Arbeidsavtalens stilling ved tariffavtaleovergang og Høyesteretts dom i Grefsenhjemmet-saken

1. Innledning

Tariffavtaler har gjennom de siste 100 årene vært det klart viktigste reguleringsinstrument for arbeidsrettslige betingelser. Tariffavtalens grunnleggende oppgave er å sørge for arbeidsfred og etablere ufravikelige lønns- og arbeidsbetingelser for de arbeidsforholdene som er omfattet av tariffavtalen. I denne hundreårsperioden har det utviklet seg en omfattende praksis knyttet til arbeidsavtalens stilling ved overgang fra en tariffavtale til en annen. Utgangspunktet er at reguleringen på individnivå er en refleks av tariffavtalens og den enkelte ansatte må derfor finne seg i at lønn eller andre arbeidsvilkår både kan gå opp eller ned[i]. Bortsett fra særlige lovregler som gir tariffavtaler ettervirkning, så avhenger spørsmålet om individuell regulering i tariffløse perioder eller ved bortfall av særavtale, på tilsvarende måte av hva tariffavtalen bestemmer. Det vanlige er at tariffavtalens materielle lønns- og arbeidsvilkår videreføres i perioden hvor tariffavtalen reforhandles. Slik tariffavtalt ettervirkning er imidlertid ingen nødvendig konsekvens av hverken tariffavtalen eller det forhold at tariffavtalens vilkår inngår som ufravikelige betingelser i de individuelle arbeidsavtalene. Mange tariffavtaler kan sies opp til bortfall og altså uten ettervirkning – oppsigelse av særavtaler til bortfall er det vanligste - og utgangspunktet er da at både den kollektive regulering og den individuelle virkningen bortfaller[ii]. At dette er sikker rett følger av tariffpartenes langvarige praksis, det fremgår av arbeidstvistlovens forarbeider og av både Arbeidsrettens- og Høyesteretts praksis.

Høyesteretts dom 2. juni 2021 i den såkalte Grefsenhjemmet-saken bygger på en tenkning som avviker grunnleggende fra det som er gjeldende rett.

Høyesteretts dom 2. juni 2021 i den såkalte Grefsenhjemmet-saken[iii] bygger på en tenkning som avviker grunnleggende fra det som er gjeldende rett. Ved formuleringen av sakens tema synes Høyesterett å mene at den individuelle virkningen av tariffavtalereguleringen står på egne ben og representerer et selvstendig grunnlag; "Spørsmålet om stabiliseringstillegget ble et individuelt lønnsvilkår i tariffavtalens bindingstid, og dermed hadde et dobbelt rettsgrunnlag i tariffperioden, har betydning for ettervirkningsspørsmålet. Når lønnstilleggets tariffmessige grunnlag opphører, forutsetter enhver videre rett til lønnstillegget at dette har blitt en del av den enkelte arbeidstakers arbeidsavtale, og derfor kan kreves på individuelt avtalegrunnlag[iv]." Både uttrykket "dobbelt grunnlag" og "individuelt avtalegrunnlag" viser at Høyesterett i denne saken har tenkt at den individuelle virkning ikke en refleks av den overordnede regulering, men noe selvstendig og varig. I konklusjonen[v] sies det rett ut at "bestemmelser i tariffavtalen som har blitt en del av den individuelle arbeidsavtalen ikke faller bort som en direkte følge av tariffavtalens opphør, men har individuell ettervirkning med grunnlag i den individuelle arbeidsavtalen". Høyesteretts forbehold om at reguleringene "kan … falle bort på ulike andre rettsgrunnlag" er viktig ved den konkrete bedømmelsen av om tillegget består eller er falt bort, men endrer ikke bedømmelsen av rettens tenkning[vi].

Både uttrykket "dobbelt grunnlag" og "individuelt avtalegrunnlag" viser at Høyesterett i denne saken har tenkt at den individuelle virkning ikke en refleks av den overordnede regulering, men noe selvstendig og varig.

Spørsmålet om tariffavtalens rekkevidde i tid og rom beror utelukkende på en fortolkning av tariffavtalen selv slik Høyesterett korrekt ga uttrykk for i Rogaland Meieri-saken i Rt. 1996 s. 1218. Der anga Høyesterett at spørsmålet om den enkelte arbeidstaker på individuelt grunnlag kan påberope seg et gode etter utløpet av tariffavtalen, avhenger av "en tolkning" av tariffavtalen[vii]. Høyesterett anerkjente ved det at den individuelle virkning hverken har noe "dobbelt rettsgrunnlag" eller er et resultat av "individuelt avtalegrunnlag". I omtalen av Rogalands Meieri-dommen skriver retten i Grefsenhjemmet-saken at konklusjon den gang om at "tariffreguleringen" hadde "individuell ettervirkning" skyldtes "riktignok" en "konkret tolkning av rasjonaliseringsavtalen" og viser at Høyesterett i Grefsenhjemmet ikke regner tolkning av tariffavtalen som et nødvendig utgangspunkt for bedømmelsen[viii].

Siktemålet med denne artikkelen er å gi en beskrivelse av tariffpartenes praktisering og regulering av ettervirkningsspørsmål og vise at ettervirkning fullt ut beror på tariffavtalen selv og ikke er en virkning av den individuelle arbeidsavtalen. Artikkelen vil vise at arbeidstvistlovens forarbeider ikke bare beskriver denne praksisen, men bygger på den som forutsetning for lovens regulering. Det vil også bli vist at Arbeidsretten og Høyesterett har bygget på det samme.[ix]

Siktemålet med denne artikkelen er å gi en beskrivelse av tariffpartenes praktisering og regulering av ettervirkningsspørsmål og vise at ettervirkning fullt ut beror på tariffavtalen selv og ikke er en virkning av den individuelle arbeidsavtalen.

2. Nærmere om bakgrunnen for saken [x].

2.1 Om Grefsenhjemmet og dets tariffhistorie.

Grefsenhjemmet eies av en stiftelse opprettet av Grefsen menighet. Sykehjemmet er et av flere private som leverer tjenester til Oslo kommune gjennom en avtale om kjøp av sykehjemsplasser[xi]. Grefsenhjemmet var som mange andre private sykehjem i Oslo opprinnelig en del av arbeidsgiverforeningen APO[xii] som organiserte private og frivillige virksomheter innenfor særlig helse- omsorg og utdanning. I 1998 ble APO tilsluttet Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH) som i 2011 skiftet navn til Hovedorganisasjonen Virke. APO, senere HSH og Virke etablerte selvstendige tariffavtaler med sine ansatte, men avtalene var kopier av Oslo kommunes tariffavtaler for egne ansatte. På den måten ble lønns- og arbeidsvilkårene like, uavhengig av om virksomheten var privat eller offentlig eiet.

2.2 Om stabiliseringstilleggets innhold og begrunnelse.

Bakgrunnen for etableringen av stabiliseringstillegget Grefsenhjemmet-saken handler om, fremgår særlig av Oslo byretts dom 17. september 2001[xiixiv] og ARD 2004 s. 16. Det fremgår av disse at det i forbindelse med tariffrevisjonen våren 1998 brøt ut streik. Oslo kommune og 24 av arbeidstakerorganisasjonene hadde blitt enige om ny tariffavtale, men Norsk Sykepleierforbund, Den norske Jordmorforening og Norsk Radiografforbund aksepterte ikke kommunens tilbud og krevet minimum 20 millioner kroner til lønnsmessige tiltak. Disse skulle sikre nødvendig rekruttering i Oslo hvor bo- og levekostnadene også den gang lå ikke uvesentlig høyere enn andre steder. Kommunen aksepterte ikke kravet og arbeidstakerne gikk ut i en streik som skulle vare i seks uker. Saken ble løst da partenes møttes hos Riksmeklingsmannen 10. juli 1998. Løsningen lå i at kommunen imøtekom kravet ved å erklære at den ville foreslå for bystyret at det ble avsatt minimum 20 millioner kroner på årsbasis til lønnsmessige tiltak for arbeidstakerne i de streikende organisasjonene.

Etter undertegningen av møteboken hos Riksmeklingsmannen 10. juli 1998 ble det i perioden 26. august 1998 til 24. september 1998 avholdt flere møter mellom partene som ledet frem til enighet om hvordan disse 20 millionene kronene skulle brukes[xv]. Det tillegg Grefsenhjemmet-saken gjelder har sitt utspring i protokollen fra disse møtene. Av protokollen 26. august til 24. september 1998 fremgår det at det ble etablert "særbestemmelser" mellom Oslo kommune og NSF vedrørende "selektive lønnsmessige tiltak i overenskomsten i Oslo kommune for tariffperioden 2000-2002". Det selektive lønnsmessige tiltaket gikk ut på at offentlig godkjent sykepleier etter to års tjeneste ved samme avdeling gis et "personlig lønnstillegg tilsvarende to lønnstrinn ut over det vedkommende er plassert på i henhold til sin lønnsansiennitet". Det fremgår deretter at vedkommende etter seks års tjeneste ved samme avdeling gis "ytterligere ett lønnstrinn".

2.3 Særlig om stabiliseringstilleggets varighet for den enkelte.

Spørsmålet for Høyesterett i Grefsenhjemsaken var om stabiliseringstillegget falt bort ved overgang til NHOs tariffavtaler. I den sammenheng er det av interesse å merke seg at avtalen om stabiliseringstillegget uttrykkelig sier noe om dets varighet for den enkelte ansatte. Det fremgår nemlig av protokollen at "det personlige tillegget beholdes ved overgang til annen tilsvarende stilling i annen avdeling ved samme institusjon/etat", men at ved "arbeidstakerens fratreden fra institusjonen (sykehuset, etaten osv.), faller tillegget bort". Angivelsen viser at formålet med det selektive lønnsmessige tiltaket var å rekruttere og holde på ansatte ved institusjonen. Formålet kan indikere at det var ment å gjelde i hele den ansattes ansettelsestid, uavhengig av tariffavtalens løpetid[xvi]. Høyesterett går i saken ikke inn på stabiliseringstilleggets begrunnelse eller varighet, selv om disse forhold var bragt inn i saken[xvii] og kunne kaste lys over ettervirkningsspørsmålet. At Høyesterett ikke fant det relevant å se på begrunnelsen for avtalen er overraskende, dels fordi Høyesterett avgjorde Rogalandsmeieri-saken basert på nettopp en fortolkning av faktum og dels fordi Høyesterett i Grefsenhjemmet legger stor vekt på de avtalerettslige aspektene ved at særavtalen ble bindende for de ansatte, og dermed en del av deres individuelle avtale[xviii].

2.4 Stabiliseringstillegget fulgte av en særavtale.

2.4.1 Innledning

Som det fremgår over ble stabiliseringstillegget etablert gjennom en erklæring fra kommunen og fremgår av en protokoll fra en møteserie. Tillegget fremgikk ikke av et tradisjonelt avtaledokument. Det oppsto derfor kort tid etter inngåelsen av protokollen tvist mellom partene om den skulle regnes som en ensidig erklæring fra arbeidsgiver eller om den skulle regnes som en bindende tariffregulering. Spørsmålet om protokollens status er rettslig sett viktig; hadde Oslo kommune rett i at det var en ensidig erklæring, ville arbeidsgiver ha endringsadgang i behold[xix], mens om den skulle regnes som tariffavtale ville kommunen være bundet av den. Da tvisten oppstod var kommunen imidlertid ikke opptatt av endringsadgang, men å forhindre at tariffoppgjøret 1988 skulle gjenåpnes fordi noen hadde fått mer enn andre. Høyesterett går ikke inn på diskusjonen og viser heller ikke til uenigheten selv om Høyesterett i premiss 113 diskuterer rekkevidden av arbeidsgivers styringsrett.

2.4.2 Tvisten om stabiliseringstilleggets rettslige status

Av Oslo byretts rettskraftige dom fremgår det at Oslo kommunes posisjon i tvisten var at man måtte finne frem til en løsning som på den ene side avviklet streiken, men som på den annen side ikke innebar noen tariffmessig forpliktelse for kommunen. Dersom kommunen inngikk en tariffavtale ville det som nevnt lede til at de øvrige forbundene kunne kreve å få sine forhandlinger gjenåpnet. Oslo kommune ville unngå det. Løsningen ble altså at kommunen gjennom møteboken erklærte at den i tilknytning til arbeidet med en plan for rekruttering og bibeholde helsepersonell ville foreslå for bystyret at det ble avsatt minimum 20 millioner kroner på årsbasis til lønnsmessige tiltak for arbeidstakerne i de streikende organisasjonene. Byretten fant det bevist at Oslo kommune sitt standpunkt om at møteboken utelukkende reflekterte et administrativt tiltak og ikke en gjensidig forpliktende avtale, var "ønske om å komme rundt tariffsystemet". Retten la i den forbindelse vekt på at byrådsleder Erling Lae forklarte at det var en "formalbegrunnelse" som var grunnen for ønsket om å skille mellom tariffavtale og administrativt vedtak. Slik retten så det, var det eneste som skilte forhandlingene og formaliseringen av disse fra andre tarifforhandlinger, var at ordet "tariffavtale" ikke ble brukt. Deretter heter det: "Retten finner ikke dette underlig: Hadde man brukt ordet "tariffavtale" ville man enda klarere signalisert overfor de øvrige organisasjonene at en tariffavtale ble inngått, og det var nettopp dette kommunen ønsket å unngå. At begrepet "tariffavtale" ikke ble brukt, forhindrer derimot ikke at det nettopp var en slik avtale man inngikk."

Det neste som er viktig å vise er at denne særavtalen falt bort, ikke fordi den ble sagt opp, men fordi Grefsenhjemmet meldte seg ut av Virke og inn i NHO.

Med rettens begrunnelse er det ikke overraskende at kommunen ikke anket. At resultatet dessuten var riktig ble siden stadfestet i ARD 2006 s. 38[xx]. Arbeidsretten kom til samme resultat som Oslo byrett og konstaterte at referatet i realiteten var en protokoll som inneholdt en særavtale. Arbeidsretten tar i premiss 138 utgangspunkt i at terminologien partene har brukt på dokumentet isolert sett peker i retning av at referatet fra møtene i august/september 1998 ikke kan anses som en særavtale. Vanlig terminologi er at en særavtale har hjemmel i en "protokoll" som er blitt til etter "forhandlinger". Retten fant det imidlertid bevist at partene denne gang hadde valgt å bruke ordet "drøftingsmøte" ikke fordi partene ikke ønsket å inngå noen tariffavtale, men for å unngå at Oslo kommune skulle bli møtt med et reforhandlingskrav fra andre organisasjoner som allerede hadde inngått tariffavtale. Arbeidsretten konstaterer derfor at partene fant en løsning som reelt sett innebar en tariffesting av et stabiliseringstillegg, samtidig som løsningen utad fremsto som noe annet. Retten konstaterer at Norsk Sykepleierforbund og de to andre streikende organisasjonene forsto bakgrunnen for dette og var med på å tilpasse terminologien deretter, uten at de av den grunn ga slipp på den oppfatning at det ble inngått en særavtale. I premiss 139 legger retten til grunn at partene hadde et gjensidig ønske om å forplikte seg til å gi arbeidstakerne et stabiliseringstillegg som en motytelse for at organisasjonene hadde avsluttet streiken. Retten finner denne forpliktelsen som en typisk "tariffrettslig" forpliktelse. Det heter i den forbindelse at det ble inngått en "gjensidig forpliktende avtale om lønnsvilkår, som ut fra bevisførselen og dokumentasjonen hadde et generelt, normativt preg og gjaldt ubestemt arbeidstakere, både dem som var ansatt da avtalen ble til, og den som senere ble tilsatt i tilsvarende stillinger".

Det er litt rart at Høyesterett heller ikke synes å ha merket seg at Arbeidsretten ikke bare har tatt stilling til tilleggets rettslige status, men også gir en beskrivelse av avtalens karakter som "gjensidig forpliktende avtale om lønnsvilkår, som ut fra bevisførselen og dokumentasjonen hadde et generelt, normativt preg og gjaldt ubestemt arbeidstakere, både dem som var ansatt da avtalen ble til, og den som senere ble tilsatt i tilsvarende stillinger". I denne setningen gis svaret på det Høyesterett bruker 20 avsnitt på å diskutere, nemlig om stabiliseringstillegget ble en del av de ansattes arbeidsvilkår[xxi].

2.5 Grefsenhjemmet melder seg ut av Virke og inn i NHO

Foran er det vist at stabiliseringstillegget følger av en særavtale. Det neste som er viktig å vise er at denne særavtalen falt bort, ikke fordi den ble sagt opp, men fordi Grefsenhjemmet meldte seg ut av Virke og inn i NHO som ikke hadde noen tilsvarende særavtale. Skifte av arbeidsgiverorganisasjon skyldtes at økonomien i de private helseinstitusjonene i Oslo kommune hele tiden har vært svak. Byrettsdommen referert over illustrerer ikke bare det, men også at institusjonene måtte gå til sak mot Oslo kommune for å få dekket stabiliseringstillegget som en del av de refunderbare lønnsutgiftene. Et tiltak for å møte de økonomiske vanskelighetene ble for noen å slå sammen institusjoner for å oppnå stordriftsfordeler. Andre ble lagt ned fordi det ble for dyrt å opprettholde driften. Som ledd i arbeidet med å tilpasse Grefsenhjemmets økonomi til de gjeldende rammebetingelsene valgte stiftelsen en tredje løsning, nemlig å skifte arbeidsgivertilknytning fra Virke til NHO som hadde en billigere tariffavtale[xxii].

Overgangen til NHO skjedde 28. januar 2014. Som en følge av dette fremmet Norsk Sykepleierforbund overfor NHO Service og Handel og service,10. april 2014 krav av om at Pleie- og omsorgsoverenskomsten skulle gjøres gjeldende fra 1. mai 2014. NHO Service og Handel og service aksepterte i henhold til Hovedavtalens regler[xxiii], kravet 18. september 2014. Etter dette var det klart for en av utallige tariffavtaleoverganger i norsk arbeidsliv. I og med at Hovedavtalen helt fra 1935[xxiv] har hatt regler for dette, var det ingen ting som tilsa at dette skiftet senere skulle havne ikke bare i Arbeidsretten, men også i Høyesterett. At vilkårene gikk ned som konsekvens av skiftet var heller ikke spesielt. Det har skjedd en rekke ganger i historien[xxv] og Hovedavtalen har dessuten regler for det[xxvi]. At Høyesterett ikke går inn på tariffpartenes nesten hundreårige praksis for tariffavtaleovergang, er veldig overraskende og må regnes som en feil.

2.6 Nærmere om tvisteforløpet

Fire dager etter overgangen, den 22. september 2014, tok daglig leder ved Grefsenhjemmet kontakt med den tillitsvalgte for Sykepleierforbundet for å avklare hvilke særavtaler forbundet hadde i den tiden virksomheten var tilsluttet Virke. I e-post samme dag opplyste den tillitsvalgte at forbundet hadde særavtale om stabiliseringstillegg. Dette stabiliseringstillegget er altså det særskilte lønnstillegget som kom inn i tariffavtalen for Oslo kommune og daværende APO i 1999 og som det i sin tid hadde vært tvist om[xxvii].

Det særskilte stabiliseringstillegget som altså var tatt inn for å rekruttere og beholde sykepleiere, fantes ikke i Pleie- og omsorgsoverenskomsten som NHO hadde fremforhandlet. Sykepleierforbundet ønsket naturlig nok å ha med seg stabiliseringstillegget og fremmet krav om å få det med. Styret i Grefsenhjemmet avviste dette i vedtak 8. desember 2015 og tillegget opphørte derfor fra januar 2016[xxviii].

NSF godtok ikke avviklingen av tillegget og i et brev 4. april 2016 til NHO Service og handel ble det anført at de "angjeldende arbeidstakere også har krav på fremtidig utbetaling av stabiliseringstillegget som en individuell rettighet, og må anses som en del av den enkelte arbeidstakers arbeidsavtale. Stabiliseringstillegget har vært en del av arbeidstakernes ordinære lønn som skal gis som et tillegg til den til enhver tid fastsatte grunnlønn". NHO Service og handel aksepterte ikke kravet og 10 sykepleiere ansatt ved Grefsenhjemmet tok 30. april 2017 ut stevning for Oslo tingrett med krav om etterbetaling av tariffmessige tillegg som tidligere hadde fulgt av Virkeoverenskomsten. NHO ønsket avklaring av de tariffrettslige spørsmålene og saken for tingretten ble derfor stanset i påvente av Arbeidsrettens dom.

2.7 Arbeidsrettens godtar tariffavtaleskiftet

Arbeidsretten behandlet saken i AR-2019-5. Tvisten for Arbeidsretten gjaldt utelukkende spørsmålet om Hovedavtalen mellom partene og Pleie- og omsorgsoverenskomsten begrenser adgangen til å endre lønns- og arbeidsvilkår når overenskomsten gjøres gjeldende for virksomheten. Arbeidsretten tar i premiss 49 utgangspunkt i at Hovedavtalens § 3-7 nr. 5 første ledd angir at overenskomsten skal gjelde fra det tidspunkt kravet er mottatt. I tilfeller der bedriften er bundet av tariffavtale ved innmeldelse i NHO, gjelder denne tariffavtalen til den er brakt til opphør. Arbeidsretten sier i premiss 50 at det innebærer at den nye tariffavtalen "står tilbake for den tidligere tariffavtalen frem til denne utløper".

Det fremgår deretter av Hovedavtalens § 3-7 nr. 6 at dersom overgang til ny tariffavtale medfører "endringer i lønns- og arbeidsvilkårene, herunder pensjon, eller forskjeller i vilkårene blant dem som utfører samme arbeid, skal det forhandles om en overgangsordning". For de ansatte ved Grefsenhjemmet var nettopp det situasjonen i og med at stabiliseringstillegget falt bort. Det sentrale spørsmål for Arbeidsretten var om denne bestemmelsen innebar en materiell begrensning i adgangen til å endre vilkårene eller om den bare oppstilte en forhandlingsplikt. Arbeidsretten konstaterte i premiss 54 at bestemmelsen § 3-7 har historiske røtter til § 11 i Hovedavtalen av 1935 som etablerte et system for tariffavtaleovergang. 1935-avtalens § 11 anga at bedrifter som meldte seg inn arbeidsgiverforeningen skulle praktisere "bestående tariffavtale for bedrifter av samme art" dersom en av partene begjærte det. Spørsmålet om en bedrift var av "samme art" kunne bringes inn for Arbeidsretten og avgjøres der. Dersom tariffavtalens lønnssatser ikke umiddelbart kunne anvendes, skulle partene forhandle om eventuelle tilpasninger. Kom partene ikke til enighet kunne tvisten om det bringes inn for en nemnd. Dersom bedriften allerede var bundet av en tariffavtale, skulle denne gjelde frem til den var brakt til opphør.

I premiss 59 konstaterer Arbeidsretten etter å ha gått gjennom tariffhistorien, at Hovedavtalens § 3-7 nr. 6 ikke gir holdepunkter for en generell "materielle skranke for gjennomføring av ny tariffavtale". Retten konstaterer derfor i premiss 60 at dersom partene "ikke blir enige om annet, må den nye tariffavtalen gjennomføres etter sitt innhold, uansett om det fører til endringer til gunst eller ugunst for medlemmene, jf. blant annet ufravikelighetsreglene i arbeidstvistlovens § 6". Retten konstaterer dernest at hvilke konsekvenser "den nye tariffavtalen vil få, beror på hva tariffavtalen bestemmer". Retten legger til at gjennomføring av ny overenskomst i virksomhetene kan få "betydelige konsekvenser for de ansatte, noe den foreliggende saken illustrerer"[xxix]. Det er viktig å merke seg at Arbeidsretten på samme måte som Høyesterett i Rogaland Meieri-saken tar utgangspunkt i hva som følger av tariffavtalen.

