Rett skal være rett 2: Samers menneskerettslige vern og Fosen-dommen
Hvilket menneskerettslig vern har samer når de utøver sin kultur? Det er spørsmålet i en ny rapport fra Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM). I den såkalte Fosen-dommen fra oktober 2021 drøfter Høyesterett den samme problemstillingen. Johan Strömgren er regionkontorleder i NIM og kommenterer viktige poenger fra rapporten og oppfølgingen av Fosen-dommen i denne andre artikkelen i serien «Rett skal være rett».
Dommen vil være retningsgivende for hvordan forvaltningen i fremtiden må ivareta samenes rettigheter.
Om forfatteren
1. Innledning
Samer har et sterkt menneskerettslig vern av sin kulturutøvelse, i form av bl.a. tradisjonelle næringer. Vernet står sterkt både i nasjonal og internasjonal rett, og ble ytterligere klargjort av Høyesterett i oktober 2021 i en storkammeravgjørelse om vindkraftverk i reinbeiteområder på Fosenhalvøya i Trøndelag, den såkalte Fosen-saken. Dommen vil være retningsgivende for hvordan forvaltningen i fremtiden må ivareta samenes rettigheter. Det er fortsatt uavklart (mars 2022) hvordan Olje- og energidepartementet vil følge opp dommen.
NIM har i en rapport fra januar 2022 om «Menneskerettslig vern mot inngrep i samiske bruksområder» redegjort nærmere for innholdet i det menneskerettslige vernet av samers kulturutøvelse, med hovedvekt på FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 27 (heretter SP 27). Rapporten kartlegger innholdet i SP 27, slik det har vært vurdert i inngrepssaker av FNs menneskerettighetskomité (heretter Menneskerettighetskomiteen), av Høyesterett og i forvaltningspraksis fra Olje- og energidepartementet (OED) og Nærings- og fiskeridepartementet (NFD). I rapporten diskuteres ikke oppfølgingen av Fosen-dommen, i stedet gjør NIM rede for dette her og i en tidligere artikkel på våre nettsider, «Menneskerettslig reparasjonsplikt».
I rapporten peker NIM på hva norske myndigheter bør gjøre for å ivareta samenes menneskerettigheter på en bedre måte. Den konkluderer med at det er behov for en nærmere gjennomgang av relevante regelverk, samt for konkrete tiltak i oppfølging av Fosen-dommen.
2. SP artikkel 27 i norsk rett
SP 27 er den mest sentrale internasjonale menneskerettighetsbestemmelsen om urfolks rettigheter, til tross for at bestemmelsen har en nokså generell ordlyd:
I de stater hvor det finnes etniske, religiøse eller språklige minoriteter, skal de som tilhører slike minoriteter ikke nektes retten til, sammen med andre medlemmer av sin gruppe, å utøve sin egen kultur, bekjenne seg til og praktisere sin egen religion, eller bruke sitt eget språk.
SP 27 er den mest sentrale internasjonale menneskerettighetsbestemmelsen om urfolks rettigheter.
Bestemmelsen sier at de minoriteter som omfattes av bestemmelsen, ikke skal «nektes retten til» å utøve sine rettigheter etter artikkelen. SP 27 er altså er negativt utformet, selv om den også viser til «retten til, sammen med andre medlemmer av sin gruppe, å utøve sin egen kultur, bekjenne seg til og praktisere sin egen religion, eller bruke sitt eget språk». Rettigheten skal beskyttes også ved aktive handlinger fra statens side. Det vil si at statene ikke bare må avstå fra å gripe inn i rettigheten, men også er forpliktet til å iverksette positive tiltak for å sikre den.
