– Storbritannias juridiske EU-forpliktelser vil vare 100 år etter Brexit

EUs rettslige prinsipper binder britene lenge etter at medlemskapet i EU opphører. Brexit-avtalen må ses som en EU-rettsakt i EØS-avtalen. Det skriver tre jussprofessorer i en fersk utgave av Lov og Rett. I forrige uke sa også EU at Brexit-avtalen er juridisk «EØS-relevant».

Den 25. november godkjente EU en exitavtale mellom EU og Storbritannia som, hvis vedtatt av britene, gjelder fra 29. mars 2019 til 31. desember 2020. Nå hersker tvilen i alle ledd om det britiske parlamentet kan godta avtalen, men uansett er debatten i gang om hvilke juridiske konsekvenser et Brexit vil få, også for Norges del. Hvordan skal overgangsavtalen mellom EU og Storbritannia juridisk sett implementeres i Norge og i EØS? Ingen har tidligere forlatt EU, så ingen er helt sikre. Det er denne usikkerheten de tre jussprofessorene ved Universitetet i Oslo, Christopher Hillion, Tarjei Bekkedal og Mads Andenæs tar for seg i sin artikkel «Brexit, Norge og EØS» i det nyeste Lov og Rett.

– Brexit er viktig for Norge og for EØS. Storbritannia forblir vår viktigste handelspartner utenfor EU, sier Mads Andenæs og Tarjei Bekkedal.

Andenæs og hans medforfattere påpeker at utmeldelsesavtalen (Brexit-avtalen) beskytter opptjente rettigheter og derfor er EØS-relevant.

EU kaller Brexit EØS-relevant

– Siden vi skrev artikkelen har EU-siden nå anerkjent dette i Rådets beslutninger 5. desember 2018, forteller Andenæs.

Da EU-kommisjonen offentliggjorde utkastet til Brexit-avtalen stod det formelt sett at Brexit-avtalen er en "text with EEA relevance».

– Det indikerer at dette er en tekst som skal inkorporeres i EØS-avtalen gjennom vedtak i EØS-komiteen og så videre. Ikke at man kan legge for mye i det, men det passer med det vi hører om den politiske prosessen fra norsk side. Ratifiserer britene Brexit-avtalen, så er det stadig mer sannsynlig at alle tre parter, EU, EØS/EFTA og Storbritannia, vil gå inn for at Brexit-avtalen inkorporeres i EØS-avtalen, med såkalte horisontale tilpasninger, slik vi argumenterer for, sier professoren.

– Når Brexit-avtalen nå er merket som EØS-relevant, er det altså noe Norge uansett må ta stilling til.

EØS binder britene mer enn mange tror

De tre professorene argumenterer i sin artikkel med at Storbritannia ikke er et tredjeland ennå, men fortsatt en medlemsstat. Utmeldelsesavtalen må derfor ses som en EU-rettsakt og inkorporeres i EØS-avtalen på samme måte som annen EU-lovgivning, mener forfatterne.

– Alt annet vil gå på tvers av EUs og EØS sine grunnleggende rettslige prinsipper. Dersom EØS-borgere ikke sikres samme materielle vern av opptjente rettigheter som EU-borgere i Storbritannia eller like effektive håndhevingsmekanismer, vil det krenke EØS-prinsippene om homogenitet og ikke-diskriminering

Spørsmålene i artikkelen har allerede vært tema på mange seminarer og vært diskutert med en rekke jurister, sier forfatterne. Artikkelen er til dels svar på et notat som Justis- og beredskapsdepartementet sendte på høring i oktober: Brexit – behov for lov- og forskriftsendringer. Notatet inneholder forslag til lov- og forskriftsendringer som kan bli nødvendige på grunn av Brexit, ikke minst i utlendingsloven. Høyesterett avslo å uttale seg om endringene. Advokatforeningen har avgitt svar, men via sitt lovutvalg for asyl- og utlendingsrett som konsentrerte seg om utlendingsloven. Tilsynsrådet for advokatvirksomhet på sin side var bekymret norske advokater som virker i Storbritannia, og britiske advokater som virker i Norge. Men ingen av juristene tok opp spørsmålet om EU-rettens prinsipper bindene britene mer enn de tror.