I premiss 72 konstaterer Arbeidsretten at partene hadde etterlevet de forpliktelser Hovedavtalens § 3-7 nr. 6 oppstiller med hensyn til forhandlingene. Når det gjelder stabiliseringstillegget ble det spesielt pekt på at selv om det var begrenset med dokumentasjon fra forhandlingene mellom partene, viste parts- og vitneforklaringene at en overgangsordning "for stabiliseringstillegget har vært tatt opp mellom de lokale partene".

I premiss 81 behandlet Arbeidsretten Sykepleierforbundets anførsel om at en merknad til Pleie- og omsorgsoverenskomsten måtte representere en materiell begrensning. Merknaden gikk ut på at dersom overenskomsten "gjøres gjeldende for nye uorganiserte arbeidssteder/bedrifter, skal ingen av de ansatte av den grunn få sine lønns- og arbeidsvilkår forringet". I premiss 83 sier Arbeidsretten at merknaden først og fremst tar "sikte på situasjonen hvor tariffavtale gjøres gjeldende i en virksomhet som fra før ikke er bundet av tariffavtale". I og med at Grefsenhjemmet var bundet Virke-avtalen, kunne retten ikke se at merknaden fikk betydning.

Deretter presenterer Arbeidsretten i premiss 84 et obiter dictum som banet veien for Høyesteretts behandling i saken. I avsnittet heter det: "Selv om merknaden ikke er anvendelig, kan det på annet grunnlag gjelde begrensninger i adgangen til å endre lønns- og arbeidsvilkårene. Gjennomføringen av Pleie- og omsorgsoverenskomsten gir ikke uten videre grunnlag for endringer til ugunst for arbeidstakerne. Det følger av tariffavtalens bindende virkning at det som avtalen bestemmer om lønns- og arbeidsvilkår, automatisk blir en del av de individuelle arbeidsavtalene, jf. blant annet arbeidstvistloven § 6. Lønns- og arbeidsvilkårene som fulgte av en tariffavtale som har opphørt, vil derfor ikke uten videre falle bort eller kunne endres av arbeidsgiver som følge av overgang til en minstelønnsoverenskomst, sml. ARD-1926-110. Hvorvidt Grefsenhjemmet eller Kantarellen på annet grunnlag er avskåret fra å gjennomføre endringer, er ikke tema i saken for Arbeidsretten[xxx]."

Høyesterett angir i Grefsenhjem-saken at dommen fra Arbeidsretten er viktig og trekker fram det samme sitatet som er angitt over. Måten Høyesterett kommenterer sitatet på etterlater imidlertid tvil om retten har sett hva som ligger i dette. Høyesterett skriver nemlig i premiss 96. "Etter mitt syn er uttalelsene av interesse, men vekten de kan tillegges, begrenses naturlig nok av at de ikke er basert på noen nærmere rettskildemessig drøftelse." At utsagnet mangler "rettskildemessig drøftelse" er ikke treffende. Første del av Arbeidsrettens utsagn om at det følger av tariffavtalens bindende virkning at det som avtalen bestemmer om lønns- og arbeidsvilkår, automatisk blir en del av de individuelle arbeidsavtalene, jf. blant annet arbeidstvistloven § 6, er sikker rett og bygger på sammenhengende og konsistent praksis fra vedtakelsen av Arbeidstvistloven av 1915. Neste del av utsagnet om at det tariffavtalte ikke uten videre faller bort, bygger på samme måte på den tariffpraksis som har eksistert i nesten hundre år. At Arbeidsretten ikke redegjør detaljert for praksis ved tariffavtaleovergang, skyldes ikke at praksis er uklar, men at den er festnet og sikker. Henvisningen til ARD 1926 s. 110 som Arbeidsretten gir, burde være et tilstrekkelig eksempel på praksis. Andre viktige eksempler som kunne ha vært nevnt er ARD 1939 s. 132 og ARD 1951 s. 132.[xxxi]

2.8 Tingretten og Lagmannsrettens frifinnende dommer

Oslo tingrett avsa dom i saken 19. juni 2019 og kom til at tillegget falt bort da Virke-overenskomsten opphørte og at Grefsenhjemmet derfor hadde vært berettiget til å stoppe utbetalingene av stabiliseringstillegget. Sentralt i rettens avgjørelse er utsagnet om at dersom saksøkerne fortsatt skal ha rett på tillegget må som et "minimum vilkåret om stabiliseringstillegg i så fall tolkes dithen at den nærmere virkning for de enkelte arbeidstakerne ikke faller bort selv om avtalen opphørte". Tingretten tar ved dette et riktig rettslig utgangspunkt og starter altså med fortolkningen av tariffavtalen. Ved bedømmelsen av tariffavtalen tas det utgangspunkt i at stabiliseringstillegget i et brev av 30. mars 1999 til medlemsvirksomhetene ble beskrevet som et tiltak for å "rekruttere/beholde helsepersonell i virksomhetene". Retten legger også vekt på at grunnlaget for særavtalen, nemlig referatet fra drøftingsmøtet mellom Oslo kommune og blant annet Sykepleierforbundet i 1998, var taus med hensyn til varighet og eventuelt bortfall. Retten leser ikke dette slik at denne tausheten indikerer at tillegget var evigvarende og ikke situasjonsbestemt. Tvert om mener retten at stabiliseringstilleggets forhistorie og formål ikke gir støtte for at den enkelte arbeidstaker ville beholde tillegget dersom tariffavtalen opphørte fordi den var ment som et "personalpolitisk virkemiddel i en gitt situasjon". Det ble derfor ikke nødvendig for tingretten å ta stilling til å Pleie- og omsorgsoverenskomstens ufravikelighetsvirkninger uansett ville ha utslettet stabiliseringstillegget. Det skyldes at retten ikke kunne se at det kunne være grunnlag for individuelle ettervirkninger da Virke-avtalen falt bort og ble erstattet av NHO-avtalen. Tingrettens dom bygger på samme type resonnement som Høyesteretts i de to tilfellene retten har behandlet lignende saker, nemlig i Rogaland Meieri-saken i Rt. 1996 s. 1218 og Trondheim Trafikkselskap-saken i Rt. 1996 s. 1696.

Tingrettens dom ble stadfestet av Borgarting lagmannsrett 28. august 2020. Lagmannsrettens utgangspunkt er at det aktuelle stabiliseringstillegget ble kollektivt, og ikke individuelt fremforhandlet mellom arbeidsgiver og arbeidstakerne. Tillegget skiller seg dermed grunnleggende fra individuelt avtalte vilkår. Retten tar deretter utgangspunkt i at tariffavtalen basert på alminnelige kontraktsrettslige prinsipper ikke kan ha virkning etter at avtalen er utløpt. Retten mener at verken lov eller praksis gir støtte for noen anførsel om at tariffavtalen generelt har individuelle ettervirkninger av kollektivt avtalte vilkår. Ettervirkningsbestemmelsen i arbeidstvistlovens § 8 er en lovregulering av en bestem situasjon på samme måte som etter arbeidsmiljølovens § 16-2 andre ledd og skipsarbeidslovens § 5 A– 3 andre ledd. Lagmannsretten mente at Høyesteretts behandling av spørsmålet i Rogaland Meieri-saken i Rt. 1996 s. 1218 og Trondheim Trafikkselskap i Rt. 1996 s. 1696 samlet underbygger at det "ikke eksisterer en generell ulovfestet regel om individuell ettervirkning for tariffavtaler". Lagmannsretten kunne heller ikke se at det forelå avgjørelser av Arbeidsretten som kunne tilsi det samme. Lagmannsretten kom til at ARD 1926 s. 110 gjaldt spørsmålet om hvordan den nye tariffavtalen skulle tolkes og at spørsmålet om ettervirkning ikke kom på spissen. Etter en gjennomgang av forarbeidene til arbeidstvistloven av 1915 legger lagmannsretten til grunn at en ettervirkning i de individuelle arbeidsavtaleforholdene ville være egnet til å "underminere tariffavtalens forutsigbarhet og funksjon". Lagmannsretten la også vekt på at rettstekniske hensyn taler mot at tariffavtalen har en individuell ettervirkning ettersom dette ville kunne medføre uklarhet om hvilke rettigheter som faktisk gjelder. Retten legger endelig vekt på at loven har etablert individuelle ettervirkningsmekanismer knyttet til virksomhetsoverdragelser hvor ny arbeidsgiver trer inn i avtaleforholdet. I situasjoner hvor en opphørt tariffavtale er erstattet av ny tariffavtale, finner lagmannsretten at det "uansett ikke (er) rom for at tariffavtalen har individuell ettervirkning".

Lagmannsrettens premisser er svakere enn tingrettens på den måte at de må leses som om ettervirkninger uansett og alltid er utelukket[xxxii]. Det er feil idet slike virkninger kan følge av gammel og eller ny avtale, så fremt ufravikelighetsvirkninger ikke er til hinder for det. Når Høyesteretts premisser må bedømmes er det vanskelig å se bort fra at de på mange måter og med god grunn, retter seg mot lagmannsrettens rettsoppfatning. Det uheldige er imidlertid at heller ikke Høyesterett starter i riktig ende og overser på samme måte som lagmannsretten, betydningen av tolkning av tariffavtalen som startpunkt.

2.9 Kort om Høyesteretts dom

Høyesterett tok ikke stilling til om stabiliseringstillegget falt bort da Virkeoverenskomsten opphørte fordi ankeutvalget 1. mars 2021 besluttet at forhandlingene skulle begrenses. Det Høyesterett behandlet var derfor to spørsmål; for det første om det tidligere tariffavtalte lønnstillegget var blitt "en del av sykepleiernes individuelle arbeidsavtaler"[xxxiii]. For det andre behandlet Høyesterett spørsmålet om et slikt individuelt avtalevilkår falt bort som følge av at den tidligere tariffavtalen ikke lenger var bindende. Høyesterett angir at det er et spørsmål om den tidligere tariffavtalen "har ettervirkning i de individuelle arbeidsforholdene"[xxxiv]. Høyesteretts tilskjæring av saken innebar at retten reelt sett har skrevet en betenkning over et delspørsmål som inngår i et større resonnement.

Høyesteretts utsagn om at lønnen "i liten grad er lovregulert" og at "bakgrunnsretten" gir begrenset vern er isolert sett riktig, men underspiller det helt avgjørende poenget om at beskyttelsen for lønnen ligger i den nå grunnlovsbeskyttede adgangen til arbeidskamp.

Høyesterett tar i dommens premiss 60 som nevnt utgangspunkt i at om stabiliseringstillegget ble et "individuelt lønnsvilkår i tariffavtalens bindingstid" hadde den dermed "et dobbelt rettsgrunnlag i tariffperioden". Etter en gjennomgang av ufravikelighetsregelen i arbeidstvistlovens § 6, forarbeidene til den tidligere arbeidstvistloven av 1915 og senere lovarbeid og rettspraksis, angir Høyesterett i premiss 80 at rettskildene gir "solide holdepunkter, ikke bare for at tariffavtalen er bindende for tariffpartene og deres medlemmer i tariffavtalens gyldighetstid, men også for at de normative bestemmelsene i tariffavtalen blir en del av de individuelle arbeidsavtalene mellom de tariffbundne partene".

Etter å ha konstatert at stabiliseringstillegget dermed hadde blitt et individuelt vilkår, reiser Høyesterett i premiss 82 spørsmålet om "rettsvirkningen av at lønnstillegget i tariffperioden gikk inn som en del av de individuelle arbeidsavtalene". I premiss 89 konstaterer Høyesterett at de lovbestemte ettervirkningsreglene etter arbeidstvistloven ikke "avgjør" spørsmålet om individuell ettervirkning. I en gjennomgang av rettspraksis angir Høyesterett i premiss 104 at denne gir "visse holdepunkter for at normative bestemmelser i tariffavtalen, som har blitt en del av den individuelle arbeidsavtalen, i utgangspunktet består ved utløpet av tariffavtalens gyldighetstid". Høyesterett angir også at det heller ikke foreligger "avgjørelser som underbygger at tariffavtalens bortfall uten videre innebærer endringer i den individuelle arbeidsavtalen".

Det bærende hensyn for Høyesteretts standpunkt om at normative bestemmelser "i utgangspunktet består ved utløpet av tariffavtalens gyldighetstid" er gitt i premiss 108, hvor det heter at hensynet til vern om arbeidstakerens sentrale rettigheter i arbeidsforholdet taler "klart imot at rettigheter som er en del av vedkommendes individuelle arbeidsavtale uten videre faller bort ved utløpet av tariffavtalens gyldighetstid". I den sammenheng er det fremhevet som sentralt at lønnen "i liten grad er lovregulert" og at arbeidstakeren "derfor (har) et begrenset vern i medhold av bakgrunnsretten".

Høyesteretts utsagn om at lønnen "i liten grad er lovregulert" og at "bakgrunnsretten" gir begrenset vern er isolert sett riktig, men underspiller det helt avgjørende poenget om at beskyttelsen for lønnen ligger i den nå grunnlovsbeskyttede adgangen til arbeidskamp. Det vil fremgå nedenfor at historien har vist at den individuelle avtalen ga utilstrekkelig beskyttelse og at det først var gjennom organisering, arbeidskamp og inngåelse av kollektive avtaler at det ble etablert effektivt vern for de ansattes lønn og øvrige betingelser.

Ellers er det grunn til å understreke at det viktigste i denne sammenheng ikke er at retten overser betydningen av arbeidskamp som beskyttelse, men at Høyesterett ikke sier noe om betydningen av at det kommer en ny tariffavtale til erstatning for den gamle. Det oppstod i saken ikke noe tarifftomt rom, - det kom en ny avtale som erstattet den gamle. Det forelå i saken altså ikke en bortfallsituasjon hvor det kan gi mening å diskutere hva som gjelder, men et tariffavtaleskifte hvor det er umulig å se bort fra den siste tariffavtalen. Mener Høyesterett at både gammel og ny tariffavtale gjelder i slike tilfeller? Selv om ankeutvalget hadde besluttet ikke å ta konkret stilling til om stabiliseringstillegget fortsatt gjaldt, kunne retten ikke se bort fra og unnlate å diskutere den prinsipielle betydningen av at det forelå et tariffavtaleskifte. Dette skiftet var ikke bare situasjonen i saken, men er jo det absolutt vanligste i norsk arbeidsliv; en tariffavtale sies opp og erstattes av en annen. I over 100 år har gjeldende rett vært at den nye tariffavtalen blir bindende for den ansatte og trer i stedet for den gamle. Svaret på spørsmålet stilt over ville Høyesterett derfor måtte besvare på samme måte; den gamle avtalen var bindende, men når den nye blir bindende er den som gjelder.

3. Nærmere om arbeidsavtalens stilling ved tariffavtaleendringer

3.1 Innledning

Spørsmålet om tariffavtaleendringers betydning for den individuelle avtalen må settes inn i faktisk og rettslig ramme. Vi har i Norge hatt tariffavtaler i over 100 år og det foreligger som nevnt et omfattende faktisk og rettslig materiale knyttet til nettopp tariffavtaleendringers betydning for den individuelle avtalen. Det er et viktig rettslig utgangspunkt at de prinsipper som gjelder for forhold mellom tariffavtalen og den individuelle kontrakten ble etablert i perioden fra starten på 1900-tallet og frem til vedtakelsen av arbeidstvistloven av 1915 og de første årene deretter. I denne fasen etablerte tariffpartene en rettslig ramme for sitt samarbeid som myndighetene gjennom lovgivning støttet oppunder. Disse prinsippene er siden ikke endret og gjelder på samme måte i dag.

Fordi det spørsmålet Høyesterett behandler i Grefsenhjemmet-saken altså beror på et system som ble etablert for lenge siden, må startpunktet for vurderingen tas i de forutsetninger som gjaldt den gang og de løsninger partene og lovgiver da fastsatte, og den praksis som deretter har utviklet seg i denne over 100 år lange perioden. Det er naturlig å starte med å se på spørsmålet om hvorfor tariffavtalene ble etablert og hvilke behov og hensyn disse skulle ivareta. Som det vil fremgå nedenfor er det disse behovene som ga grunnlag for å etablere en bestemt rettslig sammenheng mellom den kollektive og individuelle regulering. Når gjennomgangen nedenfor tar utgangspunkt i arbeidsgiverens den gang frie oppsigelsesrett, er det fordi denne friheten bidro til å tvinge frem tariffavtalen som kollektiv beskyttelse av individene og fikk betydning for utviklingen av ufravikelighetsprinsippet.

3.2 Betydningen av arbeidsgiverens frie oppsigelsesrett

3.2.1 Innledning

Da de første tariffavtaler ble inngått rundt år 1900[xxxv] var arbeidstakeren fullstendig underlegen arbeidsgiveren. Det stod kø av ledige arbeidere utenfor fabrikkportene og arbeidsgiveren kunne fritt ansette og si opp sine folk. Berg skriver at retten "til å kunne si op en på ubestemt tid sluttet arbeidsavtale er så selvfølgelig at intet behøver å være nevnt om den."[xxxvi] Den individuelle arbeidsavtalen ble som konsekvens av dette, faktisk og rettslig verdiløs som reguleringsinstrument[xxxvii]. Arbeidsgiveren kunne alltid si opp arbeideren uten begrunnelse. Berg skriver: "Det vedkommer i det hele ikke den annen part hvad opsigelsesgrunnen har vært."[xxxviii] Arbeidsgiveren kunne gjennom oppsigelse løpende endre vilkårene uansett hva som var avtalt om disse. Arbeideren var utbyttbar. At arbeideren kontraktuelt sett var en likestilt part var en formalitet og i praksis jobbet han på arbeidsgiverens nåde[xxix].

Solnørdal[xl] forklarer hvordan overgangen fra håndverksfaget til industrialiseringen gjorde arbeideren gradvis mer underlegen overfor arbeidsgiveren. Han angir at muligheten for opprykk fra "stillingen som arbeider til stilling som arbeidsgiver avtok stadig, og til slut ophørte overgangen praktisk talt i de betydeligste arbeidsgrene. Men denne utvikling bortfaldt ogsaa enhver mulighet for at arbeidsgivere og arbeidere kunne beholde nogenlunde likelig indflytelse ved bestemmelse av arbeidsavtalens indhold, og tilslut ophørte arbeiderne at øve selv den ringeste direkte medbestemmelse, likesom storindustriens tekniske utvikling ogsaa litt efterr litt gjorde det umulig at la arbeidsavtalerne mellem de store skarer av arbeidere avvike fra hinanden, uten hvad lønnens høide angik".

Også når det gjelder lønnen sier Solnørdal at arbeiderne var blitt "saa underlegne, at der for den enkelte ikke kunde være tale om virkelig kontraktsforhandling, men kun om mottagelse av, hvad arbeidsgiverne fant forgaatt at byde". Solnørdal pekte på at arbeideren i sin alminnelighet lever fra "haanden til munden" og han har gjennomsnittlig ingenting som kan tjene til tilfredstillelse av hans og familiens behov for mat, klær og hus og annet livsopphold, uten "hvad han for hver lønningsdag mottar som vederlag for sin arbeidsytelse". Solnørdal sier at det av disse grunner er arbeidsgiveren i en så "overlegen stilling overfor arbeideren, at der fra denne side ikke paa alvor kan bli tale om "frihet" under indgaaelsen av arbeidsavtaler".

Evju angir tilsvarende at behovet for vern mot ensidige endringer og press fra arbeidsgiveren for å oppnå endringer i de gjeldende vilkår til deres ugunst var opprinnelig "viktigere enn det er nu" og han angir at den gang "kunne arbeidsgiveren i ly av den frie oppsigelsesrett og de korte oppsigelsesfrister lettere tvinge gjennom slike endringer. I dag vil det utbygde stillingsvernet også gi et vern mot ensidige endringer som det ikke er avtalegrunnlag for".[xli]

I dag er det altså lett å tenke at den individuelle arbeidsavtalen gir arbeidstakeren god beskyttelse, men det er samtidig lett å overse at det skyldes det sterke stillingsvernet som lovgiver gradvis utviklet. Høyesteretts premisser i Grefsenhjem-saken bygger på at arbeidsavtalen er individets sentrale beskyttelsesmekanisme, men overser stillingsvernets betydning for kontraktens effektivitet som beskytter. Høyesterett synes i Grefsenhjemmet-saken ikke å være seg bevisst at stillingsvernet manglet da arbeidstvistloven av 1915 ble vedtatt. Konsekvensen av denne mangelen er at Høyesterett ikke redegjør for tariffavtalens fundamentale begrunnelse og underspiller den betydning tariffavtalen har som beskyttelsesmekanisme for den enkelte arbeidstaker. Det vil fremgå nedenfor at de hensyn Høyesterett bygger sin tenkning på er utilstrekkelige.

3.3 Tariffavtalen etableres som mekanisme for å sikre arbeiderens lønn i en viss tid

3.3.1 Det første forsøk; kollektiv adferd for å sikre individuell løsning

At arbeiderenes underlegne stilling og fraværet av stillingsvern fikk betydning for de løsninger som ble utviklet den gang, illustreres av Solnørdals beskrivelse av forskjellen mellom "kollektiv avsluttelse av arbeidsavtaler og fællesoverenskomster"[xlii]. Før tariffavtalen ble funnet opp valgte en del arbeidere å slå seg sammen og forsøkte på den måten å påvirke de individuelle kontraktene. Motivet til "saadan felles opptreden" var ifølge Solnørdal å få innflytelse på fastsettelsen av kontraktsvilkårene, men samordnet opptreden forhindret ikke at "stadig skiftende bevægelse" medførte fare for, "at hvad de den ene dag har oppnaadd overfor den anden, det kan den neste dag tages tilbake naar likevegtsbetingelseerne er endret"[xliii]. Arbeidsavtalen ble derfor ingen tilstrekkelig beskyttelse for arbeidstakere.

3.3.2 Tariffavtalen finnes opp for å sikre lønnen i en viss periode

Når arbeidsgiveren etter eget forgodtbefinnende kunne fragå avtalen fordi arbeidsavtalen var fritt oppsigelig, ble det nødvendig å inngå kollektive avtaler i stedet. Veien til tariffavtalen som kollektiv avtale lå i koordinert adferd og hver enkelt arbeiders villighet til å nedlegge arbeidet sammen med de andre, og med oppsigelse og tap av lønn som mulig konsekvens.[xliv] Gjennom arbeidskamp ble arbeidsgiveren tvunget til stans i produksjonen og redusert lønnsomhet. Solnørdal begrunnet kollektive forhandlinger med at skulle arbeiderne ha "noget haap om bedring av sine kaar, maatte det først nødvendige skrit bli overfor arbeidsgiverne at opptræ i indbyrdes overensstemmelse med hindanden"[xlv]. Å benytte streikebrytere[xlvi] ble i lengden ingen god løsning for arbeidsgiveren og resultatet av de ville og ukontrollerte streikene ble til slutt inngåelsen av tariffavtalen[xlvii].

Solnørdal beskriver tariffavtalen som en rettslig nyskapning: "Der maatte findes en form for særskilte avtaler, som sikret begge parter, at der i en viss tid skulde herske uforanderlighet i de arbeidsleiekontraktene fastsatte vilkaar, men med bibehold av arbeidsgiverens som hver enkelt arbeiders ret til naarssomhelst at oppsi de enkelte arbeidsleiekontrakter med det vanlige korte varsel. Denne ordning har man i de saakalte tariffer eller fællesoverenskomster[xlviii] ".