Statens negative plikt til å avstå fra inngrep utgjør kjernen i SP 27, og det er i hovedsak den negative plikten som har vært vurdert av SPs overvåkningsorgan, Menneskerettighetskomiteen. Komiteen har tolket SP 27 både i en generell kommentar (GK nr. 23/1994), og i flere avgjørelser av individklagesaker om urfolks forhold med særlig fokus på rettigheter til naturresurser. Høyesterett har flere ganger lagt vekt på uttalelser fra Menneskerettighetskomiteen. Blant annet la Høyesterett til grunn i den såkalte Sara-saken om reintallsreduksjon (HR-2017-2428-A, avsnitt 57), at «en konvensjonstolkning foretatt av FNs menneskerettskomité må ha betydelig vekt som rettskilde». Dette er lagt til grunn i flere Høyesterettsdommer om samiske forhold, inklusive i Fosen-dommen (HR-2021-1975-S, avsnitt 102).
Statens negative plikt til å avstå fra inngrep utgjør kjernen i SP 27.
SP 27 er reflektert i norsk lovgivning på flere områder. Grunnloven § 108 fastslår at «Det påligger statens myndigheter å legge forholdene til rette for at den samiske folkegruppe kan sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv». Denne bestemmelsen er basert på SP 27. I forarbeidene til grunnlovsendringene i 2014 heter det at prinsippet som kommer til uttrykk i § 108, kan «få betydning ved tolkningen av lover og ved anvendelse av sedvanerettslige regler, for eksempel som en retningsgivende bestemmelse for forvaltningens skjønnsutøvelse» (Dok. 16 (2011–2012), s. 215). I Fosen-dommen la Høyesterett til grunn at Grunnloven § 108 «bygger på artikkel 27 og kan være et selvstendig rettsgrunnlag der andre rettskilder ikke gir noe svar» (avsnitt 99).
SP 27 er reflektert i norsk lovgivning på flere områder.
Videre er hele SP-konvensjonen inkorporert i menneskerettsloven. Konvensjonen har gjennom lovens § 3 forrang fremfor annen norsk lovgivning hvis det skulle oppstå regelkonflikt. I Fosen-dommen la Høyesterett for eksempel til grunn at konvensjonen utgjør en skranke for forvaltningsskjønnet, noe som innebar at konsesjonsvedtaket ville være ugyldig hvis SP 27 var brutt (avsnitt 100).
SP 27 dannet grunnlaget for blant annet ILO-konvensjon 169 om urfolks rettigheter fra 1989 og FNs urfolkserklæring fra 2007. Grunnloven § 108, SP 27 samt ILO-konvensjon 169 reflekteres i blant annet sameloven og finnmarksloven, mens bestemmelsene har et relativt beskjedent fotavtrykk i de sektorlovene som regulerer større utbygginger i f.eks. energisektoren og mineralsektoren. For eksempel har ikke energiloven bestemmelser om hvordan myndighetene skal gå frem for å vurdere vernet etter SP 27, til tross for at vindkraft på land i dag står for de mest omfattende inngrepene i samiske bruksområder.
I Fosen-dommen la Høyesterett til grunn at Grunnloven § 108 «bygger på artikkel 27 og kan være et selvstendig rettsgrunnlag der andre rettskilder ikke gir noe svar».
Men også på områder der vernet etter SP 27 ikke nevnes i lovgivningen, har statens myndigheter etter Grunnloven § 92 plikt til å gjennomføre menneskerettighetene. Statens myndigheter omfatter også kommunene, og kommunene har en viktig rolle i samfunnsplanleggingen og i en rekke konsesjonsprosesser. Alle statens myndigheter bør derfor ikke bare kjenne til ordlyden i SP 27, men også hva vernet etter SP 27 faktisk betyr og hvor grensene for inngrep i samiske bruksområder går.
3. Hva beskyttes av SP 27?
Hele SP-konvensjonen er inkorporert i menneskerettsloven.
