold av barnevernloven.
Der samvær etter en omsorgsovertakelse nektes helt eller begrenses sterkt, vil EMD foreta en strengere prøving («a stricter scrutiny», se Strand Lobben mot Norge avsnitt 211). I A.L. and others mot Norge ble Norge dømt for at begrunnelsen for beslutningen om samvær på én time tre ganger i året ikke «stands up to the “stricter scrutiny” that is required by the Court in cases where such far-reaching measures as those adopted in this case have been imposed” (avsnitt 59). EMD stiller også krav til begrunnelser der barnets sårbarhet brukes som argument for begrensninger i samvær (Strand Lobben mot Norge, avsnitt 224). EMD har godtatt nullsamvær og svært begrenset samvær i saker mot Norge, men fellesnevneren for disse sakene synes å være et betydelig innslag av fysisk vold i hjemmet (A.A. mot Norge, avvisningsavgjørelse av 1. juli 2021, og E.M. mot Norge av 20. januar 2022).
Oppsummert har ikke Høyesterett uten videre lagt til grunn EMDs rettssetninger som kan leses som at det ikke kan gå «uker eller måneder» mellom hvert samvær. Samtidig uttaler Høyesterett at «løpende og hyppig samvær er sentralt», og antyder også et utgangspunkt som ligger godt over den tidligere standardnormeringen for samvær på tre til seks samvær i året. Samværene kan imidlertid begrenses sterkt der det er nødvendig ut fra hensynet til barnets beste, også der gjenforeningsmålet i utgangspunktet ikke er forlatt. Sterke begrensninger på samvær krever imidlertid grundige vurderinger og begrunnelser, og EMD vil foreta en streng prøving av dette. EMD fortsetter på sin side i de ferskeste avgjørelsene å gjenta utgangspunktet om at gjenforening ikke er tilstrekkelig understøttet dersom det går uker eller måneder mellom samvær (M.F. mot Norge, avsnitt 50, A.L. mot Norge, avsnitt 48).
2.4. Samvær som belastning for barna. Om betydningen av uttrykket «undue hardship».
En annen uttalelse fra EMD som har vært debattert i kjølvannet av avgjørelsene, er formuleringen om at barn ikke skal utsettes for «undue hardship». I dommen K.O. og V.M. uttrykker EMD, i de konkrete vurderingene, at myndighetene «[…]were obliged to facilitate contact to the extent possible without exposing [barnet] to undue hardship […]» (avsnitt 69). Senere er uttrykket gjentatt i de generelle rettssetningene i avgjørelsene, med formuleringen om at det er «[…]crucial that the contact regime, without exposing the child to any undue hardship, effectively supports the goal of reunification […] (A.L. mot Norge, avsnitt 48, og M.L. mot Norge, avsnitt 79, uthevet her).
En annen uttalelse fra EMD som har vært debattert i kjølvannet av avgjørelsene, er formuleringen om at barn ikke skal utsettes for «undue hardship».
I den ene av Høyesteretts storkammersaker ble uttalelsene fra K.O. og V.M. kommentert, og i oppsummeringen av momentene som inngår i samværsfastsettelsen formulerte førstvoterende at samværet ikke må «utsette barnet for urimelig belastning – «undue hardship»». I sin kommentar til storkammeravgjørelsene på Juridika, uttalte professor Kirsten Sandberg:
Det å sette grensen ved samvær som vil påføre barnet en urimelig belastning, ligner på å si at det skal være så mye samvær som barnet tåler. Barnet skal altså kunne utsettes for en belastning så lenge den ikke er urimelig.
Sandberg la til at en formulering som tar utgangspunkt i barnets beste ville være å foretrekke, og at terskelen uansett ikke bør settes for høyt for når samvær skal begrenses eller nektes.
Også Barneombudet har i den offentlige debatten argumentert mot at termen «urimelig belastning» forstås som en øvre terskel, slik at barn ellers kan utsettes for en belastning gjennom samvær.
I senere avgjørelser har Høyesterett kommentert uttalelsene om «urimelig belastning» og betydningen for samværsutmålingen. I avgjørelsen i HR-2021-474-A er dette formulert slik (avsnitt 45, uthevet her):
I to etterfølgende dommer fra Høyesterett er det understreket at uttrykket «urimelig belastning» – «undue hardship» – ikke betyr at samværsomfanget skal legges nært opp til denne grensen, jf. HR-2020-1967-A avsnitt 61 og HR-2020-2081-A avsnitt 74. Dette har sammenheng med at det under ingen omstendighet kan gis et samvær som vil skade barnets helse eller utvikling, jf. Strand Lobben-dommen [EMD-2013-37283-2]1 avsnitt 207. Det er grunn til å presisere at det ikke er en nødvendig motsetning mellom begrenset samvær i en periode og gjenforening, når gjenforening ikke er realistisk på kort sikt. Samværene kan trappes opp når det er forsvarlig av hensyn til barnet.