I dette sitatet ligger en viktig forutsetning for det spørsmål Høyesterett diskuterer i Grefsenhjemmet, nemlig at tariffavtalen "i en viss tid" skulle skaffe "uforanderlighet i de arbeidsleiekontraktene fastsatte vilkaar". Helt fra starten av har altså forutsetningen vært at beskyttelsen for lønnen var tidsbegrenset og at beskyttelse lå i tariffavtalen og ikke i de individuelle avtalene. Beskyttelsen som lå i arbeidsavtalen var ikke eksisterende. At beskyttelsen fagforeningen oppnådde gjennom tariffavtalen ikke var evig, men tvert om tidsbegrenset, var tilsiktet og ønskelig. Helt fra starten av var det for begge parter klart at de kollektive avtalene om "tariffen", prisen på arbeid, måtte være tidsbegrensede; det var ikke noe mål med evig beskyttelse. Arbeiderene ville ikke avstå fra retten til arbeidskamp for lenge. De ville kunne sloss for å forbedre sin situasjon når forholdene tilsa det. Arbeidsgiveren var på sin side opptatt av å ha markedsmessige priser. Berg skriver derfor at tariffavtalene ikke var ment "å skulle skape varig fred mellom kapital og arbeid. De er bare avtaler om våbenhvile.[xlix]" Da som nå hadde Norge en åpen økonomi og ble sterkt preget av internasjonale endringer. Gjennom hele 1920- og 1930-tallet gikk prisene på arbeid ned og tariffendringene i denne fasen handlet om lønnsnedslag[l]. Selv om arbeiderne streiket, gikk lønnen ned. Arbeidsledigheten vokste og lockout ble aktivt benyttet for å tvinge fagbevegelsen i kne[li]. Sterke krefter i arbeiderbevegelsen ville forlate prinsippet med bindende kollektive avtaler og i stedet stå fritt til å bruke makt når det trengtes[lii].

3.4 Ufravikelighetsprinsippet er mekanismen som gjør tariffavtalens bestemmelser bindende for arbeideren

Tariffavtalen ble en robust og varig løsning fordi den var til fordel for begge parter. Å underkaste seg fredsplikt[liii] var arbeidstakernes motytelse til arbeidsgiveren for at han lovet å respektere en bestemt lønn i hele tariffperioden; den kunne ikke settes ned selv om markedet endret seg. Dernest er det viktig å merke seg at den rettslige mekanisme som ble etablert for å sikre uforanderlighet i tariffperioden var å etablere en kobling til de underliggende arbeidsavtalene og legge føringer på disse. Løftet om ikke å endre vilkårene i tariffperioden ble sikret gjennom etableringen av ufravikelighetsprinsippet[liv]; arbeidsgiveren måtte respektere tariffen og kunne ikke ansette noen på dårligere vilkår og gjorde han det likevel, var vilkåret ugyldig. Det siste – ugyldiggjøring av individuelt avtalte vilkår som avvek fra tariffavtalens som begge parter var bundet av – ble muliggjort ved å gjøre tariffavtalens bestemmelser bindende også for den enkelte arbeider.

Gjennom ufravikelighetsprinsippet finner vi altså koblingen mellom det kollektive og det individuelle og gjør tariffavtalen til en avtaleform som ikke bare binder avtalepartene – foreningene på begge sider, men også de underliggende deltakerne, hver enkelt arbeider og hver enkelt arbeidsgiver. Av denne mekanismen følger med nødvendighet at det som avtales i tariffavtalen binder arbeideren fordi bestemmelsene inngår som gjensidig forpliktende elementer i hans eller hennes individuelle arbeidsavtale. I Grefsenhjemmet-dommen tas disse fundamentale, udiskutable utgangspunkt, ikke for gitt og Høyesterett bruker som nevnt 20 avsnitt på å arbeide seg frem til det samme. Samtidig som Høyesterett bruker lang tid på å arbeide seg frem til at tariffen inngår som et individuelt vilkår, mangler begrunnelsen for ufravikelighetsprinsippet i Høyesteretts resonnement. Denne mangelen preger Høyesteretts diskusjon og gjør at retten aldri formulerer sakens prinsipielle utgangspunkt om at tariffavtalens virkning for den individuelle arbeidsavtalen beror på tariffavtalen selv. Nettopp i dette poenget ligger løsningen på det spørsmål Høyesterett drøftet i Grefsenhjemmet-saken; nemlig at spørsmålet om hvor lenge en tariffavtale skal ha individuell virkning, beror på tariffavtalen selv og ikke på den individuelle kontrakten.

3.5 Praksis har ligget fast

Det som på denne måten ble etablert ved begynnelsen av 1900-tallet skulle vise seg å representere en ordning som lever videre på nøyaktig samme måte i dag. Det finnes derfor en omfattende og sammenhengende praksis knyttet til konsekvensene av å inngå tariffavtaler for ikke bare tariffpartene, men også for den enkelte arbeider og arbeidsgiver.

Fra 1915 har vi i Norge dessuten hatt en spesialdomstol, Arbeidsretten[lv], som har håndtert de tvistene som har oppstått som konsekvens av tariffavtalene. Forholdet mellom tariffavtalen og den individuelle kontrakten er derfor en veletablert relasjon og representerer hverken noe nytt eller upløyd mark. Når det er nødvendig å understreke dette er det fordi Høyesterett i Grefsenhjemmet dels unnlater å beskrive denne praksisen og feilaktig fremstiller sakens spørsmål som nytt og uløst.[lvi]

3.6 Nærmere om tariffavtalens individuelle virkning

3.6.1 Verkstedoverenskomsten forutsetter at tariffen blir bindende også for arbeideren

Høyesterett drøfter i dommens premiss 60-81 som nevnt spørsmålet om stabiliseringstillegget ble en del av de ansattes arbeidsavtale. Når dette skal drøftes som ledd i et spørsmål om tariffavtalens individuelle virkning, må utgangspunktet tas i tariffavtalen og hensikten med den slik den er angitt ovenfor; uten individuelle virkninger og ufravikelighet, ville det ikke være mulig å etablere virksomme og effektive tariffavtaler. Høyesterett kunne derfor uten videre fastslått at stabiliseringstillegget selvfølgelig ble en del av de ansattes arbeidsavtale da det ble etablert.

Denne sammenhengen mellom tariffavtalen og den individuelle avtalen fremgår tydelig av landets første bransjeoverenskomst, Verkstedoverenskomsten av 1907. I den bestemmes det i § 1 at fastsatte minstelønnsbestemmelser skulle være bindende og dermed ufravikelige. I avtalen het det at "ingen arbeider – verken fagarbeider eller hjelpearbeider – (skal) betales under de i denne overenskomst fastsatte minstelønnssatser". I overenskomstens § 19 forpliktet verkstedene seg deretter til å ikke "ansette noen arbeider til verkstedets regelmessige arbeid på ringere betingelser hva inngår minstelønn, akkordarbeid og arbeidstid og hva det i denne overenskomst er fastsatt". Med dette hadde Verkstedoverenskomsten etablert ufravikelighetsprinsippet og dermed også fastslått at tariffavtalen med nødvendighet måtte inngå i det individuelle arbeidsforhold som materiell regulering. Selv om det var verkstedet som ble forpliktet til å ikke underbetale noen, ble jo konsekvensen at arbeideren måtte godta tariffen og ikke noe annet. I praksis ble avtale om arbeid inngått ved at arbeideren møtte opp og ble satt i arbeid på tariffens betingelser. Noen annen kontrakt trengtes ikke[lvii].

I advokat Solnørdals bemerkninger om "Fællesoverenskomster og deres retsvirkninger efter norsk ret" omtales ufravikelighetsprinsippet i Verkstedsoverenskomsten som nettopp en logisk konsekvens av formålet med tariffavtalen. Han angir at det fra både arbeidsgiverens og fagforeningens side som nevnt vil "opstaa trang til at faa fastsatt en viss frist, hvorunder arbeidsbetingelserne skulde være faste og uavhængige av de i tidsrummet forekommende konjunkturbevægelser".[lvii] Solnørdal angir at det er en forutsetning for "fællesoverenskomster" at deres innhold skal være "almengjældende regel, hvorfra parterne ikke har ret til vilkaarlig at gjøre undtagelse, selv om begge arbeidsavtalens parter enedes derom". Gjennom denne setningen fremgår det tydelig at det prinsippet som ble etablert gjennom Verkstedsoverenskomsten §§1 og 19 gjaldt ikke bare for arbeidsgiveren, men også for arbeiderne. Solnørdal beskriver at dette var et krav som særlig arbeidstakersiden oppstilte. At begrunnelsen for kravet nettopp var arbeidsgiverens frie oppsigelsesrett, fremgår når han skriver at uten et slikt ufravikelighetsprinsipp ville jo "driftsherren kunne benytte hvilken som helst konjunkturændring eller andre ændringer i arbeidsforholdene til at avslutte arbeidsavtale paa betingelser, som var ugunstigere for arbeiderne enn de i fællesoverenskomsten tillatte".[lix] Igjen; det var overskudd på arbeidskraft som altså ga arbeidsgiveren denne muligheten til å inngå arbeidsavtale på nedregulerte betingelser.

3.6.2 Voldgiftskomiteen foreslo å lovfeste at tariffen var bindende også for medlemmet

Det er dernest viktig å være klar over at denne mekanismen med å etablere tariffavtalen som bindende skranke for arbeidsavtalen, ikke bare ble avtalt partene imellom, men ble også lovfestet. Det var særlig behovet for å kunne binde de enkelte arbeiderne som lå bak behovet for å lovfeste ufravikelighetsprinsippet. I innstillingen[lx] er behovet for lovfesting begrunnet i tvil om "hvad retsvirkningen det har, at der av arbeidsgivere eller arbeidere, som er berørt av en fælles overenskomst sluttes arbeidsavtaler, som staar i strid med den". Nettopp fordi det var tvil om det allerede gjaldt et ufravikelighetsprinsipp som var bindende ikke bare for tariffpartene, men også de ansatte, fant komiteen det "rettest at foreslaa", at de deler av arbeidsavtalen som strider mot fellesoverenskomsten skal betraktes som ikke tilværende og at det "altsaa end ikke i forholdet mellem partene kan tillægges nogen betydning".

Ufravikelighetsprinsippet fra Verkstedsoverenskomsten av 1907 som altså ble teoretisk beskrevet av Solnørdal og foreslått lovfestet av Voldgiftskomiteen, ble deretter endelig foreslått som lov i Ot.prp.nr. 29 (1912).

Voldgiftskomiteen foreslo av disse grunner å la loven direkte uttrykke at tariffavtalen var bindende ikke bare for dens parter, men også for individene. Det fremgår av utkastet til § 4 nr 1 første ledd: "Overenskomster mellem en fagforening paa den ene side og en arbeidsgiverforening eller en eller flere enkelte arbeidsgivere paa den anden side, hvori oppstilles regler om arbeidsløn eller andre arbeidsvilkaar, er bindende ogsaa for enhver avdeling og ethvert medlem av de foreninger, som omfattes av fællesoverenskomsten, med mindre det er i denne selv gjort undtagelse for nogen avdeling eller noget medlem"[lxi]. I dette forslaget til ufravikelighetsregelens første ledd, gis det altså uttrykkelig svar på det spørsmål Høyesterett reiser i premiss 60 om stabiliseringstillegget blir et individuelt lønnsvilkår for den enkelte ansatte. Som nevnt foran er nettopp individuell virkning poenget med den kollektive avtalen og det er det lovforslaget tar sikte på å tydeliggjøre gjennom § 4 nr. 1 første ledd.

Det at tariffavtalen er "bindende" for "ethvert medlem" som omfattes av tariffavtalen, er synonymt med at tariffavtalens regler om lønns- og arbeidsvilkår inngår som individuelle vilkår i den individuelle arbeidsavtalen. I spesialmerknadene til forslaget[xii] heter det at komiteen ikke har til hensikt å gi noen definisjon av tariffavtalebegrepet eller angi noe bestemt om hva disse fellesoverenskomstene måtte inneholde, men at komiteen finner det "heldig, uttrykkelig at fastslaa, at hvis f.ekset forbund slutter en avtale, saa er den bindende for alle avdelinger og alle medlemmer, som berøres av avtalen, uansett om vedkommende avdeling eller medlem har git den sin tilslutning, ja selv om den skulde ha uttalt seg imot at avslutte overenskomsten". Høyesterett behandler ikke denne delen av forarbeidet i sin avgjørelse og overser dermed at svaret på det Høyesterett diskuterer ligger direkte utlagt i lovens forarbeider.

3.6.3 Ufravikelighetsprinsippet lovfestes og etablerer lovgrunnlag for individuell virkning

Ufravikelighetsprinsippet fra Verkstedsoverenskomsten av 1907 som altså ble teoretisk beskrevet av Solnørdal og foreslått lovfestet av Voldgiftskomiteen, ble deretter endelig foreslått som lov i Ot.prp.nr. 29 (1912). Proposisjonen bygger på § 4 nr. 1 annet ledd i forslaget fra komiteen: "I arbeidsavtaler mellom arbeidsgiver og arbeider, som begge er bundne av en saadan overenskomst som foran nævnt, kan der ikke med nogen retsvirkning vedtages bestemmelser som staar i strid med fællesoverenskomsten". Uttrykket "som begge er bundne av" viser tilbake til forslagets første ledd hvor bindingen uttrykkelig var angitt. Forslagets første ledd reflekterte noe selvfølgelig og ble derfor ikke foreslått vedtatt. Stortinget aksepterte forslaget og ufravikelighetsprinsippet ble lovfestet i arbeidstvistloven av 1915 § 3 nr. 3[lxiii].

I proposisjonen er ufravikelighetsprinsippet beskrevet som noe grunnleggende og selvfølgelig når det heter at hensikten med tariffavtalene er "at de skal danne grundlaget for alle de enkelte arbeidskontrakter".[lxiv] I denne ene setning er det klargjort at hele poenget med tariffavtalen er å regulere innholdet i de enkelte kontraktene. Ved at Stortinget på denne måten valgte å lovfeste ufravikelighetsprinsippet ble spørsmålet om binding av den enkelte arbeider løst. Uten en slik lovregulering måtte bindingsspørsmålet forankres i fullmaktsbetraktninger knyttet til medlemskap i fagforening. Lovfestingen representerer en mer robust reguleringsmekanisme og ble derfor valgt.

I Bergs analyse av den norske løsningen angis at kjernen i en tariffavtale nettopp er dens bindende virkning også for arbeideren; "og det som særpreger den, er de forskrifter som den oppstiller for de individuelle arbeidsavtaler, - normer som er ment å skulle gå inn i arbeidsavtalene som bindende og ufravikelige og deler av dem"[lxv]. Deretter sier han at uten disse individuelle virkningene ville tariffavtalen aldri blitt etablert som reguleringsmekanisme: "Behovet for sådanne forskrifter for de individuelle arbeidsforhold er det som i det hele tatt har skapt tariffavtalene"[lxvi].

Utrykket "dobbel" er uheldig og misvisende fordi det nettopp ikke har to ulike eller separate grunnlag, men bare ett, nemlig tariffavtalen.

3.6.4 Om "den doble konstruksjonen"

Koblingen mellom den individuelle avtalen og tariffavtalen har gitt opphav til utrykket, den "doble konstruksjonen"[lxvii]. Det er ment å gi uttrykk for at en forpliktelse følger av et dobbelt grunnlag, både den individuelle avtalen og tariffavtalen[lxviii]. Høyesterett ikke bare benytter uttrykket, men trekker også slutninger fra det. I premiss 60 skriver førstvoterende: "Spørsmålet om stabiliseringstillegget ble et individuelt lønnsvilkår i tariffavtalens bindingstid, og dermed hadde et dobbelt rettsgrunnlag i tariffperioden, har betydning for ettervirkningsspørsmålet. Når lønnstilleggets tariffmessige grunnlag opphører, forutsetter enhver videre rett til lønnstillegget at dette har blitt en del av den enkelte arbeidstakers arbeidsavtale, og derfor kan kreves på individuelt avtalegrunnlag". Det ligger i det siterte at Høyesterett implisitt mener at det "doble" grunnlaget består av to selvstendige grunnlag som gjelder uavhengig av hverandre. Det er imidlertid en feilslutning.

Utrykket "dobbel" er uheldig og misvisende fordi det nettopp ikke har to ulike eller separate grunnlag, men bare ett, nemlig tariffavtalen. Det er tariffavtalens normative funksjon slik den er beskrevet overfor, som er grunnlaget for at den enkelte ansatte gjennom sin arbeidsavtale er forpliktet etter tariffavtalen. Det er altså ikke slik at et og samme vilkår er forhandlet først som ledd i inngåelsen av den individuelle avtalen og deretter gjennom tariffavtalebindingen. Det er ingen individuell forhandling om det som følger av tariffavtalen. Den kollektive avtalen er det tariffpartene som fremforhandler seg imellom, hvoretter det enkelte, individuelle medlem, deretter blir bundet. Det samme grunnlag telles to ganger fordi det får virkninger i to dimensjoner. Disse dimensjonene kommer tydelig tilsyne blant annet på den måte at den enkelte ansatte på egen hånd kan håndhevde sine rettigheter etter tariffavtalen overfor arbeidsgiveren i et individuelt søksmål for de alminnelige domstolene[lxix]. Men fordi grunnlaget for rettighetene og pliktene er det samme, nemlig tariffavtalen, må avklaringen av rekkevidden av disse samme rettigheter og plikter foretas på grunnlag av en tolkning av tariffavtalen og ikke den individuelle avtalen[lxx]. I det ligger at også rekkevidden i tid, rettighetenes- og pliktenes varighet, følger av tariffavtalen og ikke av den individuelle avtalen. Høyesteretts resonnement i premiss 60 som jo er bærende for domsslutningen, er dermed en feilslutning.

Vedtakelsen av den norske arbeidstvistloven av 1915 inngikk i en større europeisk utvikling.

3.6.5 Arbeidstvistloven av 1915 inngikk i en større europeisk utvikling, men løsningene er norske

Vedtakelsen av den norske arbeidstvistloven av 1915 inngikk i en større europeisk utvikling. I Bergs analyse av denne tar han utgangspunkt i at det kollektive "bryter sig frem igjen og avløser den individualistiske, rent privatrettslige utforming av arbeidsforholdene som Liberalismen hadde gjort sig til talsmann for."[lxxi] Han peker på at utviklingen, bevisst eller ubevisst, går i retning av å "skape et helt nytt rettsgrunnlag for forholdet mellom arbeidsgiver og arbeider ved å gi tariffavtalene mellom de store organisasjoner en viss allmenngyldig karakter, med rettsvirkninger ut over de arbeidsforhold som de i sin egenskap av privatrettslig avtale er bindende for". Han peker på at både Tyskland og Italia allerede den gang allmenngjorde virkningen av tariffavtalene slik at de gjaldt for alle uavhengig av fagforeningstilknytning.[lxxii] Også i England hadde det lenge vært gjengs oppfatning at de avtaler som de store organisasjonene sluttet med hverandre er å regne som "Customs of the trades" eller "Working rules" for det distrikt avtalen omfatter, så uorganisert arbeidsgivere og arbeidere i distriktet uten videre forutsettes å legge dem til grunn for sine arbeidsavtaler[lxxiii].

At arbeidstvistloven av 1915 lovfestet tariffavtalens bindende virkning for arbeideren gjennom ufravikelighetsprinsippet, var derfor ikke noe særnorsk fenomen; også ellers i Europa måtte det konstateres at den individuelle kontrakten var utilstrekkelig som reguleringsinstrument.

I den norske debatten om ettervirkning har særlig Skjønberg tatt til orde for at den tyske utvikling påvirket den norske og hans posisjon i ettervirkningsdebatten bygger klart på tyske forbilder fra 1920-tallet[lxxiv]. Lovforarbeidene til den norske arbeidstvistloven av 1915 viser at Voldgiftskomiteen undersøkte forholdene i en rekke land. I bilag 5 til Voldgiftskomiteens innstilling er det inntatt en oversikt over forholdene i Frankrike, Østerrike, Tyskland, Sverige, Sveits, Nederland, Italia, New Zeeland, Australia, Canada og Storbritannia. Tyskland var altså et av mange land. Lovforarbeidene viser dernest at det ble gjort, selvstendige, norske valg basert på pragmatiske overveielser knyttet til antakelser om hva som måtte til for at tariffavtalen skulle kunne virke etter hensikten. Hverken proposisjonen eller Voldgiftskomiteens innstilling bærer preg av abstrakte, teoretiske overveielser, som særlig den tyske utvikling er preget av[lxxv].

Lovforarbeidene viser dernest at det ble gjort, selvstendige, norske valg basert på pragmatiske overveielser knyttet til antakelser om hva som måtte til for at tariffavtalen skulle kunne virke etter hensikten.

3.6.6 Lovfestingen ga ikke begrensninger i den kollektive avtalefriheten

Det er viktig å ha klart for seg at selv om ufravikelighetsprinsippet ble lovfestet i Arbeidstvistloven, tok Stortinget ikke sikte på å etablere begrensninger i hva tariffpartene kunne avtale om lønns- og arbeidsvilkår. Den tyske lovgivning forutsatte at tariffreguleringene skulle forbedre den ansattes vilkår[lxxvi], men det ble ikke løsningen etter norsk rett. Berg skriver at innenfor de grenser som lovgivningen oppstiller, kan tariffpartene "fritt bestemme hvilke arbeidsnormer de vil ta inn i sin tariffavtale"[lxxvii]. Han angir at alt som er tillatt å ta inn i en arbeidsavtale, er det og tillatt og "ta inn i en tariffavtale". Deretter skriver han, og det er sitert av Høyesterett i Grefsenhjemmet[lxxviii]; "Det som særpreger tariffavtalens normative del er at de arbeidsnormer som den opstiller, er ment å skulle gå automatisk inn i de individuelle arbeidsavtaler som nødvendige deler av dem[lxxix]".

Når Høyesterett siterer Berg i dommens premiss 73, inngår det som et element i argumentasjonen for at tariffavtalen har individuelle virkninger etter sin utløpstid. Det Berg beskriver handler imidlertid ikke om ettervirkning, men om ufravikelighet. Etter det aktuelle sitatet nevnt over viser han nemlig til sin egen bok side 175, "(se herom s. 175)"[lxxx] hvor han skriver om nettopp ufravikelighet: "Når arbeidsavtalenes parter ikke skal kunne sette sig ut over eller gå utenom arbeidsnormene i en tariffavtale, så ligger deri at disse arbeidsnormer automatisk blir deler av arbeidsavtalene, uten at det blir spørsmål om hvad partene i det individuelle arbeidsforhold har villet eller ment. Det står dem fritt for, om de vil slutte en arbeidsavtale med hverandre. Men gjør de det, er de ufravikelig bundet til tariffavtalens arbeidsnormer[lxxxi]". Høyesteretts bruk av Bergs resonnement er derfor ikke treffende og er ett av flere uttrykk for at Høyesterett ikke velger riktig prinsipielt startpunkt om tariffavtalens individuelle virkninger i tid og rom, nemlig at det beror på tariffavtalen selv.[lxxxii]

Selv om ufravikelighetsprinsippet ble lovfestet i Arbeidstvistloven, tok Stortinget ikke sikte på å etablere begrensninger i hva tariffpartene kunne avtale om lønns- og arbeidsvilkår.