SP 27 beskytter minoriteters rett til å utøve sin kultur og religion og bruke sitt språk, men det er bare begrepet «kultur» som drøftes her. Begrepet er ikke nærmere definert i SP 27. En naturlig språklig forståelse av bestemmelsen tilsier at det er kulturutøvelse knyttet til minoritetsvernet som er særskilt beskyttet. Begrepet kultur må ifølge Menneskerettighetskomiteen forstås slik at det, i tillegg til andre kulturelle uttrykk, omfatter de materielle forutsetningene for kulturen, inkludert tradisjonell næringsutøvelse (GK nr. 23, avsnitt 7). Dette innebærer at SP 27 kan begrense statenes adgang til å gjøre inngrep i urfolks tradisjonelle næringsdrift.
Kulturbegrepet i SP 27 kan omfatte naturen når denne er «kulturens materielle grunnlag». Dette er slått fast både i en rekke lovforarbeider og Høyesterettsdommer. I Fosen-dommen sier Høyesterett at «Det er på det rene at samene er en minoritet i artikkel 27s forstand, og at reindrift er en form for vernet kulturutøvelse» (avsnitt 101).
Kulturbegrepet i SP 27 kan omfatte naturen når denne er «kulturens materielle grunnlag».
4. Fosen-dommen og innholdet i SP 27
I Fosen-dommen kom Høyesterett i storkammer til at to av vindkraftutbyggingene på Fosen, Storheia og Roan krenker samenes rettigheter til å utøve sin kultur etter SP 27. Høyesterett kom derfor til at konsesjonsvedtaket og ekspropriasjonsvedtaket var ugyldige. Med Fosen-dommen har berørte samiske parter for første gang vunnet fram i en inngrepssak i Høyesterett på grunnlag av menneskerettighetene.
Gjennom Menneskerettighetskomiteens praksis har det utviklet seg noen vurderingstemaer som bidrar til å klarlegge om et inngrep kan utgjøre et brudd på SP 27. I Fosen-dommen drøfter Høyesterett flere av temaene, blant annet samlet effekt eller kumulative virkninger, terskelvurderingen og proporsjonalitetsvurderinger, samt om avbøtende tiltak vil kunne føre til at inngrepet likevel ikke var et brudd.
4.1 Samlet effekt eller kumulative virkninger
Det vil etter Fosen-dommen bli enda viktigere for departementene og kommunene å ta samlede effekter i betraktning i for eksempel arealplanleggingen.
I Reinøya-dommen (HR-2017-2247-A) var et sentralt tema hvorvidt de samlede effektene eller kumulative virkningene av tidligere og planlagte inngrep var av en slik størrelsesorden at klagerne ble nektet retten til å utøve sin kultur i tråd med SP 27. Høyesterett la til grunn at man må se på virkningen av inngrep over tid, og viste blant annet til Menneskerettighetskomiteens uttalelser om at man måtte vurdere «the effects of past, present and planned future logging» i den såkalte Länsman-saken (Länsman, nr. 1023/2001, avsnitt 10.2). I Reinøya-dommen forelå det imidlertid ifølge Høyesterett ikke «opplysninger om fremtidige belastninger som kan føre til at samenes rettigheter etter artikkel 27 trås for nær».
Uttalelsene i Reinøya-dommen om samlede effekter ble lagt til grunn i Fosen-dommen, hvor retten slo fast at inngrepet må «ses i sammenheng med andre tiltak, både tidligere og planlagte. Den samlede effekten av tiltakene er avgjørende for om det foreligger krenkelse». Høyesterett drøftet imidlertid ikke spørsmålet konkret i Fosen-dommen. Høyesterett avklarte heller ikke hvor langt tilbake i tid man må vurdere samlede virkninger.