Her avklares et viktig spørsmål, nemlig at samværsomfanget ikke skal legges tett opp til det som vil innebære en urimelig belastning for barnet.
En nylig publisert rapport fra OsloMet på oppdrag fra Bufdir gjennomgår praksis fra norske domstoler og fylkesnemnder i saker om samværsfastsettelse etter omsorgsovertakelse i perioden etter at de tre storkammeravgjørelsene fra Høyesterett kom i 2020.
En nylig publisert rapport fra OsloMet på oppdrag fra Bufdir gjennomgår praksis fra norske domstoler og fylkesnemnder i saker om samværsfastsettelse etter omsorgsovertakelse i perioden etter at de tre storkammeravgjørelsene fra Høyesterett kom i 2020. I rapporten spørres det om det kan være en viss uklarhet i praksis når det gjelder hvilken terskel som skal legges til grunn (Alvik, 2021). Materialet som studeres i rapporten er i stor grad fra før de nevnte rettsavklaringene fra Høyesterett, men dette kan uansett tyde på at det kan være krevende å harmonisere det som kan fremstå som to ulike «vilkår» - barnets beste og å unngå urimelig belastning.
Det være grunn til å spørre om det i det hele tatt er nødvendig å vurdere spørsmålet om urimelig belastning som et særskilt moment i samværsfastsettelsen. Et alternativ er at det heller anses som en del av den bredere barnets beste-vurderingen. Etter EMDs praksis innebærer hensynet til barnets beste blant annet at man ikke kan gi samvær som kan skade barnets helse og utvikling (Strand Lobben, avsnitt 207). Nasjonale avgjørelser vil derfor kunne være i samsvar med EMDs praksis også uten å vurdere spørsmålet om urimelig belastning særskilt, når dette heller inngår som en del av den bredere barnets beste-vurderingen. Som nevnt over synes også hensynet til barnets beste å fremstå som den sentrale vurderingsnormen for samværets omfang i nyere praksis fra Høyesterett.
2.5. Forutsetningene for vurderingen av samvær kan endre seg over tid
I utgangspunktet om at det skal gjøres en konkret vurdering ligger det også et krav om å tilpasse og gjøre justeringer underveis i samværet. Dette har vært tematisert på ulikt vis i flere av avgjørelsene fra EMD og Høyesterett som handler om samvær.
For det første kan myndighetene ha en plikt til å endre samværsordningen av eget tiltak. I flere av høyesterettsavgjørelsene presiseres det at barnevernet fortløpende må vurdere om samværet kan endres. Det kommunale barnevernet kan beslutte mer samvær enn det som følger av fylkesnemndas vedtak, mens innskrenkninger må vedtas av fylkesnemndene. Høyesterett bemerker i flere saker at barneverntjenesten må vurdere fortløpende om det er rom for utvidelse av samværet, og påminnelsen om dette synes å utgjøre en del av begrunnelsen for å godta mer begrenset samvær ut fra forholdene på domstidspunktet (HR-2021-475-A avsnitt 82, og HR-2021-676-U). Dette illustrerer at en samværsordning ikke er skrevet i stein, men må tilpasses og justeres etter hvert, og at også myndighetene har ansvar for å foreta slike justeringer.
For det andre har også foreldrene rett til å få prøvet samværsordningen. EMD har i flere saker pekt på at når foreldre bruker rettsmidler for å få prøvet samværsordningen, er dette noe som utgjør en integrert del av deres rett til respekt for familielivet (Strand Lobben mot Norge, E.H. mot Norge, F.Z. mot Norge). I noen av sakene som har kommet opp for EMD, synes vedtak om adopsjon i de nasjonale avgjørelsene delvis begrunnet i at dette vil hindre foreldrene i å sette i gang flere prosesser, for eksempel for å få justert samværsordningen. EMD har uttrykt reservasjoner mot denne argumentasjonen, under henvisning til foreldrenes prosessuelle rettigheter under EMK artikkel 8. I avgjørelsen E.H. mot Norge ble dette formulert slik (avsnitt 42):
The Court notes in this regard that biological parents’ procedural rights, including their right to have access to proceedings in order to have a care order lifted or restrictions on contact with their child relaxed, form an integral part of their right to respect for their family life afforded by Article 8 of the Convention.