3.6.7 Arbeidsrettens praksis i ufravikelighetssaker – uorganiserte omfattet

Etter at tariffpartene hadde etablert sine første landsomfattende tariffavtaler og Stortinget fulgt opp med nødvendig lovgivning, kom det raskt tvister for Arbeidsretten. I denne første fasen handlet disse tvistene ofte nettopp om forholdet mellom tariffavtalen og den individuelle avtalen, enten knyttet til tariffavtaleendringer eller endrede faktiske omstendigheter.[lxxxiii] ARD 1916-17 s. 164, der sporveisfunksjonærene gjorde gjeldene at tariffavtalens lønnssatser var bortfalt på grunn av dyrtiden, er et tidlig eksempel på at arbeidstakerne ikke ville stå ved avtalen. Saken i ARD 1922 s. 50 er et eksempel på at arbeidsgiver ikke ville stå ved avtalen. Et dampskipsselskap ble dømt for å ha betalt matroser og fyrbøtere dårligere lønn enn bestemt i tariffavtalen. Rederiet gjorde gjeldende at det "ikke uten stort underskudd kunde ha holdt driften i gang med tariffavtalens hyrer. Det måtte derfor få utgiftene ned". Arbeidsretten var avisende og fastslo at rederiet ikke kunne omgå ufravikelighetsprinsippet ved å gi lavere hyre til uorganiserte. Retten anga at tariffavtalens bestemmelser "om de for tariffperioden gjeldende lønnesatser må forstås så, at de gir Unionen en rett til å kreve at selskapet ikke lønner nogen av sine folk under disse satser, og det hvad enten de er organiserte eller uorganiserte. Tariffavtalen må hvile på den naturlige for utsetning at selskapet ikke gjennem forhyring av uorganiserte skulde kunne skaffe sig billigere arbeidshjelp enn i tariffavtalen bestemt. Tariffavtalens lønnssatser vilde ellers bli av ringe værdi for de organiserte arbeidere. Unionens rett til å kreve tariffavtalen respektert kan ikke på nogen måte berøres av de avtaler som selskapet måtte ha truffet med sine folk. Selskapet kan ikke gjennem sådanne avtaler bryte de forpliktelser det har påtatt sig overfor Unionen."

Dommen er viktig på den måte at den representerer en slags datidig oppsummering av sammenhengen mellom tariffavtalen og de individuelle avtalene og markerte samtidig at arbeidsgiverne måtte stå ved lønnsbetingelsene i hele tariffperioden selv om markedsbetingelsene skulle endre seg. Denne dommen og den nevnte fra ARD 1916-17 s. 164, viser betydningen av tidsbegrensningen; det er risikabelt å garantere for bestemte ytelser når partene ikke har full kontroll over markedsbetingelsene. Dommene er derfor en påminnelse om hvorfor begge parter var opptatt av at tariffavtalen bare skulle gjelde i en bestemt, tidsbegrenset periode. Dommen fra ARD 1922 s. 50 er også viktig fordi den stengte muligheten for det som tidligere hadde vært et problem, nemlig at arbeidsgiverne bare satt ned vilkårene og erstattet uvillige med villig, uorganisert arbeidskraft. Ved dette anerkjente domstolen at ufravikelighetsprinsippet ikke bare gjaldt overfor de organiserte arbeiderene.

Arbeidsretten har i sin videre praksis holdt fast ved de grunnleggende prinsippene som ble etablert i den første fase etter etableringen av domstolen i 1915.[lxxxiv]

Et dampskipsselskap ble dømt for å ha betalt matroser og fyrbøtere dårligere lønn enn bestemt i tariffavtalen.

3.7 Nærmere om reforhandling av tariffavtalene og konsekvensene for de individuelle vilkårene

3.7.1 Innledning – arbeidstvistlovens regler om varighet og oppsigelse

Som nevnt var det helt fra starten av en betingelse for begge parter at tariffavtalene skulle være tidsbegrensede slik at de løpende kunne tilpasse avtalene til markedene og endringer i levekostnadene. Arbeidstvistlovens regler for tariffavtales varighet, oppsigelse og utløpstid virker prosaiske, men begrunnelsen var altså slik som vist foran, helt særegen.

Etter arbeidstvistlovens regler skal enhver tariffavtale ha en bestemmelse om utløpstid. Mangler en slik regulering, ansees den som sluttet for tre år.[lxxxv] Hvis tariffavtalen ikke sies opp med avtalt frist, forlenges avtalen automatisk med ett år[lxxxvi]. I Voldgiftkomiteens innstilling fremgår det at Arbeidernes faglige landsorganisasjon for sin del hadde vedtatt som "norm for overenstkomstenes varighet, at disse ikke maa avsluttes på kortere tid end to aar".[lxxxvii] Det pekes på at enkelte land hadde foreslått maksimalgrenser på fem og tre år. Komiteen erkjente at det kunne være forbundet med betenkeligheter å la tariffavtalene gjelde for lenge, "idet der kan finde forandringer sted i konjunkturerne, i det tekniske utvikling og i livsvilkaarene".[lxxxviii] Komiteen fant likevel ikke grunn til å lovregulere det spørsmålet og mente partene selv kunne bestemme lengden.

Loven krever videre at det skal gjelde en oppsigelsesfrist, men har heller ikke satt noen nedre grense for denne. Lovens deklaratoriske regel er tre måneder. Berg angir at loven har "villet at partene alltid skal ha nogen tid til å forhandle om ny tariffavtale før den gamle er falt endelig bort".[lxxix] I forarbeidene er det sagt at "der bør være en rummelig opsigelsesfrist, saa nye forhandlinger kan pleies i ro".[xc]

Som alminnelig regel ble tariffavtalene sagt opp til reforhandling og ikke til bortfall. Det underliggende behov tariffpartene hadde for å binde seg til hverandre gjennom tariffavtalene ble jo ikke endret ved utløpet av tariffperioden, slik at etableringen av de første tariffavtalene ble starten på et repeterende samarbeid gjennom stadig nye reforhandlede avtaler. Det er illustrerende at departementet i forarbeidene uttrykte at det bør "altid paa forhaand varsles om, at man vil ha en ny tarifavtale[xci]".

I den sammenheng som drøftes her er poenget at de individuelle konsekvensene av den gamle avtalen ble avløst av individuelle konsekvenser av den nye tariffavtalen. Også den nye var tilsvarende tidsbegrenset, slik at denne vekslingen mellom gammel og ny tariffavtale med endrede individuelle konsekvenser, fortsatte i et fast, repeterende mønster. Kilden til vilkårene var hele tiden tariffavtalen; det var der det individuelle arbeidsforholdet hentet sitt innhold.

3.7.2 Oppsigelse til reforhandling - ettervirkningsbegrepet

Det vanlige er altså ikke oppsigelse av tariffavtalen til bortfall, men oppsigelse til reforhandling. Når formålet er å reforhandle avtalen oppstår det et behov for å regulere de individuelle arbeidsbetingelsene i reforhandlingsperioden. Tariffpartenes holdning var status quo; selv om tariffavtalen har løpt ut skulle dens betingelser fortsette å gjelde inntil partene var blitt enige om noe annet eller avbrøt forhandlingene og gikk ut i arbeidskamp. At dette var en praktisk og alminnelig løsning fremkommer av Voldsgiftskomiteens innstilling når den skriver: "Selv om en fællesoverenskomst efter sit eget inhold er traadt ut av kraft, enten fordi det for dens gyldighet avtalte faste tidsrum er forløpet, eller fordi en avtalt opsigelsesfrist er omme, antages det i de fleste tilfælde praktisk, at dens bestemmelser vedblir at gjælde, indtil der kommer nye bestemmelser, som træder istedetfor de gamle"[xcii]. Dette er begrunnelsen for fenomenet "ettervirkning". Det var behov for en midlertidig regulering inntil ny avtale kom på plass. Det er derfor viktig å være klar over at ettervirkningene skulle dekke et midlertidig behov. Det er også viktig å merke seg at Voldgiftskomiteen ikke knyttet ettervirkning til ufravikelighet slik flere tyske forfattere argumenterte for[xciii], men bygget på praktiske overveielser.

Det vanlige er altså ikke oppsigelse av tariffavtalen til bortfall, men oppsigelse til reforhandling.

Selve begrepet "ettervirkning" relaterer seg til at tariffavtalen gis virkning "etter" sin egen utløpstid. Det at tariffavtalen har virkning både for avtalens egne parter (de kollektive virkninger av tariffavtalen) og de individuelle arbeidsforholdene, har ledet til begrepene kollektive og individuelle ettervirkninger[xciv]. Disse er imidlertid avledet av tariffavtalen og den eneste egentlige ettervirkning er dermed tariffavtalens[xcv]. Det er derfor uheldig at Høyesterett i Grefsenhjemmet skriver om individuelle ettervirkninger som en frikoblet og selvstendig størrelse uten forankring i tariffavtalen. Dette illustreres godt av det retten skriver i premiss 90-91 hvor det heter at: "Ut over dette, og uttalelsene i utredningen fra Solnørdal som jeg har gjengitt foran, er spørsmålet om individuell ettervirkning ikke nærmere drøftet i forarbeidene, verken til gjeldende eller tidligere arbeidstvistlov. Spørsmålet om individuell ettervirkning er heller ikke løst i rettspraksis, verken fra Arbeidsretten eller Høyesterett." At Høyesterett ikke finner noe mer om individuelle ettervirkninger enn det som er sitert over fra Voldgiftskomiteen, skyldes at det nettopp er tariffavtalen som har ettervirkninger og ikke arbeidsavtalen. Høyesterett hadde dette klart for seg i Rogalandsmeieri-saken, men altså ikke i Grefsenhjemmet hvor Høyesterett ikke har gått tilstrekkelig inn i forarbeidene og den praksis disse bygger på.

For særavtalene[xcvi] kunne situasjonen være annerledes enn beskrevet ovenfor. Disse tariffavtalene kunne ha annen løpetid enn overenskomsten og dessuten kanskje regulere andre typer spørsmål. For disse var oppsigelse til bortfall en ikke uvanlig mekanisme og i slike tilfeller bortfallstilfeller var det ikke tale om ettervirkninger. Fordi Grefsenhjemmet handler om en særavtaleregulering, behandles det særskilt nedenfor.

3.7.3 Utgangspunkt: de nye tariffavtalebestemmelsene erstatter de gamle

Som det har fremgått ovenfor er ettervirkning et midlertidig fenomen på veien frem til en endelig ny regulering. Helt fra begynnelsen av 1900-tallet har det vært et opplagt utgangspunkt at de nye tariffavtalebestemmelsene erstattet de gamle, slik Voldgiftkomiteens pekte på i det nettopp siterte utsagnet om at "indtil der kommer nye bestemmelser, som træder istedetfor de gamle".[xcvii] Etter at overgang fra en tariffavtale til en ny var gjennomført, oppstod det derfor aldri diskusjon om arbeideren var forpliktet etter de nye tariffavtalebestemmelsene, det var en selvfølge. Hva forpliktelsen nærmere gikk ut på kunne imidlertid by på tvil og berodde på en fortolkning av tariffavtalen.

3.7.4 Arbeidsrettens håndtering av tvister ved tariffavtaleovergang – særlig om ARD 1926 s. 110

De spørsmål som typisk oppstod ved tariffavtaleovergang gjaldt særlig to typer problemstillinger; det ene var spørsmålet om ny tariffavtale fullt ut erstattet den gamle, eller om den nye la seg utenpå og videreførte noe av det gamle[xcviii]. Løsningen berodde som nevnt grunnleggende på en fortolkning av ny og gammel avtale.

Arbeidsrettens dom i ARD 1926 s. 110 er et tidlig og konkret eksempel på en diskusjon om rekkevidden av ny og gammel avtale. Bakgrunnen for saken var at AS Akers mekaniske verksted og Norsk Jern og Metallarbeiderforbund i august 1924 hadde inngått en tariffavtale. Tariffavtalen var en minstelønnsavtale. Den hadde en bestemmelse om at verktøysmeder, oppslagere, verktøydreiere og en del andre grupper av arbeidere skulle få et prosentvis fastsatt tillegg til timelønnen. Tillegget varierte mellom 10 og 20 prosent. AS Akers mekaniske verksted meldte seg senere inn i Norsk Arbeidsgiverforening og i desember 1925 sa verkstedet den gamle tariffavtalen opp med frist til 31. mars 1926. Oppsigelsen ble gjentatt av De Mekaniske Verksteders Landsforening 23. februar 1926. I oppsigelsesbrevet gjør landsforeningen oppmerksom på at etter oppsigelsesfristens utløp ville de ansatte automatisk gå inn under landsforeningens eventuelle nye tariffavtale. Den nye tariffavtalen ble fremforhandlet av De Mekaniske Verksteders Landsforening i juni 1926 og den omfattet dermed også Akers Mekaniske verksted. Den nye avtalen gikk ut på at lønningene skulle nedsettes. Vanlige arbeidere skulle gis et lønnsnedslag på 15 øre, mens kvinnelige arbeidere over 18 år skulle gis et lønnsnedslag på 9 øre, likevel slik at ingen skulle ha lavere lønn enn minstelønn. Etter vedtakelsen av den nye tariffavtalen sløyfet Aker tilleggene for verktøysmeder, oppslagere, verktøydreiere og de andre gruppene. Jern og Metallarbeiderforbundet gjorde gjeldende at det var galt å sløyfe disse prosenttilleggene og at det var i strid med den lønnsreduksjonsbestemmelsen som fulgte av den nye tariffavtalen.

I saken gjorde Akers Mekaniske Verksted gjeldende at den gamle tariffavtalen var bortfalt i sin helhet og at det ikke lenger kunne bygges noe krav på den. Forbundet på sin side gjorde gjeldende at den nye tariffavtalen måtte forstås slik at lønnsreduksjonen skulle foretas på hver enkelt arbeiders individuelle lønn slik den var da streiken hadde brutt ut. Forbundet gjorde gjeldende at prosenttillegget var en del av den lønnen vedkommende arbeider individuelt hadde hatt og det måtte derfor være i strid med den nye tariffavtalen og se bort fra prosenttilleggene.

Arbeidsretten under Paal Bergs ledelse[xcix], tok utgangspunkt i at om bedriften hadde hatt normallønnssatser og dersom den nye tariffavtalen bestemte at det var disse normallønnssatsene som skulle være utgangspunkt for lønnsreduksjonen, var det klart at også Akers Mekaniske Verksted måtte bygge på disse satsene og uavhengig av om de lønnssatsene de hadde hatt tidligere var høyere. Dette er et viktig utgangspunkt idet det fremgår av dette at retten helt klart legger til grunn at lønnen til de ansatte kan bli redusert ved overgang fra en tariffavtale til en annen. Tariffavtalen hadde ikke varige individuelle virkninger.

I og med at både den gamle og den nye tariffavtalen bare hadde minstelønnssatser ville lønningene kunne variere ved de forskjellige bedriftene. Arbeidsretten konstaterte at den nye tariffavtalen ikke fastsatte noe felles lønnsnivå og retten fortolket den nye tariffavtalen slik at den påla enhver bedrift å redusere det faktisk eksisterende lønnsnivå (dermed etter gammel avtale) med en viss prosentsats. Retten angir derfor at man må ta hensyn til hver enkelt arbeiders tidligere individuelle lønn. Arbeidsretten sier rett ut at spørsmålet om arbeidstakerne har krav på å få med det gamle lønnstillegget helt ut avhenger av "hvordan den nye tariffavtalens reduksjonsbestemmelser er aa forstaa". Dette er viktig fordi rettens angivelse av at den gamle tariffavtalens lønnsbestemmelser "uten videre uten uttrykkelig avtale, blir en del av arbeidskontraktene" kunne forstås slik at arbeidernes krav fulgte av de individuelle avtalene og ikke av tariffavtalen. Det er ikke riktig[c].

I Grefsenhjemmet omtaler Høyesterett dommen i premiss 93 på en måte som gjøre det usikkert om retten har sett hvilken sammenheng den hører hjemme i når den angir: "Arbeidsrettens dom i ARD-1926-110 Akers mek. gjaldt som nevnt tolkningen av bestemmelser om lønnsreduksjon i ny tariffavtale som knyttet reduksjonen til den enkelte arbeiderens individuelle lønn. Selv om prosenttilleggene hadde blitt en del av de individuelle arbeidsavtalene, kom derfor ikke spørsmålet om ettervirkning på spissen. Jeg kan ut fra dette vanskelig se at dommen kan tillegges noen avgjørende vekt i denne sammenhengen." Det er nærliggende å lese Høyesterett slik at retten er enig i det som er påpekt over, nemlig at dommen ikke fastslår individuell ettervirkning, men handler om fortolkning av den nye tariffavtalen. Samtidig er Høyesteretts utsagn om dommens vekt problematisk. Poenget er ikke om dommen har avgjørende vekt, men hva den handler om og hva den illustrerer. Som påpekt handler den altså om de tolkningsspørsmål som naturlig og alltid vil kunne oppstå ved overgang fra en tariffavtale til en annen. Fordi Grefsenhjemmet handler om det samme, altså overgang fra en tariffavtale til en annen, er dommen viktig for å forstå den rettslige mekanismen som gjelder for å løse overgangsspørsmålene; nettopp ved å fortolke ny og gammel avtale.

3.7.5 Arbeidsrettens bekreftelse i ARD 1928 s. 113

At dommen fra 1926 må forstås på denne måten fremgår ganske klart av den etterfølgende avgjørelsen i ARD 1928 s. 113. I saken måtte Arbeidsretten, fortsatt under Paal Bergs ledelse, på ny ta stilling til om et forbundet kunne kreve at arbeidsvilkårene ikke kunne forandres til de ansattes ugunst etter tariffperiodens utløp. Problemstillingen i saken er helt sentral for spørsmålet som var til behandling i Grefsenhjemmet-saken. Tematikken er nøyaktig den samme, nemlig om arbeidsgiveren kan endre de individuelle arbeidsvilkårene til ugunst for arbeidstakerne om arbeidet fortsetter etter at tariffperioden løper ut.

I saken gjorde Maskinistforbundet gjeldende at tariffavtalens § 9 ga forbundet rett til å påse at maskinister som ansettes i løpet av tariffperioden ikke får dårligere vilkår i sin kontraktstid enn de som gjelder etter tariffavtalen, selv om mønstringstiden skulle utløpe senere enn tariffen. Norges Rederiforbund gjorde gjeldende at tariffavtalen ikke hadde gjort noe inngrep i partenes avtalefrihet for den del av hyretiden som falt etter tariffperiodens utløp. Tariffavtalens § 9 første punktum lød: "Rederne kan ikke ansette maskinister på ringere vilkår enn i denne overenskomst bestemt, og Maskinistforbundets medlemmer kan ikke anta ringere vilkår i noget rederi". Til tariffavtalen knyttet det seg følgende protokolltilførsel: "I tilfelle av en tariffløs periode gjelder særvilkaarene i denne overenskomst for de i tariffperioden oprettede individuelle hyrekontrakters varighet".

Før Arbeidsretten gikk inn på fortolkningen av tariffavtalens § 9 har den enkelte bemerkninger om tariffpartenes handlefrihet som har direkte betydning for det spørsmålet Høyesterett behandler i Grefsenhjemmet-saken. Arbeidsretten tar utgangspunkt i at lovens ufravikelighetsregel fastslår at en arbeidsavtale ikke kan ha andre reguleringer enn det som følger av tariffavtalen. Arbeidsretten sier derfor at for "arbeidsforholdene i tariffperioden er tariffavtalen bindende". Deretter heter det at tiden "efter at tariffperioden er omme faller utenfor en tariffavtales gyldighetsområde. Det er i og for sig intet til hinder for at en i tariffperioden sluttet arbeidsavtale kan bestemme at arbeidsvilkårene skal forandres i og med at tariffavtalens gyldighetstid er ute". Deretter sier Arbeidsretten: "Men på den anden side kan det også i en tariffavtale være bestemt at for de i tariffperioden sluttede arbeidsavtaler skal tariffavtalen være bindende utover tariffperioden så lenge arbeidsavtalen står ved makt". Arbeidsretten angir deretter at den overfor refererte protokolltilførselen representerer en "sådan avtale".

Det fremgår altså av dette at tariffpartene gjennom tariffavtalen har det i sin makt å bestemme om den skal få individuell virkning eller ikke etter dens utløpstid. Det er opp til partene. At Arbeidsretten inntok dette standpunkt er ikke overraskende og er i tråd det Voldgiftskomiteen skrev i merknadene til lovforslagets § 4 som er referert ovenfor om at det ofte er praktisk å la tariffavtalen virke etter utløpstiden og inntil det kommer nye bestemmelser som treder istedenfor de gamle.[ci]

Ved den konkrete fortolkning av tariffavtalens § 9 kom Arbeidsretten til at maskinistene ikke hadde ervervet noen rett til å motsette seg at betingelsene ble dårligere etter tariffavtalens utløp. I den forbindelse legger Arbeidsretten vekt på at det av partenes tarifforhandlinger tvert om fremgikk at "maskinistene forgjeves søkte å få inn i tariffavtalen et uttrykkelig forbud mot å ta inn i hyrekontraktene at rederne skulde ha rett til efter tariffperiodens utløp å få kontraktsvilkårene forandret til maskinistenes skade for den gjenværende forhyringstid". Arbeidsrettens bevisbedømmelse er også et interessant uttrykk for at tariffpartene i praksis diskuterte nettopp det Voldgiftskomiteen beskriver, nemlig at det er opp til partene å la tariffavtalen få ettervirkning eller ikke[cii].

Dommen er viktig fordi den veldig tydelig markerer at det er opp til tariffpartene å avgjøre om de individuelle vilkårene skal falle bort eller endres ved tariffavtalens utløp eller om de skal forlenges. Standpunktet er naturlig. Det er tariffavtalen som er grunnlaget for de individuelle virkningene og ikke en individuelt inngått avtale, og konsekvensen av det er at tariffpartene derfor må kunne stå fritt til å bestemme både at det skal avtales individuelle ettervirkninger eller at det ikke skal gjelde. I dommen er det ikke spor av tysk tenkning om at den normtransformasjon som følger av ufravikelighetsprinsippet skulle gi den individuelle virkningen varig virkning.

I Grefsenhjemmet angir Høyesterett at dommen ikke har noen interesse. Det fremgår i premiss 94 hvor Høyesterett skriver; "Sykepleierne har videre vist til dommen i ARD-1928-113 Hyrekontrakt. Saken gjaldt spørsmålet om det i hyrekontrakter inngått i en tariffperiode, der tariffpartene var bundet av tariffavtalen, kunne avtales at kontraktsvilkårene skulle endres til maskinistenes ugunst for tiden som lå etter utløpet av tariffavtalen. Arbeidsretten uttalte at tiden etter tariffperiodens utløp «faller utenfor en tariffavtales gyldighetsområde» og at det ikke var noe til hinder for at en arbeidskontrakt inngått i tariffperioden «kan bestemme at arbeidsvilkårene skal forandres i og med at tariffavtalens gyldighetstid er ute». Tilsvarende kunne det i tariffavtalen bestemmes at tariffavtalen skulle være «bindende utover tariffperioden så lenge arbeidsavtalen står ved makt». Disse uttalelsene, især den første av dem, kan kanskje bygge på en forutsetning om ettervirkning, men tvisten gjaldt forståelsen av en protokolltilførsel som regulerte tariffløse perioder, og jeg finner det av den grunn vanskelig å tillegge dommen noen større selvstendig vekt".