Det er usikkert hva dette kommer til å bety i praksis. Det kan antas at jo flere inngrep som foreligger, jo nærmere vil man komme terskelen for krenkelse av SP 27 hvis inngrepene fører til innskrenkninger i kulturutøvelsen. For eksempel kan det antas at jo flere inngrep i samiske bruksområder som tillates (for eksempel vindkraftverk i tillegg til tidligere etableringer av hyttefelt, nye veier og lignende), desto mer vil det spise av myndighetenes handlingsrom. Det vil etter Fosen-dommen bli enda viktigere for departementene og kommunene å ta samlede effekter i betraktning i for eksempel arealplanleggingen.
4.2 Terskelen for krenkelse av SP 27
Vurderingstemaet er altså om inngrepet fører til vesentlige negative konsekvenser for muligheten til kulturutøvelse.
Både Menneskerettighetskomiteen og Høyesterett har lagt til grunn at terskelen for å konstatere brudd på SP 27 er høy. Fosen Vind argumenterte for Høyesterett med at terskelen for krenkelse av SP 27 ligger svært høyt, og at «inngrepet må være så stort at det kan likestilles med en fullstendig nektelse». Høyesterett var ikke enig i dette og viste bl.a. til Menneskerettighetskomiteens generelle kommentar nr. 23, som spesifiserer at urfolks rettigheter skal beskyttes både mot «denial» og «violation» – altså at det ikke kreves en total nektelse av kulturutøvelsen. Høyesterett la til grunn at et inngreps konsekvenser ikke trenger å være like alvorlige som i den såkalte Poma Poma-saken (Poma Poma, nr. 1457/2006), der inngrepet var meget omfattende og førte til at tusenvis av beitedyr døde og urfolksgruppen måtte flytte vekk fra sine områder. Høyesterett sa at «spørsmålet må være om inngrepet har ‘a substantive negative impact’ på kulturutøvelsen», og at «det vil foreligge en krenkelse av rettighetene etter SP artikkel 27 dersom inngrepet fører til vesentlige negative konsekvenser for muligheten til kulturutøvelse». Vurderingstemaet er altså om inngrepet fører til vesentlige negative konsekvenser for muligheten til kulturutøvelse.
4.3 Proporsjonalitetsvurdering
I Fosen-dommen fastslo Høyesterett at ordlyden i SP 27 i utgangspunktet ikke åpner for at statene kan foreta en interesseavveiing mellom urfolks rettigheter og andre legitime samfunnsformål (avsnitt 124). Høyesterett begrunnet dette blant annet i ordlyden i SP 27 som, i motsetning til mange andre menneskerettighetsbestemmelser, ikke åpner opp for at rettigheten kan begrenses av hensyn til andre interesser. De viste også til at SP 27, i henhold til SP artikkel 4 om derogasjon, bare kan fravikes i krisesituasjoner.
Etter Fosen-dommen er det klart at SP 27 ikke gir rom for forholdsmessighetsvurderinger som begrenser minoritetsvernet, med mindre det dreier seg om grunnleggende rettigheter.
Høyesterett sa imidlertid at hvis grunnleggende rettigheter – for eksempel retten til miljø – står mot urfolksrettigheter, kan man likevel måtte foreta en interesseavveiing (avsnitt 143). Ifølge Høyesterett representerte ikke vindkraftutbyggingen på Fosen noen kollisjon mellom grunnleggende rettigheter. Retten til miljø og hensynet til «grønt skifte» kunne ha vært ivaretatt på andre måter, blant annet fordi det før utbyggingen fantes andre, og for reindriften mindre inngripende, utbyggingsalternativer.
Etter Fosen-dommen er det dermed klart at SP 27 ikke gir rom for forholdsmessighetsvurderinger som begrenser minoritetsvernet, med mindre det dreier seg om grunnleggende rettigheter. En avveiing mellom storsamfunnets interesser opp mot minoritetens interesser skal i utgangspunktet ikke foretas i avgjørelsen av om terskelen for brudd er nådd.