På den annen side kan også hensynet til barnet tilsi at det bør være visse begrensninger på antallet og omfanget av prosesser. Dette ivaretas i norsk rett gjennom barnevernloven § 4-19 femte ledd, som gir en sperrefrist på 12 måneder for å kreve ny behandling av spørsmål om samvær for fylkesnemnda. I den nye barnevernsloven § 7-4 er sperrefristen utvidet til 18 måneder, men det er rom for unntak der situasjonen har endret seg vesentlig på en måte som kan ha påvirkning på samværsspørsmålet.
2.6. Barnets egen mening om samvær
I en annen sak mot Norge var spørsmålet om en besteforelder kunne kreve mer samvær enn det begrensede samværet hun hadde fått, i en sak der barnets mor var død og faren var fratatt omsorgsansvaret.
En sentral menneskerett for barn er retten til å si sin mening og å bli hørt i saker som angår dem. Dette gjelder også i spørsmålet om hvor mye samvær det skal være mellom barn og foreldre etter en omsorgsovertakelse. Retten til å si sin mening og å bli hørt følger av Grunnloven § 104 første ledd annet punktum og barnekonvensjonen artikkel 12, og utgjør ifølge FNs barnekomité ett av de fire generelle prinsippene i barnekonvensjonen som skal legges til grunn for tolkningen av alle de andre rettighetene i konvensjonen. I norsk rett er barnets rett til å bli hørt gjennomført i en rekke lover. Barnevernloven § 1-6 gir en generell rett til medvirkning, som er spesifisert som en del av saksbehandlingsreglene i § 6-3 første ledd.
EMK har ingen egen artikkel om barns rett til å bli hørt, eller øvrige spesifikke rettigheter for barn. Derimot trekker EMD ofte inn barnekonvensjonen som en del av det rettslige grunnlaget for avgjørelsen av saker som omhandler inngrep i retten til familieliv. EMD viser gjennomgående til barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 om prinsippet om barnets beste. Domstolen legger til grunn at barnets beste er «of paramount importance», og viser til at i saker om omsorg for barn og samværsrestriksjoner må barnets interesser «come before all other considerations» (Strand Lobben, avsn. 204). Ifølge EMD består barnets beste-vurderingen av to ledd: på den ene siden er det til barnets beste å beholde familiebånd, men på den andre siden er det til barnets beste å vokse opp i et trygt miljø uten fare for helse og utvikling (Strand Lobben, avsn. 207). Vurderingen av barnets beste kommer også inn i den konkrete forholdsmessighetsvurderingen i flere av sakene.
Noe av grunnen til at barnets mening er lite fremtredende i sakene for EMD, kan handle om at barna i de aller fleste barnevernssakene mot Norge har vært svært små.
Også andre av barnekonvensjonens bestemmelser trekkes frem i saker som handler om barnevern. I samværssakene anvendes for eksempel artikkel 9 nr. 3 som gir utgangspunkt om kontakt mellom foreldre og barn som er atskilt. Barnekonvensjonens artikkel 12 om barnets rett til å bli hørt er derimot i liten grad tematisert i EMDs avgjørelser, verken i redegjørelsen for de rettslige utgangspunktene eller i subsumsjonen i de konkrete sakene. Til illustrasjon viste EMD i storkammersaken Strand Lobben til barnekonvensjonens artikler 3, 9, 18, 20 og 21, men ikke artikkel 12 (avsnitt 134 om «relevant international law materials»). I storkammersaken Abdi Ibrahim viste EMD til barnekonvensjonens artikler 3, 5, 8, 9, 14, 20, 21 og 30 – men ikke artikkel 12 (avsnitt 73).
I EMDs etablering av de generelle rettssetningene har domstolen heller ikke dratt inn barnets meninger som en så eksplisitt del av barnets beste-vurderingen som det barnekomiteen forutsetter. Barnekomiteen har blant annet uttalt at prinsippene om barnets beste og barnets rett til å bli hørt er komplementære og at «there can be no correct application of article 3 if the components of article 12 are not respected» (generell kommentar nr. 12, avsnitt 74). I barnekomiteens liste over momenter som inngår i barnets beste-vurderingen, er barnets egne meninger det første momentet som blir nevnt (generell kommentar nr. 14, avsnitt 53). EMD har i noen saker vist til generell kommentar nr. 14 som handler om prinsippet om barnets beste i flere saker, herunder barnekomiteens momentliste for vurderingen av barnets beste. Men barnets egen mening er ikke nevnt av EMD som en del av den to-leddede vurderingen som EMD tar som utgangspunkt for barnets beste-vurderingen.