Utsagnet om at dommen ikke har "noen større selvstendig vekt" indikerer at Høyesterett mener saken handler om noe annet enn det retten selv vurderte, og holdningen til dommen er derfor tilsvarende avgjørelsen fra 1926. At de konkrete tolkningsspørsmålene både i 1926 og 1928 var andre enn de Høyesterett hadde i Grefsenhjemmet er riktig fordi tariffavtaler er forskjellige, men problemstillingen var lik i alle de tre sakene. Overføringsverdien ligger dermed i det metodiske; hvordan løser man de konflikter som oppstår ved tariffavtaleovergang. I begge sakene fra 1920-tallet fortolker retten ny og gammel avtale og tar stilling til hva som er avtalt i forbindelse med endringen; lever noe fra det gamle videre, eller kan man fullt ut holde seg bare til den nye? Det er veldig overraskende at Høyesterett ikke ser og drøfter betydningen av Arbeidsrettens utsagn om at "det (kan) også i en tariffavtale være bestemt at for de i tariffperioden sluttede arbeidsavtaler skal tariffavtalen være bindende utover tariffperioden så lenge arbeidsavtalen står ved makt". Utsagnet går til kjernen av saken, er uforenlig med Høyesteretts domsslutning og angir altså at eventuelle individuelle virkninger etter tariffavtalens utløp beror på tariffavtalen og ikke på den individuelle avtalen.

3.7.6 Ettervirkning av tariffavtale er ingen nødvendig konsekvens av dens individuelle virkning

At ettervirkning ikke er noe automatisk og nødvendig konsekvens av å inngå tariffavtale har fremgått av det foregående og illustreres av en rekke avgjørelser fra Arbeidsretten. ARD 1923 s. 24 er et tidlig eksempel: "Da tariffavtalen av 1919 utløp 30. juni, blev der ikke truffet nogen avtale om at den skulde prolongeres. Fra 1. juli av var den derfor endelig bortfalt. Noget tariff-forhold mellem partene fantes derfor ikke, da man den 10.august enedes om å søke megling, og følgelig heller ikke, da regjeringen den 1. september påbød voldgift." I ARD 1923 s. 141 heter det tilsvarende: "Efterat imidlertid voldgiftsdommen av 20. september hadde avgjort at den ikke skulde gjelde for Krogstad, var i ethvert fall fra den dag av den gamle tariffavtale ophørt å gjelde for Krogstad, og noget nytt tariff-forhold var ikke for denne bedrifts vedkommende kommet istand. Ved Krogstad var der således i all fall fra 20. september en tariffløs periode, som først ophørte den 14. oktober da den nye voldgiftsdom for Krogstad falt".[ciii] Retten angir deretter at "under denne tariffløse periode hvilte rettsforholdet mellem bedriften og dens arbeidere alene på hver enkelt arbeiders individuelle arbeidskontrakt", men finner ikke at disse kunne begrunne noe krav og frifinner arbeidsgiveren for kravet om feriegodtgjørelse.

"Under tariff-forhandlingene i 1938 søkte arbeidsgiverne å komme bort fra prosentsystemet og over i fast lønn for stuepiker og spisesalpiker. Dette lyktes også for stuepikene på Hotel Norge og Hotel Terminus i Bergen – spisesalpiker er det ikke på disse hoteller. Men det lyktes ikke på Grand Hotel, Arendal, Ernst Hotel, Kristiansand S. og Grand Hotell, Stavanger."

Dommene er viktig fordi de aktuelle tariffavtalene ble sagt opp til bortfall og ble ikke erstattet av andre. I slike tilfeller kommer spørsmålet om ettervirkning på spissen. Utfallet i disse sakene er ikke forenlig med Høyesteretts standpunkt i Grefsenhjemmet om at de individuelle virkningene hviler på dobbelt grunnlag og ikke faller bort som konsekvens av tariffavtalebortfall. I den siste saken fra 1923 er forholdet til den individuelle kontrakten uttrykkelig adressert og uten at retten angir at den skulle kunne gi grunnlag for noe krav om feriepenger. Hadde Arbeidsretten den gang ment at normtransformasjon gjennom ufravikelighetsprinsippet ville gitt individuelle ettervirkninger, ville formuleringen om "hver enkelt arbeiders individuelle arbeidskontrakt" med nødvendighet vært annerledes. Disse dommene burde derfor ha vært drøftet nærmere.

3.7.7 Tariffavtaleovergang kan forringe arbeidsvilkårene

De fleste konfliktene om tariffavtaleovergang oppstår når vilkår reduseres eller faller bort. Avgjørelsen i ARD 1939 s. 132 er et ytterligere eksempel på det som på 1920- og 1930-tallet var den vanlige situasjonen, nemlig at de ansatte etter tariffavtaleovergang måtte finne seg i at vilkårene ble reduserte. I perioden siden 1960-tallet har Norge hatt en sammenhengende oppgangstid som nesten uten unntak har ført til forbedring av arbeidstakerens betingelser[civ]. Det er derfor naturlig å minne om at de regler og prinsipper som gjelder ved tariffavtaleovergang, ble utviklet i en fase hvor vilkårene ble forverret og ikke forbedret.

Saken i ARD 1939 s. 132 gjaldt tvist om reduksjon av vilkårene for de ansatte på et hotell. Etter at gyldighetstiden for tariffavtalen for hotell Astoria i Kristiansand var utløpt, meldte hotellet seg inn i Norsk Arbeidsgiverforening. Den lavere Vestlands-tariffen ble deretter gjort gjeldende for hotellet. De ansatte hevdet at personalet i spisesalen hadde krav på å opprettholde sitt gamle lønnssystem med rett til en viss prosent andel av omsetningen. Arbeidsretten angir at den ikke kan gi de "saksøkte medhold i at stuepikene og spisesalpikene på Astoria har noe tariffkrav på å beholde sitt gamle lønnssystem med fast lønn + 10 % av "passantservering"."

Arbeidsretten begrunner konklusjonen i en analyse av hva som følger av tariffavtalen. Det heter om dette blant annet: "Under tariff-forhandlingene i 1938 søkte arbeidsgiverne å komme bort fra prosentsystemet og over i fast lønn for stuepiker og spisesalpiker. Dette lyktes også for stuepikene på Hotel Norge og Hotel Terminus i Bergen – spisesalpiker er det ikke på disse hoteller. Men det lyktes ikke på Grand Hotel, Arendal, Ernst Hotel, Kristiansand S. og Grand Hotell, Stavanger. For disse hoteller inneholder derfor tariffavtalen en særskilt forskrift om at stuepiker og spisesalpiker "beholder prosentlønn og det nåværende arbeidsområde". Hadde det vært meningen at dette skulle gjelde generelt for alle som helt eller delvis ble lønnet med prosenter, måtte det fått uttrykk i tariffavtalen. Deretter heter det: "Da derfor Astoria Hotell kom inn under Vestlandstariffen ble dens § 8 I. E. 2 og 5 automatisk gjeldende for stuepikene og spisesalpikene ved bedriften". Arbeidsretten diskuterer uttrykkelig betydningen av at de ansatte går ned i lønn og sier: "At det for disse arbeidere før gjaldt et fordelaktigere lønnssystem slik at tariffavtalen, da den ble innført, måtte bety nedgang i den tariffmessige minstelønn, kan ikke i og for seg føre til en særlig lønnsregulering etter Hovedavtalens § 11".

Et beslektet eksempel fremgår av ARD 1951 s. 132. Også i denne saken var bakgrunnen for tvisten at arbeidsgiver meldte seg inn en arbeidsgiverforening og ønsket å gjøre deres tariffavtale gjeldende. Bedriften – AS Drammens Guldlistefabriker, etablerte tariffavtale med Norsk Treindustriarbeiderforbund 14. oktober 1946 og tariffavtalen skulle gjelde til 31. mars 1948 og "videre ett år ad gangen, dersom den ikke av en av partene ble oppsagt skriftlig med en måneds varsel". Tariffavtalen hadde indeksreguleringsbestemmelser som innebar at dersom Statistisk Sentralbyrås indekstall for de samlede leveomkostninger viser en stigning eller et fall skal lønnen økes eller reduseres med en bestemt faktor. I 1948 ble overenskomsten revidert, men indeksbestemmelsen ble stående uforandret. Den 23. februar 1949 ble overenskomsten sagt opp av forbundet og den løp ut den 31. mars samme år. Den 12. mai 1949 sendte forbundene forslag til ny tariffavtale og krevde forhandlinger. I mellomtiden hadde bedriften meldt seg inn i Norsk Arbeidsgiverforening og den gjorde på bedriftens vegne gjeldende at den overenskomst foreningen allerede hadde av 1949 for andre listefabrikker skulle gjøres gjeldende. Kravet ble begrunnet i Hovedavtalens § 11 som regulerer situasjonen hvor en bedrift melder seg inn i arbeidsgiverforeningen. De ansatte gjorde gjeldende at så lenge partene ikke var blitt "enige om noe annet gjelder fremdeles den oppsagte overenskomst av 1946, derunder også den helautomatiske indeksreguleringsbestemmelse".

Det er dernest viktig å merke seg at Arbeidsretten i motsetning til Høyesterett i Grefsenhjemmet-dommen, ikke ser noen problemer ved det fordi partene etter tariffavtalens utløp ikke er bundet og har "adgang til å fremme de krav de måtte ønske". Dette er et helt avgjørende poeng.

Arbeidsretten var ikke enig i det. Arbeidsretten anga at tariffavtalen ble sagt opp med "utløp den 31. mars 1949 og etter denne datum og inntil videre har det derfor ikke bestått noen tariffavtale mellom partene, men ifølge arbeidstvistlovens § 6, 3. punkt, siste ledd skulle de arbeids- og lønnsvilkår som gjaldt ved tvistens utbrudd stå ved makt hvis ikke partene enes om noe annet". Det er viktig å merke seg at Arbeidsretten her ikke forankrer ettervirkninger i tariffavtalen, men utelukkende i arbeidstvistlovens § 6 nr. 3. Det fremgår av Arbeidsrettens premisser at disse indeksreguleringsbestemmelsene bare var virksomme under tariffperioden. Det er pekt på at disse skulle være sikkerhetsventiler og hadde til oppgave å "bøte på usikkerhet og uberegnelighet med derav følgende mulige ubillighet som knytter seg til det å inngå tariffavtaler for lenger tid når prisforholdene og konjunkturene er usikre og derfor ikke lar seg beregne på samme måte som under forhold med stabile priser og faste konjunkturer". Arbeidsretten sier derfor: "Det er derfor helt naturlig at slike indeksreguleringsbestemmelser knyttes til den løpende tariffperiode …".

Det er dernest viktig å merke seg at Arbeidsretten i motsetning til Høyesterett i Grefsenhjemmet-dommen, ikke ser noen problemer ved det fordi partene etter tariffavtalens utløp ikke er bundet og har "adgang til å fremme de krav de måtte ønske". Dette er et helt avgjørende poeng. Beskyttelsen for de ansatte lå ikke i den individuelle kontrakten, den kunne sies opp uten grunn. Beskyttelsen lå i de kollektive forhandlingene: Dersom arbeidstakerne ved utløpet av tariffperioden ble forespeilet dårligere vilkår, var veien åpen for arbeidskamp.

I Grefsenhjemmet er dette aspektet ikke en del av Høyesteretts vurderinger av de grunnleggende hensynene, slik det fremgår av premiss 108 og 109: "Hensynet til vern om arbeidstakerens sentrale rettigheter i arbeidsforholdet taler, slik jeg ser det, videre klart imot at rettigheter som er en del av vedkommendes individuelle arbeidsavtale uten videre faller bort ved utløpet av tariffavtalens gyldighetstid. Sentralt i denne sammenhengen står at lønn, som er kjernen i arbeidsgiverens forpliktelse etter arbeidsavtalen så lenge arbeidsforholdet består, i liten grad er lovregulert i norsk rett. Arbeidstakeren har derfor et begrenset vern i medhold av bakgrunnsretten. En rettstilstand der sentrale deler av arbeidsavtalen, som har grunnlag i tariffavtale, bortfaller ved tariffavtalens utløp, vil også kunne innebære at den individuelle arbeidsavtalen må spille en mer sentral rolle for reguleringen av arbeidsforholdet. Tariffavtalens funksjon og rolle som fundamentet i dagens lønnsdannelsesmodell taler mot en slik utvikling."

Vernet for lønnen har etter norsk rett ligget i den kollektive beskyttelsen; kontrakten var fritt oppsigelig og ga ikke noe reelt vern og lovgiver har aldri sett det som sin oppgave å lovregulere lønn. Løsningen har derfor som det har fremgått over, ligget i kollektiv opptreden; var arbeidsgivers lønnstilbud for dårlig møtes det med arbeidskamp og deretter inngåelse av tariffavtale. At tariffavtalen har gitt tilstrekkelig beskyttelse for lønnen er jo en viktig forklaring på at lovgiver nettopp ikke har sett behov for regulering. Høyesteretts analyse av partenes behov er derfor ikke treffende.

Høyesteretts analyse av partenes behov er derfor ikke treffende.

3.8 Hovedavtalens regler om tariffavtaleovergang og oppsigelse av særavtaler

3.8.1 Tariffavtaleovergang

Tariffavtaleovergang kan være resultat av tariffavtaleendringer mellom samme parter, eller skyldes at en part melder seg inn i en ny forening med egne og annerledes tariffer. Det siste skjedde i Grefsenhjemmet-saken og er derfor særlig viktig i denne sammenheng. Hovedavtalen har helt fra 1935 i § 11 bestemt at bedrifter som i løpet av en tariffperiode inntrer i NHO (N.A.F.), beholder gammel avtale ut tariffperioden, men deretter "går inn under bestående tariffavtale mellem organisasjonene for bedrifter av samme art" dersom en part krever det. Regelen lever videre i Hovedavtale 2018-2022 § 3-7. Formålet med bestemmelsen var å sikre at "bedrifter med samme produksjon, ikke kommer inn under forskjellige overenskomster[cv]". Regelen er viktig fordi den forutsetter at lønns- og arbeidsvilkår kan bli endret ikke bare som resultat av forhandlinger mellom den ansattes fagforening og dennes arbeidsgivermotpart, men også som resultat av ensidige endringer foretatt av arbeidsgiveren. Om den nye avtalen skulle ha andre vilkår enn de som gjaldt tidligere, er det disse nye og andreledes bestemmelsene som gjøres gjeldende overfor de ansatte. Ufravikelighetsprinsippet stenger for den mulighet at de ansatte fortsatt kunne kreve de gamle vilkårene. Denne konsekvensen av tariffavtaleovergang er det som har gitt oppgav til det negativt ladede begrepet "tariffhopping.[cvi]"

Hovedavtale § 3-7 nr. 6 regulerer uttrykkelig den situasjon at overgang til ny tariffavtale resulterer i at arbeidstakere som utfører samme arbeid, får "ulike", det vil kunne bety, dårligere, lønns- og arbeidsvilkår. I slike tilfeller skal det forhandles om en overgangsordning. Hovedavtalens regler og den praksis som har fulgt av denne, går entydig ut på at arbeidstakerne må finne seg i at deres individuelle betingelser endres i tråd med tariffavtaleskiftet uavhengig av om endringen er til gunst eller ulempe. Det at vi opp gjennom årene har hatt en rekke tvister for domstolene om hva som er avtalt om overgangen, er ikke uttrykk for noe annet enn at tariffavtaleoverganger kan etterlate tolkningsspørsmål som må løses.

3.8.2 Oppsigelse av særavtaler – utgangspunkt

Særavtaler er tariffavtaler som alle andre kollektive avtaler om lønns- og arbeidsvilkår. Overenskomstene inneholder de alminnelige lønns- og arbeidsvilkårene som lønnstabeller og arbeidstidsreguleringer, mens særavtaler ofte regulerer mindre, lokale spørsmål. I ARD 2006 s. 38 angir Arbeidsretten at begrepet «særavtale» er "mangslungent". Retten skriver at etter vanlig språkbruk er det helt "grunnleggende at en særavtale er en avtale om lønns- og arbeidsvilkår som tilfredsstiller vilkårene for å være tariffavtale". Arbeidsretten peker på at det som skiller særavtaler fra andre tariffavtaler, er at "en særavtale ikke er en del av de overordnede overenskomster, hovedavtaler eller hovedtariffavtaler som partene har inngått".

Stueland angir at Hovedavtalen fikk egne regler om særavtaler i 1954 fordi "arbeidstvistlovens bestemmelser om varighet og oppsigelse ikke passer for lokale avtaler, som ofte er forutsatt å ha heller kort varighet…"[cvii] i ARD 1953 s. 81 understreket Arbeidsretten at det ikke var grunn til å fravike arbeidstvistlovens "klare regler" som ikke bare gjaldt "for de vanlige forholdsvis langvarige og omfattende tariffavtaler", men også for særavtalene[cviii], de "mindre og kortvarige avtaler når de i lovens forstand er tariffavtaler". Hovedavtalen mellom LO og NHO fikk derfor egne regler for disse avtalene. Poenget med disse reglene er først og fremst å regulere situasjonen ved oppsigelse. Hovedavtalens § 4-1 fastslår det prinsipielle utgangspunkt om at særavtaler binder partene "inntil de ved skriftlig oppsigelse er brakt til utløp". Det er en konsekvens av avtalen og gjelder uavhengig av § 4-1, men er tatt inn av pedagogiske grunner. Etter utløp av avtalen er utgangspunktet at de faller bort. Av den grunn er det bestemt i § 4-2 at de lokale parter skal føre forhandlinger om særavtale før oppsigelse finner sted slik at de kan avklare konsekvensene av oppsigelsen. Av § 4-3 følger det at når en særavtale utløper etter oppsigelse mens tariffavtalen er ennå består mellom partene, skal de forhold som særavtalen omfattet, ordnes på grunnlag av tariffavtalens bestemmelser. Det innebærer at særavtalereguleringen faller bort. Stueland uttrykker det slik: "Med andre ord: De tariffrettslige virkningene av særavtalen opphører"[cix]. Noen ettervirkning er det derfor ikke tale om i slike tilfeller[cx].

At bortfall av særavtaler innebar at de ansatte kunne miste et gode er en velkjent omstendighet som saken i ARD 1953 s. 81 illustrerer: "Tariffavtalen kan fastsette særlige vilkår for en bestemt tid eller for et tidsbestemt fenomen. En kan f.eks. si at arbeidslønnen er høyere og arbeidstiden er kortere om vinteren enn om sommeren. En kan også si at arbeiderne i en viss periode, f.eks. de første 6 måneder, skal ha en særskilt fordel, f.eks. full lønn under sykdom. Hvis dette er fastsatt i tariffavtalen, er det klart at den særskilte fordel bortfaller ved terminens utløp uten særskilt oppsigelse". Saken i ARD 1989 s. 111 er et annet eksempel på bortfall av goder gjennom oppsigelse av særavtale. Aftenposten sa opp en rekke særavtaler for grafisk personale for å redusere kostnadene. Særavtalene gjaldt for eksempel avtale om fremmøtetillegg, avtale om sistevakttillegg, avtale om "fridag til gode", avtale om telefonvakt, avtale om søndagstillegg og for eksempel avtale om plateskrift og endelig en protokoll om dekning av fast telefon abonnement. Til tross for protest sa Aftenposten opp disse avtalene.

Arbeidsretten godtok oppsigelsen og konsekvensen av det, nemlig at de ansatte mistet godet. Det heter i rettens premisser: "Det er utvilsomt slik at særavtaler om forskjellige typer av lønns- og arbeidsvilkår i praksis er viktige på en rekke overenskomstområder. Særavtaler innebærer imidlertid ingen varig eller sikker garanti for at de lokalt avtalte ordninger skal opprettholdes. De er undergitt bestemmelsene i hovedavtalens kap. IV og har ikke vern lenger enn det som følger av disse bestemmelsene. Som alminnelig regel kan begge parter fritt bringe særavtaler til opphør etter kap. IV's bestemmelser og, når dette gjøres i tariffperioden, falle tilbake på overenskomstens bestemmelser, jfr. hovedavtalens § 4-5."

I Grefsenhjemmet drøfter Høyesterett ikke Hovedavtalens regler om særavtaler. Også det er overraskende.

I ARD 1983 s. 149 la Arbeidsretten til grunn at Jebsens Rederi ikke hadde tariffrettslig adgang til å inngå særavtale med Maskinistforbundet på vilkår som avvek fra den generelle overenskomsten. I den konkrete tvisten var det spørsmål om oppsigelse av denne særavtalen ga Maskinistforbundet adgang til arbeidskamp. Arbeidsretten svarte nei på det og begrunnet det nettopp med at særavtalen inngikk i rederiets totale tariffregulering og ikke kunne ses på en selvstendig avtale uavhengig av den overordnede overenskomsten. At særavtalen ble sagt opp innebar at den overordnede tariffreguleringen levde videre med den følge at fredsplikten besto. Konsekvensen av det er dernest at spørsmålet om hvilke materielle reguleringer som gjelder mellom partene deretter må løses basert på den overordnede tariffreguleringen og ikke særavtalen. I slike situasjoner er det derfor utelukket å tenke seg at særavtalens regulering fortsetter å gjelde etter dens eget utløpstidspunkt som individuelt vilkår. Dommen illustrer derfor det som nettopp er det vanlige ved særavtaler og oppsigelse av disse, nemlig at vilkårene faller bort med virkning for de ansatte hvoretter de materielle reguleringer utelukkende følger av overordnet tariffregulering. Noen ettervirkning er det derfor ikke tale om.

I Grefsenhjemmet drøfter Høyesterett ikke Hovedavtalens regler om særavtaler. Også det er overraskende i og med at den aktuelle tariffavtaleendringen i saken knyttet seg til nettopp bortfall av en særavtale underlagt Hovedavtalens regler.

3.8.3 LO er tydelig på at Hovedavtalen innebærer at det som alminnelig regeler ikke gjelder ettervirkning av særavtaler

Angivelsen ovenfor om at særavtaler som alminnelig regel ikke har ettervirkninger er ikke kontroversielt mellom arbeidslivets organisasjoner og er blant annet lagt til grunn av LO. Standpunkt fremgår av det som foran er sitert fra Stuelands bok om Hovedavtalen og for eksempel av LOs anførsler i ARD 2002 s. 17.

I ARD 2002 s. 17 behandler Arbeidsretten enkelte spørsmål knyttet til bortfallet av særavtaler i kommunal sektor. Rettens gjennomgang av tariffavtalehistorien på kommuneområdet tar utgangspunkt i at et partsoppnevnt utvalg, Avtalestrukturutvalget "fra først av inntok en åpen og søkende holdning til spørsmålene om hvordan man i kommunal sektor skulle tariffregulere opphør og eventuell ettervirkning av særavtaler". Utsagnet fra avtalestrukturutvalget er viktig fordi det er et tydelig uttrykk for at ettervirkningsspørsmålet av partene regnes som noe de selv kan regulere gjennom tariffavtalen selv ("Tariffregulere opphør og eventuell ettervirkning"). I saken anga LO og Norsk Kommuneforbund at deres "generelle standpunkt er at dersom en part har gått til lovlig oppsigelse, og partene ikke er blitt enige om noen ny avtale, faller særavtalen bort på utløpstidspunktet. I praksis betyr dette at man etter særavtalens utløpstidspunkt må falle tilbake på andre bakenforliggende regler i lov eller tariffavtale. Ordlyden i § 5-2[cxi] er enkel. Det er bare én måte å forstå den på. Den naturlige språklige tolkningen peker ikke mot ettervirkning i det hele tatt". De gjorde ellers gjeldende at ettervirkningsspørsmålet i privat sektor av særavtaler var "løst i Hovedavtalen mellom LO og NHO". I den konkrete bedømmelse kom Arbeidsretten til at Avtalestrukturutvalget bygget på en felles forutsetning om at lokale og sentrale særavtaler skal ha ettervirkning "så lenge forhandlinger eller nemndsbehandling pågår". Også Arbeidsretten bygget på at ettervirkningsspørsmålet altså berodde på tariffavtalen selv.