I sitt vedtak fra 2013 om å gi konsesjon til vindkraftverket hadde Olje- og energidepartementet nettopp lagt vekt på en interesseavveiing mellom samfunnets interesser i ren energi og samenes interesser i fortsatt kulturutøvelse: «Departementet mener en utbygging gir store fordeler i form av ny fornybar energi, og at dette må veie tungt i avveiningen som foretas mot de ulemper reindriften påføres. Departementet mener på denne bakgrunn at terskelen i SP art. 27 ikke er overskredet» (OEDs vedtak 26. august 2013, s. 114 flg). Det er ikke usannsynlig at denne vurderingen fra departementets side i 2013 bidro til at staten tapte saken i Høyesterett. I senere avgjørelser i lignende saker la departementet ikke opp til slike proporsjonalitetsvurderinger.
4.4 Avbøtende tiltak
Selv om ett (eller flere) inngrep fører til at SP 27 i utgangspunktet er brutt, vil avbøtende tiltak etter forholdene kunne føre til at inngrepet likevel faller under terskelen for brudd. Menneskerettighetskomiteen har i flere saker lagt vekt på slike avbøtende tiltak i vurderingen av om terskelen for krenkelse er nådd. Avbøtende tiltak kan for eksempel være at tiltaket gjennomføres etter særlige retningslinjer som skal begrense skadevirkningene, kompensasjon for tapte inntekter, allokering av annet areal til den beskyttede kulturutøvelsen eller andre tiltak. I den såkalte Lubicon Lake-saken (Lubicon Lake Band 167/1984, avsnitt 33) fant komiteen at avbøtende tiltak (bl.a. økonomisk erstatning og tildeling av alternative landområder) gjorde at SP 27 ikke var brutt.
Selv om ett (eller flere) inngrep fører til at SP 27 i utgangspunktet er brutt, vil avbøtende tiltak etter forholdene kunne føre til at inngrepet likevel faller under terskelen for brudd.
I Fosen-saken hadde lagmannsretten (riktignok under tvil) kommet til at avbøtende tiltak i form av erstatning for utgifter til bl.a. vinterfôring i innhegning og rydding av flyttleier, medførte at SP 27 i dette tilfellet ikke var krenket. Høyesterett var enig i at avbøtende tiltak etter omstendighetene kan bidra til at et inngrep ikke når opp til terskelen for krenkelse (avsnitt 147). Høyesterett mente imidlertid at det var usikkert om selve modellen med vinterfôring i innhegning, som vesentlig avviker fra tradisjonell nomadisk reindrift, kunne være forenlig med retten samisk kulturutøvelse (avsnitt 149). Usikkerheten omkring hvorvidt vinterfôringen utgjorde et tilstrekkelig avbøtende tiltak, gjorde at dette tiltaket ikke hindret brudd.
Dommen konkluderte med at SP 27 var krenket i saken og at departementets tillatelse til å bygge vindkraftverkene var ugyldig.
5. SP 27 bør få et tydeligere fotavtrykk i norsk regelverk
5.1 Styrkeforholdet mellom partene
Fosen-dommen har gitt en rekke avklaringer på prinsipielle spørsmål om vurderingstemaene i SP 27.
Fosen-dommen har gitt en rekke avklaringer på prinsipielle spørsmål om vurderingstemaene i SP 27. For reinbeitedistriktene på Fosen bærer likevel saken preg av en stor grad av ujevnhet i styrkeforholdet mellom partene. I slike saker står reinbeitedistrikter og store selskaper (eller staten) mot hverandre i prosesser som ofte kan bli langvarige og kostbare. Det er viktig å vurdere hvordan det ujevne styrkeforholdet kan kompenseres for eksempel gjennom rettshjelp og fordeling av saksomkostninger.