«Høringsnotatet drøfter ikke [det] mest grunnleggende» skriver de tre, nemlig «utmeldelsesavtalens EØS-relevans og forholdet til prinsippene om homogenitet og likebehandling; spørsmål av institusjonell karakter, særlig knyttet til overvåking og håndheving; og mekanismer som skal sikre utmeldelsesavtalens bindende virkning og forrang i nasjonal rett.»

– Det er vanskelig juss. Og praktisk viktig. Så her betyr jussen noe, sier Andenæs, som mener rettighetene ikke blir bort over natten. Tvert imot, de vil gjelde et århundre.

– I overgangsperioden er det spørsmål om EØS-avtalen skal fortsette å gjelde fullt ut. Denne perioden varer i minimum to år, kanskje så mye som fire år om den blir forlenget. Etter overgangsperioden vil de opptjente rettighetsposisjonene som blir beskyttet av utmeldelsesavtalen fortsette å gjelde 100 år fremover i tid. Derfor er dette viktig for alle som driver med europarett, sier Andenæs.

Brexit-avtale er EU-rettskilde

Andenæs, Hillion og Bekkedal er bekymret for at Justisdepartementet tenker for mye «utenfor» EØS når man vil kontre Brexit-avtalen med en parallell norsk-britisk Brexit-avtale. I stedet bør Brexit-avtalen tas inn i dagens EØS som en rettsakt fra EU, mener de. En EU-rettsakt er forordninger, direktiver, beslutninger, rekommandasjoner og retningslinjer. EUs avtaler med tredjeland, derimot, har en annen rettslig stilling i Europa-retten. Brexit-avtalen er imidlertid en rettsakt fra EU, ikke bare fordi Storbritannia ennå er medlem, men også fordi overgangsmekanismen er underlagt strenge rettslige føringer og EUs organer har den eksklusive kompetansen til å vedta avtalen. For eksempel er det EU som skal forhandle og inngå en avtale med medlemsstaten som ønsker å melde seg ut. Avtalen må dessuten godkjennes av Europaparlamentet og Ministerrådet.

Britene må ifølge samme logikk aktivt melde seg ut av EØS, som de gjorde av EU. Avtalen har altså alle kjennetegn på en EU-rettsakt.

EU-«pilaren» og EFTA-«pilaren» i EØS må, slik forfatterne ser det, samarbeide mer om en felles utmeldelsesordning for hele EØS-området. Mens utmelding av EU er regulert i Lisboa-traktatens artikkel 50 er fremgangsmåten for utmelding av EØS regulert i EØS-traktatens artikkel 127. Der står det at både EU og Norge må bli notifisert om at Storbritannia ønsker å trekke seg. Men det har ikke skjedd til nå.

Derfor fortsetter britene juridisk sett å være bundet av sin lojalitetsplikt i henhold til EØS-avtalens artikkel 3. Den krever at de treffer tiltak som er egnet til å oppfylle EØS-avtalen. Det gjelder også deres Brexit, mener forfatterne, som altså konkluderer med at EØS legger visse bånd på Brexit og vice versa .

Lov og Rett-redaktør Giuditta Cordero-Moss sier at artikkelen er nyttig for mange jurister:

– Brexit har relevans på mange ulike plan for jurister generelt og for norske jurister spesielt. Den folkerettslige og EU-rettslige dimensjon er heftig debattert internasjonalt. EØS er ofte bare nevnt når det trekkes frem som et eget Brexit-alternativ for britene, men her fremhever artikkelforfatterne at EØS-avtalen berøres også på helt andre måter av Brexit.