Jakhelln angir at om en særavtale blir "sagt opp, er utgangspunktet at særavtalen bortfaller når oppsigelsestiden er utløp, slik at de ellers gjeldene bestemmelser får anvendelse"[cxii]. Han angir at bortfallet av en særavtale som regulerer spørsmålet om tjenestemennenes ferie innenfor ferielovens rammer, vil medføre at "ferielovens vanlige regler får anvendelse".[cxiii] Han angir at det samme vil gjelde om en særavtale fastsetter spesielle bestemmelser om forhold som reguleres av Hovedtariffavtalen eller Hovedavtalen; særavtalens bortfall innebærer at forholdet blir regulert av de alminnelige bestemmelser i hovedtariffavtale eller hovedavtale.[cxiv] I dette ligger at det ikke er aktuelt med individuelle ettervirkninger i slike tilfeller.

Også Evju tar utgangspunkt i at oppsigelse av en særavtale som utgangspunkt vil innebære at den faller bort og at de spørsmål særavtalen regulerte, må løses av hva som følger av "overordnet tariffavtale".[cxv] Evjus utgangspunkt er at tariffavtalens tidsbegrensning ut fra en "alminnelig kontraktsrettslig synsvinkel" ville tilsi at "avtalen faller bort ved utløpet av den tid den er inngått for …".[cxvi]

At særavtalen faller bort og at forholdet deretter reguleres av overenskomstens bestemmelser, innebærer uten videre at det ikke er tale om individuelle ettervirkninger av særavtalen. Det alminnelige utgangspunkt er derfor at særavtaler ikke har individuelle ettervirkninger. I Grefsenhjemmet-dommen behandler Høyesterett en særavtale og foretar i dommen som nevnt ingen analyse av Hovedavtalens regulering av særavtaler og den praksis Arbeidsretten har i den forbindelse. I Grefsenhjemmet-saken har Høyesterett derfor ikke bare tatt for lett på forarbeidene og ikke sett betydningen av Arbeidsrettens praksis i disse saker, men har altså heller ikke diskutert betydningen av tariffpartenes regulering av ettervirkning i Hovedavtalen. Det er overraskende og må regnes som en av flere svakheter ved avgjørelsen.

3.8.4 Tilsvarende for statens særavtaler – særlig om sideordnede reguleringer

På 1990-tallet ble det igangsatt et statlig initiativ for å rydde opp i statens særavtaler som er regulert i tjenestetvistloven. Statens arbeidstakere får i første rekke sine lønns- og arbeidsvilkår regulert i en hovedtariffavtale om generelle lønns- og arbeidsvilkår. De forhold som ikke reguleres i hovedtariffavtalen kan behandles i særavtale. Løken angir at slike særavtaler kan inngås sentralt mellom Administrasjonsdepartementet og hovedsammenslutningene, men brukes i første rekke mellom statens virksomheter og organisasjonene i virksomhetene. Han angir at tallet på særavtaler er høyt, uten at noen "med sikkerhet kunne si hvor høyt – men trolig flere tusen".[cxvii] Han skriver at Regjeringen i 1990 vedtok å starte et innledende oppryddingsarbeid innenfor statens særavtaler. Dette arbeidet besto i første rekke av at hver av statens virksomheter skulle etablere oversikt over de rettslige og økonomiske forpliktelsene man hadde påtatt seg gjennom særavtalene. Dette innebærer at virksomhetene sammen med de lokale organisasjonene måtte få oversikt over hvilke avtaler som var gjeldende og så bli enige om hvilke avtaler som ikke lenger var aktuelle og dermed kunne falle bort, og hvilke avtaler som kunne slås sammen eller omformes for å kunne bli lettere tilgjengelig.

Løken redegjør for at det i enkelte tilfeller var nødvendig å sørge for at en særavtale faller bort selv om det ikke skulle la seg gjøre å oppnå enighet om det med organisasjonene. Han angir at i slike tilfeller "må den aktuelle særavtale sies opp til bortfall. Det må da overfor den berørte arbeidsorganisasjonen gjøres uttrykkelig oppmerksom på at avtalen, eller de deler av den som sies opp, ikke er tenkt å skulle erstattes av ny". Han angir at når tidsfristen for særavtalens løpetid er omme og denne lovlig er oppsagt, vil den klare "hovedregel være at avtalen har falt bort. Arbeidsgiverens juridiske- og økonomiske forpliktelser i henhold til avtalen vil da opphøre".[cxviii] Noen ettervirkning er det i slike tilfeller ikke tale om.

Jakhelln peker på at det i praksis til dels har vært forholdt seg slik at partene har fortsatt å praktisere særavtalen også etter oppsigelsesfristens utløp. Han angir at i den utstrekning det "måtte ha festet seg praksis mellom partene vil den annen part kunne ha grunn til å oppfatte oppsigelsen slik at særavtalen ikke uten videre skal bortfalle ved oppsigelsesfristens utløp – oppsigelsen vil i så fall ikke innebære mer enn et krav om at forhandling med henblikk på å opprette en særavtale, er slik at den oppsagte særavtale fortsatt skal være gjeldende inntil ny særavtale er opprettet. I slike tilfeller kan det være nødvendig å klargjøre at hensikten med å si opp særavtalen er mer vidtgående enn det som partene i sin praksis tidligere har lagt til grunn. Slik avklaring kan for eksempel skje ved at det benyttes uttrykk som at særavtalen "sies opp til bortfall."[cxix] Den praksis han viser til er et uttrykk for tariffavtalt ettervirkning.

Jakhelln har en generell reservasjon med hensyn til virkningen av særavtalens bortfall og det er i situasjonen der det ikke finnes "alminnelige regler å falle tilbake på om de spørsmål som særavtalen regulerer".[cxx] I slike tilfeller kan det være at særavtalen må "anses for å gjelde inntil videre, fordi konsekvensen av en annen løsning ville virke så urimelig eller uhensiktsmessig at det bør unngås".[cxxi] Det er viktig å merkes seg at Jakhellns bedømmelse av disse spørsmålene alle tar utgangspunkt i en fortolkning av tariffavtalen og partenes praktisering. Han har derfor ikke Høyesteretts utgangspunkt fra Grefsenhjemmet om at tariffavtalen har individuelle virkninger og at disse fortsetter å løpe uavhengig av tariffavtalens videre liv. Jakhelln er helt tydelig på at medlemmenes rettsstilling er "avledet av den særavtale som er inngått, og berøres derfor også om særavtalen blir sagt opp".[cxxii]

I min artikkel "Statens særavtaler – enkelte spørsmål knyttet til inngåelse, endring og opphør[cxxiii]" følger jeg opp Jakhellns diskusjon om ettervirkningsspørsmålet ved sideordnede tariffavtaler. Det angis i den sammenheng at det må ses hen til "om de faktiske omstendigheter som motiverte særavtalen, fortsatt er tilstede. Hvis det er tilfelle – og det ikke finnes noen bakenforliggende regulering – er det unaturlig at det ikke skulle gjelde noen ettervirkninger. Dersom de faktiske omstendigheter derimot har utviklet seg slik at det ikke lenger er noen begrunnelse for særavtalen, bør ettervirkninger ikke gjelde".[cxxiv] Synspunktet bygger altså på at spørsmålet om individuelle ettervirkninger må søkes løst basert på forståelsen av særavtalen selv.

3.9 Lovens ettervirkningsregel

3.9.1 Innledning

Høyesterett angir i Grefsenhjemmets premiss 89 at arbeidstvistlovens regler om tariffavtalens ettervirkning, "ikke (avgjør) spørsmålet om individuell ettervirkning", men gjennomgår likevel enkelte av lovens forarbeider.

Som det har fremgått over vil ettervirkning kunne følge av tariffavtalen. Den fundamentale begrunnelsen for tariffavtalt ettervirkning er behovet for materiell regulering av de individuelle arbeidsforholdene i tariffavtaleløse perioder. Et viktig formål ved vedtakelsen av arbeidstvistloven var å understøtte de mekanismer arbeidslivets parter hadde etablert for løsning av retts- og interessetvistene og samtidig sikre samfunnets behov for rammer særlig for interessetvistene[cxxv]. Arbeidsretten formulerte det slik i ARD 1990 s. 118: "I den mellomliggende periode vil hensynet til at det skal foreligge en gjensidig forpliktende regulering, mellom tariffpartene og for deres medlemmer, som generelt ligger til grunn for bestemmelsen i § 6 nr. 3 annet ledd, fullt ut gjøre seg gjeldende. Det kan være grunn til å understreke at dette har betydning for alle tariffavtalens bestemmelser – såsom reguleringen av lønns- og arbeidsvilkår, særavtaler, tillitsvalgte, informasjon og samarbeid, m.v. – og ikke bare for spørsmål om fredsplikt". Arbeidstvistloven fikk derfor regler om tvungen mekling i interessetvistene og en regel om ettervirkning under meklingen[cxxvi]. Formålet var det samme; å sørge for status quo i den avtaleløse perioden[cxxvii].

Høyesterett angir i Grefsenhjemmets premiss 89 at arbeidstvistlovens regler om tariffavtalens ettervirkning, "ikke (avgjør) spørsmålet om individuell ettervirkning", men gjennomgår likevel enkelte av lovens forarbeider.[cxxviii] At arbeidstvistlovens ettervirkningsregel ikke har betydning for tariffavtaleendringen som Høyesterett behandlet i Grefsenhjemmet-saken er riktig og skyldes at tariffavtaleendringen oppsto som følge av skifte av arbeidsgiverforening og ikke som følge av oppsagt tariffavtale. Når lovforarbeidene likevel er relevante skyldes det at de har uttalelser som viser at en tariffavtale kan falle bort uten at de individuelle virkningene av tariffavtalen videreføres[cxxix].

3.9.2 Voldgiftskomiteens forslag

Voldgiftskomiteen foreslo i utkast til § 4 nr. 2 å lovfeste at tariffavtalens bestemmelser skulle gjelde etter oppsigelsestiden, "indtil de enten gyldig er avløst av nye bestemmelser, eller indtil der en av parterne med minst to døgns varsel er givet den anden part meddelelse om, at fællesoverenskomsten vil betraktes som bortfaldt"[cxxx]. I Voldgiftskomiteens innstilling er forslaget om ettervirkning begrunnet med at det "antages det i de fleste tilfælde praktisk, at dens bestemmelser vedblir at gjælde, indtil der kommer nye bestemmelser, som træder istedetfor de gamle".

Det er viktig å merkes seg at Voldgiftskomiteen peker på at det ikke vil være riktig å pålegge tariffpartene ettervirkning i alle tilfeller og at det må være opp til partene å avtale at en tariffavtale likevel skal kunne falle bort uten slike ettervirkninger. I innstillingen heter det om dette: "At i en bestemmelse hvorved parterne, naar de først hadde hat en fællesregel, overhodet ikke kunde vende tilbake til en ordning, hvorunder arbeider og arbeidsgiver stod helt frit under avsluttelsen av arbeidsavtalerne, finnes dog ikke riktig. Finner baade fagforeningen og arbeidsgiveren eller arbeidsgiverforeningen det stemmende med sine interesser at la fællesregelen bortfalde, finner ikke komiteen, at der kan være nogen offentlig interesse, som skulle stille sig hindrende herimot. Som følge herav har komiteen foreslaat at fællesoverenskomster og kjendelser fullstændig kan bortfalde, for så vidt der gives et uttrykkelig varsel herom."[cxxxi] Det er viktig å merke seg uttalelsens kobling mellom bortfall av tariffavtalen ("fællesregel") og den individuelle avtalen. Utsagnet om at "arbeider og arbeidsgiver" skulle stå "helt frit under avsluttelsen av arbeidsavltalerne" bygger klart på en forutsetning om at inngåelsen av tariffavtalen i seg selv ikke ville skape individuelle ettervirkninger.

Voldgiftskomiteen minner om at selv om tariffavtalen etter dette "helt utbortfalder", har partene likevel ikke frihet til å bruke arbeidskamp uten at megling og voldgiftsbehandling har funnet sted.[cxxxii] Flertallet forslo som kjent i § 7 nr 1. annet ledd, regler om tvungen mekling og voldgift i interessetvister. I forslagets § 11 er det foreslått nærmere regulering av ettervirkningsspørsmålet for disse tilfellene: "Fra det tidspunkt, da begjæring om at faa en sak indbragt for Mæglingsraadet er indkommet til dettes formand, og indtil saken er endelig avgjort eller ferdig behandlet, skal, forsaavidt, partene ikke enes om noget andet, bestaaende fællesoverenskomst eller kjendelse vedbli at gjælde, selv om den i mellemtiden utløper og varsel er givet overensstemmende med § 4, punkt 2 og § 23, punkt 5, litra b. Haves ikke fællesoverenskomst eller kjendelse, skal de i nevnte tidsrom bestående arbeidsvilkår beholdes uforandret".

Det er viktig å merke seg at forslagets § 11 altså skiller mellom situasjonen der det under megling fra før av gjelder eller ikke gjelder en tariffavtale. Der arbeidskamp knytter seg til endring av eksisterende tariffavtale, er det tariffavtalen som "vedbli at gjælde", mens der meglingen skyldes arbeidskamp i forbindelse med etablering av tariffavtale foreslås det etablert ettervirkning av de individuelle avtalte vilkårene (bestaaende arbeidsvilkaar beholdes uforandret). Sondringen er viktig og illustrerer at det er en prinsipiell forskjell på at tariffavtalen gis ettervirkning og at den individuelle avtalen gis ettervirkning.

I merknadene til forslaget i § 11 understreker Voldgiftkomiteen at under sakens behandling for Meglingsrådet og eventuelt for Voldgiftsrådet bør ingen "ensidig kunne foreta forandringer i arbeidsvilkaarene. For saa vidt der paa det tidspunkt, da saken indbringes til behandling, bestaar fællesoverenskomst eller kjendelse, bør dennes bestemmelser vedbli at gjælde, selv om den utløper under forhandlingerne og det i § 4.2 omhandlede varsel gis"[cxxxiii]. Det følger altså av dette at om og når interessetvisten er gjenstand for megling eller voldgiftsbehandling skal status quo gjelde, og adgangen til å si opp tariffavtalen med bortfallsvirkninger med todagersfristen, skal da ikke gjelde.[cxxxiv] Når det gjelder situasjonen der det megles eller voldgiftsforhandles uten at det fra før av foreligger noen tariffavtale bør partene på samme måte respektere status quo og ikke kunne "foreta forandringer i gjældende arbeidsvilkaar".[cxxxv]

3.9.3 Forslaget til ettervirkningsregel i Ot.prop. nr 29 (1912)

I utkastet til Lov om arbeidstvister i Ot.prp. nr. 29 (1912) foreslo departementet en felles ettervirkningsregel i § 3 nr. 3; "Om gyldighetstiden efter lovlig opsigelse er utløpt, skal en tarifavtale dog staa ved makt, så lenge megling efter denne lov ikke er avsluttet, eller så lenge spørsmålet om ny tarifavtale er under voldgift."[cxxxvi]

Det er viktig å merke seg at departementet nøyet seg med å foreslå en ettervirkningsregel for tariffavtalen, det er "tarifavtalen" som skulle "staa ved makt". Voldgiftskomiteens forslag om å la arbeidsavtalen få ettervirkning, ble ikke fulgt opp. I merknadene til forslaget er det pekt på at den to døgns varselfristen som Voldgiftskomiteen foreslo var for kort, og "paa den anden side mindre paakrævet, naar motparten allerede har advaret gjennem lovlige tre maaneders opsigelse. Det er derfor sløifet".[cxxxvii]

Det er i den sammenheng også viktig å merke seg at det i proposisjonen ikke gjøres innsigelse mot Voldgiftskomiteens utgangspunkt om at tariffpartene kunne si opp en tariffavtale til bortfall, hvoretter den ikke skulle ha ettervirkninger. I det ligger at heller ikke departementet hadde som utgangspunkt at en tariffavtale med nødvendighet måtte ha ettervirkninger. Av den grunn og fordi myndighetene ønsket ryddige forhold ved løsningene av interessetvistene, ble det altså foreslått å pålegge ettervirkning ved lov i en bestemt fase.

Departementet nøyet seg også med å foreslå en ettervirkningsregel bare for den situasjon hvor partene fra før av hadde en tariffavtale som ble sagt opp til reforhandling. Bare i disse tilfellene skulle "tarifavtale dog staa ved makt, saa længe mægling efter denne lov ikke er afsluttet, eller saa længe spørsmål om ny tarif er under voldgift".[cxxxviii] Dersom en særavtale sies opp til bortfall og det ikke er arbeidskampadgang, men fredsplikt, ville lovens regel om ettervirkning derfor ikke gjelde.

Ettervirkningen etter loven er uløselig knyttet til reforhandling og interessetvist, og griper ellers ikke inn i partenes frihet til å avtale hva de ville. At det er riktig fremgår av departementets merknader til § 3 nr. 3, hvor det er angitt at den svarer til komiteutkastets § 11, og dermed ikke til Voldgiftskomiteens forslag om ettervirkninger i § 4 nr. 2. I denne siste regelen hadde komiteen som nevnt foreslått at det skulle gjelde ettervirkning "indtil de enten gyldig er avløst av nye bestemmelser, eller indtil der av en av parterne med minst to døgns varsel er givet den anden part meddelelse om, at fællesoverenskommelsen vil betraktes som bortfaldt". Konsekvensen av at departementet ikke fulgte opp denne regelen er som nevnt at den lovbestemte ettervirkningsregelen utelukkende gjelder i situasjonen der det megles eller foretas annen form for tvisteløsning mellom partene.

Forslaget fra Ot.prp.nr. 29 (1912) ble videreført i Ot.prp.nr. 11 (1913), men i Ot.prp.nr. 23 (1913) ble det foreslått å legge til et forbehold for situasjonen hvor partene "enes om noget andet". I proposisjonen ble tillegget begrunnet med at om begge parter var enige om å si opp en tariffavtale til bortfall, ville det ikke være nødvendig med tvungen megling. Departementet anga at uten dette forbeholdet kunne utkastes § 3 nr. 3 leses slik at "selv om begge parter var enige om ikke at oprette ny tarifavtale, skulde mægling foretages, før de kunde bli kvit den opsagte tarifavtale. Da mægling forutsætter tvist, har dette ikke været meningen. Men for tydelighets skyld har man dog ved en omredaktion fundet at burde gi uttryk for den forutsætning, at parterne ikke enes om noget andet; jfr. den departementale komites indstilling § 11".[cxxxix]

LO og N.A.F. ga kommentarer til forslaget 29. oktober 1913 og foreslo å ta ut angivelsen av at tariffavtalen skulle stå ved makt. Samtidig foreslo partenes felleskomite at det i tilknytning til uttrykket "arbeids- og lønningsvilkaar" ble tatt inn et forbehold; (hvis) "parterne ikke enes om noget andet".[cxl] Forslagene fra LO og N.A.F.s felleskomite ble fulgt opp og det innebar at lovteksten av 1915 ikke uttrykkelig reflekterte at det var "tariffavtalen" som var gitt ettervirkning. Som vist over var det likevel ikke tvil om at det hadde vært meningen og det ble senere bekreftet gjennom Arbeidsrettens avgjørelsen i ARD 1959 s. 48. Ved lovendring i 1966 ble ordet "tariffavtalen" føyd inn i § 6 nr. 3 og sørget for samsvar mellom ordlyden og det som var formålet med bestemmelsen.

Någjeldende arbeidstvistlov § 8 tredje ledd bygger på det som var arbeidstvistlovens § 6 nr.3 annet ledd og de forslag den i sin tid bygget på.[cxli]

3.9.4 Det er tariffavtalen som etter lov gis ettervirkning

I Grefsenhjemmet-dommen benytter Høyesterett som nevnt begrepet "individuelle ettervirkninger". Uttrykket ettervirkning knytter seg som nevnt til tariffavtalen. Det forhold at en tariffavtale gjennom sine ettervirkningsmekanismer påvirker den individuelle arbeidsavtales lønns- og arbeidsvilkår, er altså en konsekvens av tariffavtalens ettervirkning og gir ikke den individuelle kontrakten ettervirkning i seg selv. Kontrakten løper videre og det er derfor ikke tale om å gi denne ettervirkning. Evjus behandling av ettervirkningsbegrepet knytter det utelukkende til at tariffavtalen har ettervirkning. Sammenhengen mellom tariffavtalen og den individuelle avtale angis ved at tariffavtalen "har en bindende virkning på individuelt nivå".[cxlii]

At også loven knytter ettervirkning til tariffavtalen ble bekreftet i den nevnte avgjørelsen i ARD 1959 s. 48. Der heter det: "Bestemmelsen i lovens § 6.3.2. avsnitt sammenholdt med § 29 kan synes noe uklar idet uttrykksmåten kan synes å tyde på at det er de individuelle arbeidsavtaler som er forlenget, mens tariffavtalen er bortfalt, slik at det ikke lenger foreligger tariffmessige plikter eller rettigheter for partene. En slik forståelse av bestemmelsen ville imidlertid føre til helt uholdbare resultater, samtidig som hensikten ikke ville oppnås om de enkelte parter i de individuelle arbeidsavtaler fritt skulle kunne forandre disse uten hensyn til de tariffmessige grenser for slike forandringer som tidligere var trukket opp. Det ville være en naturligere fortolkning og føre til langt rimeligere resultater om man oppfatter bestemmelsen slik at den forlenger tariffens gyldighetstid med den følge at alle de tariffmessige rettigheter og forpliktelser som gjaldt mellom partene ved utløpstiden, fortsatt gjelder. Den utvikling som har funnet sted på dette område i tiden siden arbeidstvistloven ble gitt i 1915, har da også vist at partene har godtatt en slik rettsoppfatning og innrettet seg etter den. I de stadig stigende antall tilfelle hvor en ny overenskomst først ser dagens lys lang tid etterat den tidligere overenskomst er utløpet, fortsetter forholdet mellom partene på nøyaktig samme måte som før overenskomstens utløp, og det kan neppe være tvilsomt at dette vanligvis oppfattes som om tariffavtalen midlertidig er prolongert inntil ny overenskomst er kommet i stand, eller forhandlingene endelig er brutt Retten finner at dette syn styrker den rettsoppfatning som i dag må legges til grunn ved bedømmelsen av det foreliggende spørsmål, jfr. Arbeidsrettens dom av 7. juni 1957".[cxliii]

I AR-2017-12 har Arbeidsretten i premiss 52 flg. tilsvarende prinsipielle uttalelser knyttet til ettervirkningsbegrepet. Arbeidsretten angir at det er tariffavtalen som har ettervirkning og angir at det vil si at "tariffreguleringen består for partene" og legger til at det ikke bare består for partene, men også "de medlemsbundne", dvs. de enkelte arbeidsgivere og de enkelte arbeidstakere. Ettervirkning følger altså ikke av den individuelle arbeidsavtalen, men av tariffavtalen. Arbeidsretten begrunner den tariffavtalte ettervirkning med "tariffavtalens funksjon som en regulering av lønns- og arbeidsvilkår eller andre arbeidsforhold" og markerer med det tydelig at det er tariffavtalen som fastsetter lønns- og arbeidsvilkårene og ikke den individuelle kontrakten. Kontrakten binder individene til de respektive tariffavtalenes bestemmelser og kan individuelt gi rett etter disse, men vilkårene er avledet av tariffavtalen. Det er også viktig å merke seg at Arbeidsretten i premiss 53 er veldig tydelig på at ettervirkning likevel ikke gjelder "dersom annet er avtalt. I forbeholdet om at annet kan være avtalt ligger for det første at partene kan bli enige om at tariffavtalen skal falle bort når tariffperioden utløper. For det andre kan begrensninger i ettervirkningen følge av tarifforholdet mellom partene …".