Styrkeforholdet mellom partene er også viktig når det gjelder mulighetene for å iverksette avbøtende tiltak. I sin oppfølging av Fosen-dommen (og praksis i både Øyfjellet-saken og Nussir-saken) ser departementet ut til å gi partene ansvaret for å komme overens om avbøtende tiltak (brev fra OED til partene i Fosen-saken 13. desember 2021). Dette legger en særlig byrde på reinbeitedistriktene, gitt ujevnheten i styrkeforholdet. Det kan stilles spørsmål ved om en slik praksis er i tråd med Høyesteretts uttalelse i Fosen-dommen om at myndighetene må fastsette vilkårene for avbøtende tiltak (avsnitt 152).
5.2 Gode konsekvensutredninger
Konsekvensutredningene er det mest grunnleggende kunnskapsgrunnlaget i myndighetenes vurderinger av SP 27, og brukes for å vurdere hvorvidt en utbygging vil gi «vesentlige negative konsekvenser» for reindriften.
Konsekvensutredningene er det mest grunnleggende kunnskapsgrunnlaget i myndighetenes vurderinger av SP 27.
I de fleste av sakene om departementenes forvaltningspraksis i inngrepssaker som omtales i NIMs rapport, ble konsekvensutredningene kritisert av reindriften, Sametinget og ofte også av statsforvalterne. Flere utredninger ble kritisert for å ikke ha involvert reindriften godt nok, og for å ikke ha tatt hensyn til reindriftsutøvernes beskrivelser av konsekvensene. Konsesjonsprosessene var også meget lange, de strakk seg ofte over mange år.
Det er derfor et viktig signal at regjeringen i Vindkraftmeldingen 2020 la opp til kortere tidsløp for konsesjonsprosesser og til økt medvirkning av reindriften, både i konsesjonsprosessene og i konsekvensutredningene. Konsesjonssøknader som inneholder dokumentasjon på medvirkning fra reindriften i utredningene og en avtale om avbøtende og kompenserende tiltak, vil i henhold til meldingen kunne bli prioritert i konsesjonsbehandlingen.
I Vindkraftmeldingen varsles det også at tiltakshavers valg av hvem som skal gjennomføre konsekvensutredning bør drøftes nærmere med reindriften på forhånd, for å sikre tillit til prosessene. I lys av konsekvensutredningens ofte sentrale betydning i SP 27-vurderinger, kan det stilles spørsmål ved om konsekvensutredninger gjøres av tilstrekkelig uavhengige fagorganer, noe Menneskerettighetskomiteen legger opp til i Poma Poma-saken (avsnitt 7.7).
I lys av konsekvensutredningens ofte sentrale betydning i SP 27-vurderinger, kan det stilles spørsmål ved om konsekvensutredninger gjøres av tilstrekkelig uavhengige fagorganer.
5.3 Styrking av prosessuelle rettigheter og anskueliggjøring av materielle regler
Et overordnet utviklingstrekk i lovgivningen de siste årene er at de prosessuelle reglene for samenes medvirkning i beslutningsprosesser er styrket. Lovfestingen av konsultasjonsretten er ett eksempel. Et annet eksempel er mineralloven, som inneholder prosessuelle rettigheter for Sametinget og reindriften. Utredningen fra Minerallovutvalget vil trolig komme til å styrke disse rettighetene ytterligere. I denne konteksten er det et tankekors at energiloven, som regulerer vindkraftutbygginger, ikke har vært en del av denne utviklingen, til tross for at vindkraften står for den største andelen inngrep i samiske bruksområder i senere tid.
Et overordnet utviklingstrekk i lovgivningen de siste årene er at de prosessuelle reglene for samenes medvirkning i beslutningsprosesser er styrket.
Styrking av prosessuelle rettigheter er et viktig bidrag til god gjennomføring av SP 27 og ILO-konvensjon 169 om urfolks rettigheter, men gir ikke føringer for hvordan myndighetene skal vurdere det materielle innholdet i SP 27. Departementet signaliserte i proposisjonen om lovfesting av konsultasjonsplikten, at det i oppfølgingen av Samerettsutvalgets utredning ikke legges opp til å innføre felles saksbehandlingsregler for samiske saker (Prop. 86 L (2020-2021), s. 103). Det vil være opp til hvert enkelt departement å vurdere innholdet av SP 27-saker i sin sektor.