Høyesterett synes mer gjennomgående å integrere barnets egen mening som et moment i vurderingene.
Det finnes riktignok enkelte eksempler på at EMD viser til og vektlegger barnets mening i saker som handler om samvær i subsumsjonen. I saken E.M. and others mot Norge, som er en av de nyere sakene om barnevern, fant ikke domstolen krenkelse av artikkel 8, selv om foreldrene i den aktuelle saken ikke hadde samvær overhodet etter omsorgsovertakelsen. EMD viste til at når samvær var nektet ville EMD foreta en strengere prøving av om vilkårene for inngrepet var oppfylt, men at i vurderingen tok EMD «particular note of the children’s own opinions» og deres negative reaksjoner på samvær (avsnitt 59).
I en annen sak mot Norge var spørsmålet om en besteforelder kunne kreve mer samvær enn det begrensede samværet hun hadde fått, i en sak der barnets mor var død og faren var fratatt omsorgsansvaret. Spørsmålet om besteforeldres samværsrett reiser egne spørsmål om forholdet til menneskerettighetene som ikke skal forfølges her. Avgjørelsen viser imidlertid at EMD prøver de nasjonale domstolenes vektlegging av barnets mening i saken konkret, og finner at «the domestic authorities were justified in giving weight to X’s own views as to whether increased contact would be in his best interests» (T.S. and J.J. mot Norge, avsnitt 29). Saken ble avvist som åpenbart grunnløs.
Noe av grunnen til at barnets mening er lite fremtredende i sakene for EMD, kan handle om at barna i de aller fleste barnevernssakene mot Norge har vært svært små når inngrepet i familielivet først fant sted. I noen saker har imidlertid prosessene pågått over mange år, slik at barnet, som kanskje var nyfødt ved omsorgsovertakelsen, i løpet av prosessen har blitt i stand til å danne seg egne synspunkter.
Også rettsanvendere på lavere nivå, som fylkesnemnder og de lavere domstolene, vil måtte forholde seg til Grunnloven, barnekonvensjonen og barnevernlovens klare bestemmelser som gir barn rett til å si sin mening og å bli hørt.
Høyesterett synes mer gjennomgående å integrere barnets egen mening som et moment i vurderingene. Det er jo også naturlig, all den tid saken for Høyesterett også må bygge på andre rettskilder enn EMK og EMDs praksis. For Høyesterett er også barns uttalerett en saksbehandlingsregel som skal vurderes, både gjennom barnevernloven, Grunnloven og barnekonvensjonen. I en avgjørelse fra mars 2021 gjennomgår Høyesterett i avdeling momentene som skal vurderes i forbindelse med samværsfastsettelse, og uttaler her at alt etter barnets modenhet og alder, vil barnets eget syn ha stor vekt (HR-2021-474-A).
Samværsdom HR-2021-474-A
Også rettsanvendere på lavere nivå, som fylkesnemnder og de lavere domstolene, vil måtte forholde seg til Grunnloven, barnekonvensjonen og barnevernlovens klare bestemmelser som gir barn rett til å si sin mening og å bli hørt, uavhengig av EMDs praksis. Det kan imidlertid tenkes at dersom en fokuserer mye på EMDs praksis for å unngå fremtidige menneskerettighetsbrudd, kan momentet om barnets egen mening havne litt i bakgrunnen.
I rapporten fra OsloMet er et av spørsmålene i hvilken grad fylkesnemndene og lagmannsrettene hører barnet og vektlegger barnets egne meninger om samvær. Funnene viser at det i de fleste saker er lagt til rette for barns medvirkning, men at det i materialet som er undersøkt ikke er god nok ivaretakelse av barnets rett til å si sin mening i saker der barnet er under syv år (Alvik 2021, punkt 4.15 og 5.13).
I Danmark går utviklingen i retning av å gi barn mer direkte innflytelse over spørsmålet om samvær. Der er det politisk enighet om å gjøre lovendringer.