Avgjørelsen i ARD 2015 s. 233 bygger også klart på at eventuelle individuelle virkninger er avledet av tariffavtalen. Tvisten hadde sin bakgrunn i at de ansatte i det kommunale foretaket Karea Oslo ble overført til et heleid aksjeselskap eid av Oslo kommune AS Varbas, som hadde en annen tariffavtale enn den som gjaldt for det kommunale foretaket. AS Varbas reserverte seg mot overføring av tariffavtalen og konsekvensen var at de ansattes pensjonsordning ville bli klart svekket. Det kommunale foretaket var tilknyttet Oslo Pensjonsforsikring AS og hadde en ytelsesbasert ordning, mens det kommunale eide selskapet AS Varbas hadde en syv prosentsinnskuddsordning med tidsavgrenset utbetaling. Arbeidsretten konstaterte at det forelå en reell overdragelse som ikke var motivert av et ønske om å omgå eller komme seg fri fra tarifforpliktelsene og Arbeidsrettens flertall bemerket da at selv om "bortfallet av overenskomstene utvilsomt har gitt uheldige utslag for enkelte arbeidstakeres pensjonsrettigheter, slik som muligheten for opptjening av pensjon og muligheten for uttak av AFP" kan "slike pensjonsmessige konsekvenser i seg selv ikke begrunne at tariffavtalene blir bindende for" det nye selskapet. Konsekvensen av dommen er altså slik Arbeidsretten her tydelig ga uttrykk for i avsnitt 64, at pensjonen ville bli redusert. Standpunktet bygger på at de ansatte ikke kunne fortsette å kreve pensjon som om den gamle tariffavtalen gjaldt, den hadde altså ikke noen ettervirkning for dem. En ettervirkning som kunne ha oppstått dersom det hadde vært gitt oppsigelse og reforhandling knyttet til revisjonen av avtalen, ville bare vært gjeldende frem til ny avtale kom i stand. At ny avtale denne gang kom i stand etter en virksomhetsoverdragelse og ikke ved en tariffavtaleforhandling, endrer ikke dette.

3.9.5 Høyesteretts utelatelse av det sentrale forarbeid

Någjeldende arbeidstvistlov § 8 er en direkte videreføring av bestemmelsen i Arbeidstvistloven av 1927 § 6 nr. 3, som igjen var en videreføring av Arbeidstvistloven av 1915 § 3 nr. 3.[cxliv] I Grefsenhjemmet-saken angir Høyesterett som nevnt i premiss 65 at "forarbeider og rettspraksis knyttet til den tidligere bestemmelsen er derfor relevant". I den sammenheng er det av interesse å merke at Høyesterett i sin behandling av forarbeidene til den tidligere Arbeidstvistloven av 1915 bare viser til Voldgiftkomiteens forslaget til § 4, som det ikke ble noe av, samtidig som forslagets § 11, som er det som ble videreført i loven av 1915, ikke nevnes. Det er ikke gitt noen begrunnelse for det. Det Høyesterett isteden gjør er bygge på lovutkastets § 4, og i premiss 67 heter det at denne bestemmelsen inneholdt "både regler om overenskomstenes bindende virkning, ufravikelighet og ettervirkning ved utløp". I premiss 72 angir Høyesterett at forslaget fra Voldgiftskomiteen ble fulgt opp i Ot.prp. nr. 29 (1912), men gjør altså ikke oppmerksom på at forslaget som ble fulgt opp ikke var § 4, men § 11. Det må antas at dette er en ren feil fra Høyesteretts side.

Det er også verdt å merke seg at Høyesterett i premiss 68 ved gjengivelsen av Voldgiftskomiteens begrunnelse for å foreslå ettervirkninger i den situasjonen § 4 regulerte, plukker ut og siterer første, men ikke andre setning i avsnittet som begrunner regelen: "Selv om en fællesoverenskomst efter sit eget inhold er traadt ut av kraft, enten fordi det for dens gyldighet avtalte faste tidsrum er forløpet, eller fordi en avtalt opsigelsesfrist er omme, antages det i de fleste tilfælde praktisk, at dens bestemmelser vedblir at gjælde, indtil der kommer nye bestemmelser, som træder istedetfor de gamle."

I Voldgiftskomiteens innstilling heter det deretter i neste og siste setning i samme avsnitt, og dette siterer altså ikke Høyesterett: "At gi en bestemmelse hvorved parterne naar de først hadde hat en fællesregel overhodet ikke kunde vende tilbake til en ordning, hvorunder arbeider og arbeidsgiver stod helt fritt under avsluttelsen av arbeidsavtalene, findes dog ikke riktig. Finder baade fagforening og arbeidsgiveren eller arbeidsgiverforeningen det stemmende med sine interesser at la fællesregelen bortfalde, finder ikke komiteen, at der skulle være nogen offentlig interesse, som skulde stille seg hindrende herimot. Som følge herav har komiteen foreslaat, at fællesoverenskomster og kjendelser fullstændig kan bortfalde, for saa vidt der gives et uttrykkelig varsel herom".[cxlv]

Den utelatte setningen av sitatet er meget viktig fordi den uttrykkelig angir det som er påpekt foran om at tariffavtaler per definisjon ikke må ha ettervirkning; det er opp til partene å bestemme. En tariffavtale kan falle helt bort uten ettervirkning. I det ligger altså at ettervirkning beror på tariffavtalen og ikke på de individuelle avtalene. Setningen hører dermed til kjernen i det spørsmål Høyesterett drøfter i Grefsenhjemmet. Det er derfor overraskende at Høyesterett utelater det og bare refererer første setning i avsnittet[cxlvi]. Høyesteretts gjengivelse av kilden blir dermed misvisende. At Høyesterett i premiss 86-88 angir at de lovbestemte ettervirkningsreglene skal ivareta ulike behov i "enkelte nærmere avgrensede situasjoner" og derfor ikke kan gis "analogisk anvendelse", er ingen begrunnelse for å utelate halvparten av avsnittet.

Høyesterett burde dernest også ha vurdert betydningen av at lovgiver fant grunn til å lovfeste at tariffavtalen skulle ha ettervirkninger i visse situasjoner. Grunnen er at Voldgiftskomiteen formidlet at det er opp til tariffpartene om tariffavtalen skulle gis ettervirkning eller ikke. Av dette følger med nødvendighet at komiteen aldri så for seg at den normtransformasjonen som ufravikelighetsprisnippet bygger på skulle lede til individuelle ettervirkninger, slike tyske forfattere argumenterte for[cxlvii]. Når det var situasjonen fant lovgiver det naturlig å etablere en alminnelig regulering i interessetvisttilfeller slik at det, uavhengig av hva partene hadde avtalt i hvert enkelt tilfelle, aldri skulle være tvil om hva som skulle gjelde inntil arbeidskamp kunne iverksettes.

3.9.6 Ettervirkningsperiodens lengde

Ettervirkning etter loven gjelder fra utløpet av oppsigelsen av tariffavtalen og til og med utløpet av meklingen. Evju angir at ettervirkning "gjelder bare ’så lenge" forbud mot arbeidskamp består etter meglingsreglene, dvs inntil utløpet av firedagers fristen"[cxlviii]. Dersom det gripes inn med tvungen lønnsnemd inntrer ettervirkning på nytt[cxlix]. Han angir at dette kan sies å være ettervirkningsbegrepets kjerne: "Selv om tariffavtalen faller bort, har den fortsatt virkning ved at dens bestemmelser for individuelle arbeidsforhold inntil videre gjelder i disse."[cl] Det er viktig å merke seg at Evju er tydelig på at de individuelle virkningene av at tariffavtalen har ettervirkninger er midlertidig og "bare gjelder inntil videre". I det øyeblikk det kommer en ny tariffavtale til erstatning for den gamle, vil det ikke lenger være tale om å gi den gamle tariffavtalen ettervirkning på individuelt nivå. Ved oppsigelser av særavtaler falle disse bort og har ikke individuelle ettervirkninger. Tillegg og andre særregler som fulgte av særavtaler kan ansatte derfor ikke kreve, men må forholde seg til det som følger av den overordnede overenskomsten. Evjus utgangspunkt innebærer derfor at arbeidstakerne ikke kan påberope seg at tariffavtalen gir individuelle ettervirkninger "til evig tid". Ettervirkningsvirkningen av tariffavtalen er ingen garanti mot at vilkårene ikke blir forringet enten ved at ny tariffavtale har dårligere vilkår eller fordi en særavtale med en særbestemmelse faller bort.

I de situasjoner hvor den generelle overenskomsten som regulerer lønns- og arbeidsvilkårene ikke reetableres etter dens utløp samtidig som de individuelle arbeidsforhold gjenopptas etter arbeidskamp, angir Evju at de "individuelle lønns- og arbeidsvilkårene som gjaldt før tvistens utbrudd, får fornyet anvendelse".[cli] Rettsgrunnlaget for at de individuelle lønns- og arbeidsvilkårene for fornyet anvendelse forankrer han i en fortolkning av arbeidsavtalen og mener denne bygger på en presumsjon om at vilkårene skal løpe videre som før. Evjus posisjon er dermed forskjell fra Høyesteretts, i det han ikke bygger på individuelle ettervirkninger, men på rene kontraktsrettslige synspunkter som ikke er unaturlige: Om du som arbeidsgiver ønsker at arbeidet fortsatt skal utføres når det ikke lenger gjelder noen tariff for det, vil den ansattes motivasjon for å utføre arbeidet avhenge av at prisen ikke går ned. Det oppstår en forhandlingssituasjon og arbeidsgiver kan ikke gjøre misligholdsbeføyelser gjeldende om den ansatte vegrer seg for å utføre arbeidet for reduserte satser.[clii]

3.10 Høyesteretts egen praksis

Høyesterett har behandlet ettervirkningsspørsmål to ganger tidligere. Høyesterett angir i premiss 102 at Rogalandsmeieri-dommen i Rt. 1996 s. 1218 må forstås slik at det var den "konkrete tolkningen av rasjonaliseringsavtalen som var avgjørende for at bestemmelsene i denne ble gitt ettervirkning. Ut over dette er det etter mitt syn vanskelig å utlede noe av betydning …". Det er vanskelig å forstå dette annerledes enn at Høyesterett legger lite vekt på Rogalandsmeieri-saken fordi den bygger på en konkret fortolkning. Dette illustrerer kjernen i Høyesteretts grunnleggende misforståelser idet det nettopp vil være en tolkning av tariffavtalen som avgjør spørsmålet om den etablerer noen ettervirkning.

Høyesterett har behandlet ettervirkningsspørsmål to ganger tidligere.

At Høyesterett hadde de prinsipielle utgangspunkter klart for seg i Rogalandmeieri-saken i Rt. 1996 s. 1218 fremkommer tydelig av dommen selv. I første setning angir retten at saken gjelder om "bestemmelser i en tariffavtale om stillingsvern og tilsikring av lønn og andre økonomiske vilkår er en del av de individuelle arbeidsavtalene etter at tariffavtalen er brakt til opphør". Spørsmålet er altså nøyaktig det samme som i Grefsenhjemmet-saken. Det fremkom av saken at Norske Melkeprodusenters Landsforbund og Norske Meierifolks Landsforening 30. desember 1964 inngikk avtale om meierifolkenes stilling ved rasjonalisering. Avtalen ble endret i 1976 og tok sikte på å regulere meierifolks stilling med de sammenslåinger som meieribransjen sto overfor på 60-70-tallet. Et hovedgrep var å avtale at meieribestyrere skulle sikres stilling og arbeide i sammenslutningen eller det nye selskapet "med minst like gode økonomiske vilkår som vedkommende har i det øyeblikk forandringen inntrer". Denne rasjonaliseringsavtalen som utvilsomt var en tariffavtale, ble sagt opp i desember 1990 og partene ble ikke enig om ny avtale eller konsekvensen av at avtalen var opphørt å gjelde. Fra tvisteprotokollen av 4. mars 1991 fremgår det at Norske Meierifolks Landsforening hevdet at rasjonaliseringsavtalen var en del av meierifolkenes arbeidsavtale og kan som sådan ikke sies opp eller settes ut av kraft for de av landsforeningens medlemmer som var ansatt i meieriindustrien årsskiftet 1990-1991. Norske Melkeprodusenters Landsforbund gjorde gjeldende at avtalen og alle dens virkninger falt bort etter utløpet av oppsigelsestiden 31. mars 1991.

Det er interessant å merke seg at begge parter for Høyesterett knyttet spørsmålet om ettervirkninger til tolkningen til tariffavtalen. Arbeidsgiver erkjente for Høyesterett at en "tariffavtale kan medføre ettervirkninger for arbeidstakernes arbeidsavtaler i tilfelle tariffavtalen må forstås slik at den inneholder individuelle - såkalte normative - rettigheter for arbeidstakerne. Det gjøres imidlertid gjeldende at rasjonaliseringsavtalen bare inneholdt såkalte kollektive rettigheter gjeldende mellom Meierienes Arbeidsgiverforening og Norske Meierifolks Landsforening. Dette framgår av at avtalen bare omhandlet retningslinjer og av avtalens punkt 3 om at tvister skulle forelegges partene til avgjørelse". Arbeidstakerne gjorde gjeldende at "Ettervirkningene følger av en fortolkning av rasjonaliseringsavtalen. Det gjøres gjeldende at rasjonaliseringsavtalen tok sikte på å virke utover den enkelte tariffperiode, hvilket underbygges av at avtalen gjaldt fra 1964 fram til 1. april 1991. Avtalens formål var å trygge arbeidstakere organisert i Norske Meierifolks Landsforening i tilfelle rasjonalisering".

Høyesterett tar på samme måte som partene utgangspunkt i at spørsmålet er om tariffavtalen gir ettervirkninger og sier: "Spørsmålet i saken er om avtalens bestemmelser om stillingsvern og lønnsgaranti ved rasjonalisering får ettervirkninger fordi bestemmelsene har blitt en del av de individuelle arbeidsavtalene til de medlemmene av Norske Meierifolks Landsforening som var ansatt før 1. april 1991". Ved besvarelsen av det spørsmål tar Høyesterett utgangspunkt i at når en tariffavtale sies opp vil "normalt begge parter ha felles interesse i å forhandle seg frem til ny tariffavtale som trer i stedet for den tidligere avtale. Utfallet av slike forhandlinger vil i de fleste tilfeller være at den oppsagte tariffavtale erstattes av en ny. Eventuelle ettervirkninger av den oppsagte avtale ville i slike tilfeller være midlertidige i tilfelle arbeidskonflikt, jf arbeidstvistloven § 6 nr. 3 annet ledd". Høyesterett tar derfor utgangspunkt i at der en tariffavtale erstatter en annen følger det av den nye avtalen at den gamle faller bort i sin helhet og heller ikke har individuell ettervirkning. Høyesterett bygger her på det som har vært gjeldende rett hele tiden og tydelig formulert i Voldgiftskomiteens forslag til arbeidstvistlov av 1915. Setningen om at partene normalt vil ha en felles interesse i å forhandle seg frem til en ny tariffavtale, er et klart ekko av det Voldgiftskomiteen sier på side 103: "Selv om en fellesoverenskomst efter sitt eget indhold er traadt ut av kraft, enten det for dens gyldighet avtalte fast tid som er forløpt, eller fordi en avtalt oppsigelsesfrist er omme, antages det i de fleste tilfeller praktisk, at dens bestemmelser vedblir ved at gjelde, indtil der kommer nye bestemmelser, som treder i stedet for den gamle."

Ved vurderingen av spørsmålet om tariffavtalen har individuelle ettervirkninger angir Høyesterett problemstillingen slik: "Hvorvidt rasjonaliseringsavtalen har ettervirkninger til fordel for medlemmer av Norske Meierifolks Landsforening etter at den opphørte å gjelde 1. april 1991, må avhenge av en tolkning av avtalen. Formålet med avtalen var angitt i innledningen, som jeg har gjengitt innledningsvis." Førstvoterende formulerer her presist det prinsipielle utgangspunkt som helt mangler i Høyesteretts dom i Grefsenhjemmet-saken.

Også i Trondheim Trafikkselskapssaken i Rt. 1996 s. 1696[cliii] har Høyesterett en tilsvarende tilnærming til spørsmålet om de ansatte kunne bygge på en oppsagt avtale. Avtalen hadde likhetstrekk med rasjonaliseringsavtalen i Rogalands Meieri og ble utarbeidet for å sikre de ansattes lønns- og arbeidsvilkår ved overgang fra ansettelse i Trondheim kommune til det utskilte Trondheim Trafikkselskap AS. Den opprinnelige protokollen som ble inngått i 1985 ble erstattet av en ny avtale 9. desember 1991 som videreførte mye av 1985-protokollen, men som fikk inn en ny bestemmelsen om varighet og som dessuten hadde en oppsigelsesklausul. Avtalen ble i henhold til denne klausul senere sagt opp fordi Trondheim kommune ikke lenger hadde økonomi til å videreføre kommunale vilkår etter at selskapet var blitt privatisert.

Høyesterett var i tvil om protokollen kunne regnes som en tariffavtale i arbeidstvistlovens § 1 nr. 8's forstand. Trondheim kommune var part i avtalen, men formelt sett ikke arbeidsgiver, men nettopp fordi kommunen eide trafikkselskapet fullt ut og hadde "avgjørende innflytelse" i det, var tariffavtalespørsmålet "tvilsomt". Høyesterett fant det etter omstendighetene "ikke nødvendig å ta stilling til om det i slike situasjoner kan være grunnlag for en utvidet forståelse av arbeidsgiverbegrepet i arbeidstvistlovens § 1 nr. 8". Høyesterett la i den forbindelse vekt på at "sterke praktiske hensyn tilsier" at saken i samsvar med begge parters påstand får sin avgjørelse ved de ordinære domstoler. Hadde Høyesterett kommet til at avtalen var en tariffavtale, måtte saken avvises og tas opp på nytt for Arbeidsretten.

Ved behandlingen av spørsmålet om kommunen hadde rett til å si opp avtalen gjennomfører Høyesterett en avtalefortolkning som på mange måter minner om den Høyesterett gjorde i Rogaland Meieri-saken. Høyesterett tar utgangspunkt i omstendighetene rundt avtaleinngåelsen, legger vekt på avtalens ordlyd og kommer til at den sammenholdt med Trondheim kommunes svake økonomi, ga grunn for oppsigelse.

4. Sammenfatning

Arbeidstvistlovens regler om ettervirkning gjelder bare i visse lovbestemte situasjoner og tar i en begrenset periode sikte på å sørge for avtalekontinuitet, nemlig under den tvungne meklingen. Spørsmålet om tariffavtalen utenfor de lovbestemte tilfeller har ettervirkninger, beror på tariffavtalen selv og må avgjøres basert på en fortolkning av tariffavtalen. I de aller fleste tilfeller finner partene det praktisk å la tariffavtalen virke i avtaleløse perioder, men arbeidstvistlovens forarbeider, og tariffpartenes- og Arbeidsrettens praksis, viser at ettervirkning ikke er en automatisk konsekvens av tariffavtaleinngåelse; en tariffavtale kan sies opp til bortfall med den følge at "arbeider og arbeidsgiver står helt fritt under avsluttelsen av arbeidsavtalerne...". Hovedavtalens regler om særavtaler er et særlig tydelig og typisk utslag av dette, og bygger på at særavtaler helt kan falle bort. I slike tilfeller vil de individuelle arbeidsforhold som utgangspunkt, måtte finne sin regulering utelukkende i overordnede tariffavtaler. Det er derfor ikke tvil om at tariffavtaleovergang eller tariffavtalebortfall kan føre til dårligere lønns- og arbeidsvilkår for den enkelte ansatte.

Det forhold at tariffavtalen inngår som ufravikelige vilkår i det enkelte, individuelle arbeidsforhold endrer ikke dette. Ufravikelighetsmekanismen ble etablert for å sikre at tariffavtalens vilkår faktisk og rettslig ble etterlevet. At arbeidsavtalen var fritt oppsigelig sammenholdt med rik tilgang på ledig arbeidskraft, gjorde det nødvendig å etablere begrensninger i adgangen til å avtale avvikende reguleringer på individnivå. Ufravikelighetsmekanismen tok ikke sikte på å skape varige individuelle virkninger, men hadde til hensikt å skape symmetri mellom det kollektivt- og individuelt avtalte.

Høyesterett har i Rogalandsmeieri-saken bygget på disse prinsippene. Gjennom fortolkning av tariffavtalen tok Høyesterett konkret stilling til om tariffavtalens regler om sikring av ansatte ved sammenslåinger av meierier, skulle gjelde også etter tariffavtalens utløp. Høyesterett har i Grefsenhjemmet-saken ikke bygget på disse prinsippene, men i stedet antatt at tariffavtalens individuelle virkning representerer et eget "dobbelt grunnlag", frikoblet fra tariffavtalen selv. Artikkelen har vist at Høyesterett i saken har bygget på en utilstrekkelig gjennomgang av de sentrale rettskildene. Høyesterett hverken viser til eller drøfter Voldgiftkomiteens beskrivelse av konsekvensene av å si opp en tariffavtale til bortfall. Retten redegjør ikke for tariffpartenes praksis knyttet til tariffavtaleovergang og oppsigelse av tariffavtaler til bortfall. Retten hverken redegjør for eller drøfter betydningen av Hovedavtalens regler om særavtaler. Når Grefsenhjemmet-saken nettopp gjaldt bortfall av en særavtale ved tariffavtaleovergang, er det vanskelig å se at Høyesterett har hatt det fulle bildet da dommen ble skrevet. Det samme gjelder det forhold at Høyesterett ikke har sett hvilken sammenheng de sentrale dommene fra Arbeidsretten fra 1926 og 1928 inngår i og har ikke tillagt disse "noen større selvstendig vekt". Endelig har artikkelen vist at Høyesterett ikke har vært seg bevisst at arbeidsavtalene var fritt oppsigelige da disse fundamentale tariffrettslige prinsippene ble etablert og at beskyttelsen av arbeidstakeren derfor ble sikret gjennom nettopp tariffavtalen og dens virkninger, og ikke av den individuelle arbeidsavtalen. Konsekvensen av dette forhold er at Høyesterett i angivelsen av de reelle hensyn underspiller tariffavtalens betydning og knytter arbeidstakervernet til den individuelle kontrakten, og ikke til den kollektive kraften i å kreve tariffavtaleregulering.

Fotnoter

[i] Se Skjønberg: "Tariffavtalens ufravikelighet og ettervirkning – en komparativ og rettsgenetisk undersøkelse" (2021) punkt 1.2; "Når en ny tariffavtale blir bindende i arbeidsforhold, er nemlig den alminnelige regel utvilsomt at denne tariffavtalen regulerer innholdet i arbeidsavtalene."