Samtidig heter det i denne proposisjonen at man vil vurdere forslaget til overordnet regulering av den materielle grensen i artikkel 27 i den videre oppfølgingen av Samerettsutvalgets forslag. Det kan være gode grunner til å foreta en slik vurdering. Terskelen for krenkelse av SP 27 i inngrepssaker er ikke bare høy, den er også komplisert å vurdere i praksis. Det kan derfor spørres om det ikke er på tide at vurderingstemaene i SP 27 får et tydeligere fotavtrykk, enten i lov eller andre reguleringer, selv om selve bestemmelsen gjelder som norsk lov med forrang.
For rettsanvendere ville en mer detaljert angivelse og vekting av vurderingstemaer gitt bedre veiledning. For både rettighetshavere og tiltakshavere ville en mer detaljert regulering gitt større grad av forutsigbarhet. Terskelen etter SP 27 er av stor betydning for personer og grupper som omfattes av bestemmelsens vern, samt for konsesjonssøkende foretak. Det er mye som står på spill både for de berørte samene og for tiltakshaverne i en konsesjonsprosess. En ytterligere klargjøring og eventuell regulering vil kanskje kunne bidra til å øke rettssikkerheten og forutberegneligheten på dette rettsområdet, for alle parter.
Praksisen med å tillate selve utbyggingen i samsvar med konsesjonen før spørsmålet om konsesjonens gyldighet er rettskraftig avgjort, bør vurderes nærmere etter Fosen-dommen. De varslede tiltakene i Vindkraftmeldingen gir ingen signaler om mulige endringer i praksis om forhåndstiltredelse til utbygginger.
6. Departementets oppfølging av Fosen-dommen og reparasjonsplikten
I kjølvannet av Høyesteretts avgjørelse i Fosen-saken er det kommet mange synspunkter på hva følgene av dommen bør bli. Dette er et komplisert spørsmål. Følgene av ugyldige vedtak og regler om menneskerettslig reparasjonsplikt (statens plikt til å reparere menneskerettighetsbrudd) behandles både i nasjonale og internasjonale regelverk. De internasjonale reglene gir enkelte overordnede føringer.
NIM mener at ettersom Høyesterett har konstatert at samenes rettigheter etter SP 27 ble krenket gjennom tillatelsene til vindkraftverkene på Storheia og Roan, er denne krenkelsen pågående. Dette gjelder så lenge retten til kulturutøvelse etter SP 27 ikke kan oppfylles. Samtidig innebærer dommen at saken må tas tilbake til departementet for videre behandling.
NIM mener at ettersom Høyesterett har konstatert at samenes rettigheter etter SP 27 ble krenket gjennom tillatelsene til vindkraftverkene på Storheia og Roan, er denne krenkelsen pågående.
Etter SP har stater som har krenket konvensjonens rettigheter en menneskerettslig reparasjonsplikt. Ifølge konvensjonens artikkel 2 (3) (a) om «effektive rettsmidler» (effective remedy), er staten forpliktet til å «sikre at enhver, hvis rettigheter og friheter etter denne konvensjon blir krenket, skal ha adgang til effektive rettsmidler, uansett om krenkelsen er foretatt av personer som har handlet i offentlig tjeneste». I begrepet «effektive rettsmidler» ligger mer enn bare tilgang til domstolsapparatet eller andre klageinstanser. Avslutning av et pågående brudd er en sentral del av denne rettigheten, og konvensjonsbrudd må stanses så fort som praktisk mulig. Ettersom SP er inkorporert i menneskerettsloven er også artikkel 2 (3) om menneskerettslig reparasjonsplikt en del av norsk rett, og har forrang ved eventuelle regelkollisjoner.