I Danmark går utviklingen i retning av å gi barn mer direkte innflytelse over spørsmålet om samvær. Der er det politisk enighet om å gjøre lovendringer som gir barnet rett til å si nei til samvær med foreldre og nettverk etter en omsorgovertakelse i en periode. En slik løsning kan synes besnærende for de av oss som er bekymret for at hensynet til barnets meninger forsvinner når rettsanvendere skal forholde seg til nye signaler fra EMD. På den annen side kan det hevdes at en løsning som gir barnet en vetorett legger for mye ansvar på barnet for beslutningen om samvær. Mange barn ønsker å være lojale mot foreldrene, og er redde for å såre dem. Det er slett ikke sikkert at alle barn som ikke skal ha samvær selv vil gi uttrykk for dette gjennom å aktivere en vetorett, og en slik løsning fordrer derfor at rettsanvendere selv foretar helhetlige vurderinger av hva som er til barnets beste – enten det nå er mer, mindre eller så mye samvær som barnet selv ønsker.
Oppsummert er ikke barns rett til å bli hørt i barnevernssaker så veldig fremtredende i EMDs praksis. Norske rettsanvendere er imidlertid bundet av Grunnloven, barnekonvensjonen og barnevernlovens regler om barns rett til å si sin mening og å bli hørt, og det er derfor viktig at dette momentet ikke kommer i bakgrunnen – heller ikke for små barn, som også kan være i stand til å gi uttrykk for egne meninger. Som Høyesterett viser i flere saker, er barnets egen mening et sentralt moment i samværsfastsettelsen.
3. Oppsummering om ny rettspraksis i samværsrett
Etter min vurdering er det ikke grunnlag for å oppstille noen minstenorm, verken når gjenforeningsmålet opprettholdes eller når det forlates.
Avgjørelsene fra EMD, og de senere avgjørelsene fra Høyesterett, har ført til et oppgjør med den tidligere standardnormeringen som baserte seg på at barn i et flertall av sakene ville være plassert i fosterhjem over lengre tid, og utmålingen av et skjematisk lavt samvær. Dette er bra, og vil forhåpentligvis forhindre konvensjonskrenkelser i fremtiden. Utgangspunktet for vurdering av samvær etter omsorgsovertakelse må være hva som etter en konkret vurdering er til barnets beste. En rekke momenter inngår i den konkrete vurderingen. I avgjørelsen HR-2021-474-A trekker Høyesterett frem de ulike momentene som ofte vises til i rettspraksis, og som kan være til hjelp for rettsanvendere i den konkrete utmålingen.
Selv om det nå er klart at en skjematisk fastsettelse av et begrenset samvær ikke vil være i tråd med EMK, er det viktig at rettsanvendere i den konkrete vurderingen også holder muligheten åpen for at samværet kan måtte begrenses av hensyn til barnet.
I rapporten fra OsloMet reises spørsmålet om noen barn utsettes for mer samvær enn hva som er til barnets beste (Alvik 2021). Rapportforfatteren reiser spørsmålet om gjenforeningsmålet i flere av disse sakene kunne og burde være forlatt.
Selv om (barnets egen mening) ofte havner i bakgrunnen i lesingen av avgjørelsene fra EMD, er norske rettsanvendere bundet av Grunnloven, barnekonvensjonen og barnevernloven, som alle krever at barn som er i stand (…) får si sin mening og bli hørt.
Etter min vurdering er det ikke grunnlag for å oppstille noen minstenorm, verken når gjenforeningsmålet opprettholdes eller når det forlates. Der gjenforeningsmålet gjelder, kan det også settes et lavt samvær ut fra forholdene her og nå, men det må være nødvendig ut fra hensynet til barnets beste, og det må begrunnes godt. Hensynet til at barnet ikke må utsettes for urimelig belastning («undue hardship») innebærer ikke at samværet skal legges tett opp til denne grensen. Som både Høyesterett og EMD uttrykker, kan det uansett ikke gis et samvær som vil skade barnets helse og utvikling. Barnets egen mening om samværsomfanget skal inngå som en del av den konkrete vurderingen av samvær. Selv om dette momentet ofte havner i bakgrunnen i lesingen av avgjørelsene fra EMD, er norske rettsanvendere bundet av Grunnloven, barnekonvensjonen og barnevernloven, som alle krever at barn som er i stand til å gi uttrykk for sine synspunkter får si sin mening og bli hørt.
Les mer om EMD og barneretten på Juridika
Karl Harald Søvig kommenterer Strand-Lobben og andre EMD-dommer (2020)
Kirsten Sandberg kommmenterer Høyesterettts dommer på Juridika Innsikt (2020)
Kirsten Sandberg analyserer Høyesteretts dommer i tidsskriftet FAB (2020)
Kirsten Kolstad Kvalø kommenterer Høyesteretts dom i sak om juridisk far, HR-2022-847-A
Lena R.L. Bendiksen Trude Haugli: Sentrale emner i barneretten