Videre skal statene ifølge Menneskerettskomiteen «make reparation» (generell kommentar 31, avsnitt 16). Begrepet «reparation» favner vidt og dreier seg om å reparere og å legge forholdene til rette slik at konvensjonsbruddet opphører. Dette kan blant være å tilbakestille forhold (restitusjon), rehabilitere områder, yte kompensasjon eller treffe andre tiltak som å gi offentlige beklagelser, samt å gi garantier mot gjentakelse av bruddet, for eksempel gjennom endringer i lover og praksis.
Der Menneskerettighetskomiteen har konkludert med brudd på SP 27 i individklagesaker, har komiteen uttalt at statene har en plikt til å «make full reparation to individuals whose Covenant rights have been violated». Komiteen har imidlertid i liten grad sagt noe konkret om hvilke tiltak den innklagede staten har plikt til å gjennomføre. I Poma Poma-saken sa komiteen:
«In accordance with article 2, paragraph 3 (a), of the Covenant, the State party is required to provide the author an effective remedy and reparation measures that are commensurate with the harm sustained. The State party has an obligation to take the necessary measures to ensure that similar violations do not occur in future» (avsnitt 9).
Praksis fra komiteen gir dermed ikke klare anvisninger på hva som skal til for å reparere et menneskerettighetsbrudd, utover at pågående brudd skal opphøre snarest mulig. Det er likevel nærliggende å anta at nye utredninger av tiltak som skal avslutte det pågående bruddet, må sees i sammenheng med tidligere utredninger i saken, og ikke komme i motsetning til plikten til å avslutte krenkelsen av SP 27.
Praksis fra komiteen gir dermed ikke klare anvisninger på hva som skal til for å reparere et menneskerettighetsbrudd, utover at pågående brudd skal opphøre snarest mulig.
Slik saken står i dag (mars 2022), snart seks måneder etter at dommen falt, har ennå ingen konkrete tiltak, verken midlertidige eller permanente, blitt iverksatt. OED utreder saken og har bedt partene om innspill til hvordan dommen kan følges opp (brev fra OED 13. desember 2021). Både de berørte reindriftsgruppene og Sametinget har fremført at OED må kjenne vedtaket ugyldig, ettersom Høyesterett har funnet vedtaket ugyldig fordi det strider mot SP artikkel 27. De krever også at vindmøllene må rives. Fosen Vind på sin side har forklart at de ønsker nye konsekvensutredninger, som vil strekke seg også over vinteren 2022–2023 (brev fra Fosen Vind til OED, 31.01.2022). Det er uklart om selskapet med dette ønsker nye utredninger av forhold som Høyesterett har lagt til grunn som bevist.
Høyesterett har konstatert krenkelse av SP 27, og inkorporeringen i menneskerettsloven gjør at denne bestemmelsen ved motstrid går foran bestemmelser i annen lovgivning, noe Høyesterett også peker på i dommen (avsnitt 100). Det samme gjelder for SP artikkel 2 (3). Det er nå behov for at departementet snart offentliggjør hvordan den pågående krenkelsen skal repareres, enten det er gjennom rehabilitering av områdene, erstatningsområder, andre former for kompensasjon eller andre tiltak som offentlige beklagelser.
Slik saken står i dag (mars 2022), snart seks måneder etter at dommen falt, har ennå ingen konkrete tiltak, verken midlertidige eller permanente, blitt iverksatt.
Les mer om same- og reindriftsrett på Juridika:
Artikkelen Restitusjon og gjenoppretting i norsk urfolksrett av Øyvind Ravna i Lov og rett
Artikkelen Ny vind i seilene for samiske rettigheter av Øyvind Ravna i Lov og rett
Artikkelen Den grenseoverskridende reindriften og beiterettighetene av Øyvind Ravna i Lov og rett
Artikkelen Tålegrense for vindkraft av Helle og Bjørnebye i Tidsskrift for eiendomsrett