[ii] Skjønberg har tilsynelatende et annet standpunkt, men diskuterer ikke bortfall av særavtaler spesielt og knytter sitt standpunkt til det han kaller "opphørssituasjonen", se: "Tariffavtalens ufravikelighet og ettervirkning – en komparativ og rettsgenetisk undersøkelse" (2021) punkt 1.2. Han angir at "opphørssituasjonen" gjelder der "en tariffavtale faller helt bort, eller ikke lenger er bindende for noen arbeidsforhold, uten at en tariffavtale avløser den". Det siste forbeholdet om at "en tariffavtale avløser den" kan åpne for at Skjønberg skiller mellom særavtaler og andre tariffavtaler. Ved bortfall av underordnede særavtaler er det sikker rett at forholdet deretter reguleres av overordnet tariffnorm. I slike tilfeller er ettervirkning ikke aktuelt.

[iii] Se HR-2021-1193-A.

[iv] Se premiss 60

[v] Se premiss 112

[vi] Skjønberg er tydelig på at Grefsenhjemsaken ikke gjelder en opphørssituasjon, men et "tariffavtaleskifte, det vil si der en tariffavtale avløser en annen", se: "Tariffavtalens ufravikelighet og ettervirkning – en komparativ og rettsgenetisk undersøkelse" (2021) punkt 1.2.. Som vist i note 1 er Skjønbergs utgangspunkt i disse tilfelle at regelen da "utvilsomt" er slik at den nye "tariffavtalen regulerer innholdet i arbeidsavtalene."

[vii] I Trondhjem Trafikkselskap-saken i Rt 1996 side 1696 formulerte Høyesterett seg tilsvarende og baserte avgjørelsen på en fortolkning av den aktuelle avtalen.

[viii] Særlig uheldig er det at Høyesterett overhodet ikke diskuterer det forhold at stabiliseringstillegget følger av en underordnet særavtale og at den nye tariffavtalen kom i stand etter tariffavtaleskifte som følge av ny arbeidsgivertilknytning, men diskuterer ettervirkning helt abstrakt. Det klare utgangspunkt ved bortfall av underordnede særavtaler er at arbeidsforholdet deretter reguleres av overordnet tariffnorm, se punkt 3.8.2. Hovedavtalen har helt fra 1935 bestemt at gammel tariffavtale beholdes ut tariffperioden, men deretter går inn under NHOs avtale for den aktuelle virksomhet, se punkt 3. 8 nedenfor.

[ix] Det er skrevet en rekke artikler om tariffavtaler og deres virkning etter oppsigelse. Stein Evjus artikkel om "Tariffavtalens eftervirkning" i Tidsskrift for Rettsvitenskap 1984 nr. 3 er regnet som grunnleggende. Stein Evju har deretter skrevet artikkelen "Eftervirkning, bundethet og endringsadgang – Randemerkninger til arbeidstvistlovens § 8 tredje ledd og arbeidsmiljølovens § 16 første og annet ledd" i Arbeidsrett vol 16 nr I 2019, Alexander Næss Skjønberg har samme sted skrevet om: "Den alminnelige regelen om ettervirkning av tariffavtaler" og Tarjei Thorkildsen har i Arbeidsrett vol 16 nr. 2 2019 skrevet "Teorier om tariffavtalens ettervirkning". Alexander Næss Skjønberg har gitt et tilsvar til Thorkildsen i Arbeidsrett vol 17 nr. 1 2020 i artikkelen "Ettervirkning – grunnlag, rekkevidde og betydning". Selv har jeg skrevet blant annet "Tariffavtalens varighet, oppsigelse og ettervirkning" i Norsk arbeidsrett, styringsrett, samarbeid og arbeidstakervern side 582-602.

[x] Nettopp fordi Høyesteretts dom i så liten grad diskuterer betydningen av faktum er det nødvendig å gi en beskrivelse av den virkelighet saken sprang ut av. Arbeidsrett er dessuten et praktisk fag og skal løse virkelige problemer. Dyp forståelse av faktum er derfor viktig for å få grep om de motstridende interesser som gjør seg gjeldende ved løsning av arbeidsrettslige konflikter.

[xi] Se nærmere om bakgrunnen for disse avtalene i Oslo byretts dom 17. september 2001.

[xii] APO er en forkortelse for "Arbeidsgiverforening for private virksomheter i offentlig sektor". Den ble stiftet 1949 og het den gang Private Helseinstitusjoners Landsforbund (PHL) og fikk navnet APO i 1992. Foreningen ble fusjonert inn i det daværende Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH) 1998.

[xiii] Oslo byretts sak nr 00-5025 A/16

[xiv] Jeg førte saken for HSH og de private institusjonene.

[xv] Disse forhandlingene er beskrevet i Oslo Byretts dom og delvis beskrevet i ARD 2004 s. 16 under punkt VII.

[xvi] Se tilsvarende Høyesteretts fortolkning av rasjonaliseringsavtalen i Rogaland Meieri-saken i Rt. 1996 s. 1218. Merk ellers at Grefsenhjemmet selv argumenterte for at formålet med tillegget tilsa at det var tidsbegrenset. Se om det noten nedenfor. Tingretten mente denne måte å lese avtalen på var den riktige.

[xvii] Det fremgår av tingrettens dom at Grefsenhjemmet mente avtalens innretning og begrunnelse var av betydning i saken: "Dette følger av en tolkning av tariffavtalen. Tillegget var knyttet til arbeidsgivers drift, med det formål å beholde og rekruttere arbeidstakere, og var dermed et personalpolitisk virkemiddel i en gitt situasjon. Det har dermed klare likhetstrekk med andre tillegg som er relatert til virksomhetens behov. Hvis stabiliseringstillegget skal gjelde videre, måtte også den andre reguleringen gjelde videre, noe den ikke gjør."

[xviii] Se dommen premiss 60-81.

[xix] Anførselen fra Grefsenhjemmet om endringsadgangs hjemlet i styringsrett må sees på denne bakgrunn. I og med at protokollen er en tariffavtale var det ikke overraskende at Høyesterett avviste anførselen om styringsrett.

[xx] Merk at ved stevning av 23. april 1999 anla Norsk Kommuneforbund og Fellesorganisasjonen for barnevernspedagoger, sosionomer og vernepleiere sak mot Oslo kommune. I stevningen ble det gjort gjeldende at kommunen hadde forpliktet seg overfor forbundene gjennom tariffavtaler og at kommunen ikke hadde adgang til å treffe vedtak om eller inngå individuell avtale om tillegg etter T-tabellen i andre tilfeller enn de som var fastlagt i T-tabellavtalen, uten etter sentrale forhandlinger. Oslo kommune påsto seg frifunnet og gjorde gjeldende at lønnsøkning for sykepleiere, jordmødre og radiografer hadde grunnlag i en ensidig beslutning fra kommunens side og at det var misvisende å kalle referatet fra møteserien høsten 1998 for avtale. Saken ble forlikt 19. november 1999 og Kommuneforbundet og Fellesorganisasjonen erkjente i forliket at Oslo kommune hadde "en rett til ensidig lønnsfastsettelse".

[xxi] Se dommens avsnitt 60-81.

[xxii] At tariffavtalen til NHO var billigere er et sentralt poeng i saken og er grunnen til at det ble sak; de ansatte syntes naturlig nok at det var urettferdig at de skulle tjene mindre bare fordi arbeidsgiver ensidig meldte seg ut av en forening og over i en annen. For de ansatte og for arbeidsgiver handlet saken derfor utelukkende om stabiliseringstillegget fortsatt gjaldt etter skiftet. Høyesterett løste imidlertid ikke det spørsmålet og domsslutningen er derfor abstrakt. Når dette skrives er tvisten om betalingen fortsatt ikke løst.

[xxiii] Se Hovedavtalens § 3-7.

[xxiv] Se dens paragraf 11.

[xxv] Se som tidlig eksempel avgjørelsen i ARD 1939 s. 132. Et beslektet eksempel fremgår av ARD 1951 s. 132. Se nedenfor i punkt 3.7

[xxvi] Se Hovedavtalens § 3-7.

[xxvii] Det er viktig å merke seg at begge parter hadde det klart for seg at tillegg fulgte av "særavtale", selv om det altså ikke fantes noe dokument som utga seg for å være nettopp en "særavtale".

[xxviii] Arbeidsgivers posisjon var at særavtalen var bortfalt og at arbeidstakernes rettigheter i sin helhet fulgte av overordnet tariffavtale.

[xxix] Se til illustrasjon ARD 1939 s. 132 og ARD 1951 s. 132

[xxx] Det er viktig å merke seg at Arbeidsrettens obiter dictum knytter seg til "endringer til ugunst for arbeidstakerne". Skjønberg var en av dommerne i saken og i hans artikkel "Tariffavtalens ufravikelighet og ettervirkning – en komparativ og rettsgenetisk undersøkelse" (2021) drøfter han i punkt 2.2.2 uenigheten i tysk teori fra 1920-tallet om nettopp endringer til ugunst for den ansatte etter tariffavtaleovergang. Han skriver i den forbindelse: "Spørsmålet var hva som ville gjelde dersom den nye tariffavtalen tematisk sett regulerte det samme som allerede var blitt en del av arbeidsavtalene. Det var uenighet om hvorvidt arbeidsavtalebestemmelsene da bare kunne erstattes av gunstigere reguleringer i ny tariffavtale …., eller om de også kunne erstattes av mindre gunstige tariffbestemmelser i denne.." Han angir at uenigheten var knyttet til forståelse av en tvingende tysk lovregel som hadde et "gunstighetsprinsipp". Dette gikk ut på at "Avvikende avtaler er likevel virksomme såfremt de i tariffavtalen er tillatelige i prinsippet, eller så langt de innebærer en endring til gunst for arbeidstakeren og ikke uttrykkelig er utelukket i tariffavtalen" Den aktuelle tyske loven er Tarifvertragsverordnung (TVV) fra 23. desember 1918 som langt på vei lovfestet en Hovedtariffavtale som ble inngått mellom arbeidslivets parter bare frie dager etter fredsavtalen 11. november 1918 som markerte slutten på stridighetene under 1. verdenskrig. Bestemmelsen Skjønberg viser til er lovens ufravikelighetsbestemmelse i dens aller første paragraf, I artikkelen hevder Skjønberg i punkt 1.1 at "nordisk arbeidsrett, og kanskje tariffretten især, har felles røtter i tysk rett" og er altså grunnen til at han viser til den tyske ufravikelighetsbestemmelsen. I denne sammenheng bygger Skjønberg videre på Evju som regner tysk teori og særlig Lotmars analyser av tariffavtalen som "grunnleggende, både i tid og i sak", jf Evju "Ufravikelighet og tariffbundethet-historisk og aktuelt" (2013) s.6 flg. I den sammenheng er det verdt å legge merke til at Voldgiftskomiteen i sitt bilag 5 til innstillingen gikk gjennom situasjonen i en rekke land, og i denne rekkefølge: Frankrike, Østerrike, Tyskland, Sverige, Sveits, Nederland, Italia, New Zeeland, Australia, Canada og Storbritannia.

[xxxi] Noe annet er at Arbeidsrettens måte å formulere seg på kan gi inntrykk av at begrensninger i adgangen til å endre arbeidsvilkår til ugunst for arbeidstakerne er større enn det som faktisk følger av gjeldende rett. Som det vil fremgå nedenfor under gjennomgangen av Hovedavtalens regler om særavtaler, er utgangspunktet at særavtaler faller bort uten ettervirkning, hvoretter arbeidstakers lønns- og arbeidsvilkår utelukkende beror på overordnet tariffregulering.

[xxxii] Se kritikk av dommen av Alexander Næss Skjønberg, førsteamanuensis ph.d., BI, kommentar Rett 24, 2. september 2020 kl. 11:08 "Bekymringsfull svak avgjørelse fra Borgarting i Grefsenhjemmet. Rettens begrunnelse strider på flere punker med grunnleggende tariffrett, mener artikkelforfatteren".

[xxxiii] Se HR-2021-1193-A, premiss 50.

[xxxiv] Se HR-2021-1193-A, premiss 51

[xxxv] Den første arbeidstvistloven ble vedtatt i 1915. Noen mener derfor at det først kan snakkes om tariffavtaler fra det tidspunkt. Det er jeg ikke enig i. Også før lovens vedtakelse ble det inngått kollektive avtaler som ville ha tilfredsstilt lovens tariffavtaledimensjon og jeg har valgt å kalle også disse for "tariffavtaler". I Voldgiftskomiteens innstilling ble disse benevnt " fællesoverenskomster".

[xxxvi] Se Berg: Arbeidsrett s. 137

[xxxvii] Se Berg: Arbeidsrett s. 46-47,49,53

[xxxviii] Se Berg: Arbeidsrett s. 141: "Det vedkommer i det hele ikke den annen part hvad opsigelsesgrunnen har vært."

[xxxix] Arbeiderens situasjon var et resultat av sosiale og politiske forhold knyttet til overgangen fra status og paternalisme som preget primærnæringssamfunnet til liberalisering og overgang til industrisamfunnet. Se videre om dette i Fougner: Norsk Arbeidsrett s. 28-53.

[xl] Se Bilag 3 til Voldgiftskomiteens innstilling, s. 1-2

[xli] Evju, Tariffavtalens ettervirkning, TFR 1984 s. 10 (Lastet ned fra Juridika.no).

[xlii] Se Bilag 3 til Voldgiftskomiteens innstilling, s. 3

[xliii] Se Bilag 3 til Voldgiftskomiteens innstilling, s. 4

[xliv] Se Berg: Arbeidsrett s. 29

[xlv] Se Bilag 3 til Voldgiftskomiteens innstilling, s.2

[xlvi] Se Fougner: Norsk Arbeidsrett s. 234

[xlvii] Se Fougner: Norsk Arbeidsrett s. 213-243

[xlviii] Solnørdal, vedlegg til Voldgiftkomiteens innstilling, s. 4.

[xlix] Se Berg: Arbeidsrett s 209

[l] Se Fougner: Norsk Arbeidsrett s. 233-234

[li] Se Fougner: Norsk Arbeidsrett s. 219-234

[lii] Se Fougner: Norsk Arbeidsrett s. 219--221

[lii] Se Fougner: Norsk Arbeidsrett s. 429-437, 534-556

[liv] Se Fougner: Norsk Arbeidsrett s. 437-444, 522-534 Evju er kritisk til bruken av begrepet "ufravikelighetsprinsipp" og han kritiserer Kristens Andersens introduksjon og bruk av begrepet og angir at det "ikke(er)særlig velvalgt" og mener at ufravikelighetsnormer er mer treffende, se Evju "Ufravikelighet og tariffbundethet-historisk og aktuelt (2013) s 22-23.

[lv] Se Fougner: Norsk Arbeidsrett s. 320-369

[lvi] Se Grefsenhjemmet-dommen premiss 91 og 92 hvor det heter: "Ut over dette, og uttalelsene i utredningen fra Solnørdal som jeg har gjengitt foran, er spørsmålet om individuell ettervirkning ikke nærmere drøftet i forarbeidene, verken til gjeldende eller tidligere arbeidstvistlov. Spørsmålet om individuell ettervirkning er heller ikke løst i rettspraksis, verken fra Arbeidsretten eller Høyesterett".

[lvii] Kravet til skriftlig arbeidsavtale ble gitt med virkning fra 1. juli 1994. Hensikten var å oppfylle tilleggsavtale av 21. mars 1994 til EØS-avtalen, jf Ot. Prop. Nr 78 (1993-1994). Berg beskriver utviklingen i det historiske rettslige rammeverket for den individuelle avtalen og kommer i den sammenheng inn på hva partene i praksis avtalte, Berg angir at resultatet av "denne utviklingen er, at arbeidsgiver og arbeidstager ofte bare har fri rådighet over, om de vil gå til å slutte en arbeidsavtale med hverandre. Selve innholdet av avtalen blir bestemt av den objektive rettsordning, som partene finner ferdig i form av lov eller tariffavtale, og som de ikke kan sette sig utover", se Berg: Arbeidsrett s 49.

[lviii] Se Voldgiftskomiteens innstilling av 20. november 1909 bilag 3 s. 4.

[lix] Se Voldgiftskomiteens innstilling av 20. november 1909 Bilag 3 s. 4.

[lx] Se Voldgiftkomiteens innstilling s. 103

[lxi] Se Voldgiftkomiteens innstilling s. 4.

[lxii] Se Voldgiftkomiteens innstilling s. 102

[lxiii] Som det vil fremgå nedenfor var lovgivningsprosessen lang og vanskelig og resulterte i ytterligere to proposisjoner i 1913 før loven endelig kunne vedtas i 1915.

[lxiv] Se Ot.prp.nr. 29 (1912) s. 7

[lxv] Se Berg: Arbeidsrett s. 168

[lxvi] Se Berg: Arbeidsrett s. 168

[lxvii] Se Skjønberg: "Tariffavtalens ufravikelighet og ettervirkning – en komparativ og rettsgenetisk undersøkelse" (2021) punkt 3.4

[lxviii] Se Skjønberg: "Tariffavtalens ufravikelighet og ettervirkning – en komparativ og rettsgenetisk undersøkelse" (2021) punkt 3.4: "Normative bestemmelser blir en del av tariffavtalene, slik at det kan være et dobbelt grunnlag for rettigheter og plikter i arbeidsforhold-både tariffavtalen og arbeidsavtalen".

[lxix] Se Rt 2002 s 1638, Rt 1987 s 98, ARD 1988 s 201, Rt 2012 s 1702,

[lxx] Se Evju, Prosessmonopolet. Grunnlag og grenser s, 96, i Eklund: Festskrift til Hans Stark. Stockholm: Jure 2001.

[lxxi] Se Berg: Arbeidsrett s. 161

[lxxii] Slik ble det også i Norge, se ARD 1922 s. 50

[lxxiii] Se Berg: Arbeidsrett s. 162

[lxxiv] Se Skjønberg: "Tariffavtalens ufravikelighet og ettervirkning – en komparativ og rettsgenetisk undersøkelse" (2021) punkt 2: "De opprinnelige diskusjonene om "Unabdingbarkeit" og "Nachwirkung" i tysk rett. I gjennomgangen viser Skjønberg blant annet til Hueck som i 1922 la til grunn at den tyske ufravikelighetsregelen i TVV 1918 § 1 hadde som konsekvens at "tariffbestemmelsene forblir gjeldende også etter at tariffavtalen har utløpt, fordi de har blitt en del av de arbeidsavtalene som fortsatt er i kraft". Skjønberg presiserer at det blant "disse forfattere var det enighet om at ettervirkning gjaldt i det som jeg har betegnet som opphørssituasjonen….". Han legger til at det derimot var "en viss uenighet om hva som gjaldt når en ny tariffavtale ble gjeldende i arbeidsforholdet". Enkelte forfattere mente at en ny tariffavtale bare kunne få individuell virkning om den var bedre enn den gamle.

[lxxv] Se Skjønberg: "Tariffavtalens ufravikelighet og ettervirkning – en komparativ og rettsgenetisk undersøkelse" (2021) punkt 1.3.2.

[lxxvi] Se TVV 1918 § 1 …" oder soweit sie eine Änderung der Arbeitsbedingungen zugunsten des Arbeitnehmers enthalten…"

[lxxvii] Se Berg: Arbeidsrett s. 169

[lxxviii] Premiss 73

[lxxix] Se Berg: Arbeidsrett s. 169

[lxxx] Se Berg: Arbeidsrett s. 169

[lxxxi] Se Berg: Arbeidsrett s. 175

[lxxxii] Berg skriver på s. 182 i boken: "Det innhold en arbeidsavtale har fått gjennom en tariffavtales arbeidsnorm beholder den også efter at tariffavtalens egen gyldighetstid er utløpet". Alexander Næss Skjønberg utlegger setningen som at Berg formulerte en alminnelig setning om ettervirkning av tariffavtaler, se Den alminnelig regel om ettervirkning av tariffavtaler, Arbeidsrett vol 16 nr. 1 2019 s. 28. Det som Næss Skjønberg ikke siterer er neste setning i samme avsnitt i Bergs bok hvor det deretter heter: "Men partene er da ikke lenger tariffbundet til å overholde tariffnormen, og de kan derfor fritt avtale nye arbeidsvilkår for det fortsatte arbeidsforholdet". I og med at det på den tiden ikke gjaldt noe stillingsvern kan Berg ikke ha ment at en slik eventuell ettervirkning representerte noen beskyttelse for arbeideren mot reduksjon i lønns- og arbeidsvilkår. Dessuten er det viktig å merke seg at Bergs utsagn på side 102 handlet om ufravikelighet og ikke om ettervirkning.

[lxxxiii] De første sakene Arbeidsretten behandlet som berørte ufravikelighetsprinsippet gjaldt tvister om konsekvenser av at tariffavtale var inngått. Saken i ARD 1916-17 s. 1 handlet om misnøye med at en ikke-faglært arbeider ble satt til fagarbeid. Saken i ARD 1916-17 s. 123 handlet om konsekvensene av uenighet om inngåelse av ny tariffavtale.

[lxxxiv] Se som eksempel ARD 1994 s. 291 og ARD 2009 s. 70. I den siste heter det at av ulovfestede ufravikelighetsnormer følger "imidlertid at en tariffbundet bedrift i utgangspunktet vil være forpliktet til å anvende overenskomstens regler også i forhold til andre arbeidstakere enn de som er medlemmer i den arbeidstakerorganisasjon som er part i avtalen. En tariffavtale anses å bygge på en forutsetning om at dens vilkår skal respekteres overfor alle ansatte som utfører arbeid som kommer inn under avtalens saklige virkeområde, og at arbeidstakere som ikke er bundet, men gjennom arbeidsforholdet velger å følge avtalens hovedbestemmelser, må akseptere enkelthetene i denne."

[lxxxv] Se Arbeidstvistloven § 5 nr 1. Opprinnelig fulgte det samme av 1915 loven § 3 nr 2 og av 1927 loven § 3 nr 1.

[lxxxvi] Se Arbeidstvistloven § 5 nr 3. Opprinnelig fulgte det samme av 1915 loven § 3 nr 2 og av 1927 loven § 3 nr 2.

[lxxxvii] Se Voldgiftkomiteens innstilling s. 90

[lxxxviii] Se Voldgiftkomiteens innstilling s.103

[lxxxix] Se Berg: Arbeidsrett s. 209

[xc] Se Ot.prop. nr 29 (1912) s. 22

[xci] Se Ot.prop. nr 29 (1912) s. 22

[xcii] Se Voldgiftskomiteens innstilling s. 103

[xciii] Se Skjønberg: "Tariffavtalens ufravikelighet og ettervirkning – en komparativ og rettsgenetisk undersøkelse" (2021) punkt 2.2.2

[xciv] Jeg har i annen sammenheng uttalt meg kritisk om begrepet "individuelle ettervirkninger", se Fougner: Norsk Arbeidsrett s. 596-601.

[xcv] Se Evju: "Endring av tjenestepensjon m.v. i Bråthen: Moderne forretningsjus s. 49-50.

[xcvi] Se Hovedavtalen LO- NHO § 4-2

[xcvii] Se Voldgiftskomiteens innstilling s. 103

[xcviii] Se for eksempel ARD 1926 s 110 og ARD 1928 s 113

[xcix] Når Arbeidsrettens formann (som det da het) nevnes, er det på grunn av Paal Bergs spesielle posisjon og kunnskaper. Paal Berg ble engasjert av departementet til å utarbeide et forslaget til ny arbeidstvistlov, han var Arbeidsrettens formann fra 1. januar 1916 til han gikk av i august 1948. Han var justitiarius i Høyesterett i perioden 1929-1946. Paal Berg var også politiker og var sosialminister i 1919-1920. Som kjent var også Paal Berg leder av hjemmefronten, se Alsos m.fl. "I arbeidsfredens tjeneste" på side 69-107.

[c] Skjønberg kan forstås i den retning, se Ettervirkning – grunnlag, rekkevidde og betydning s 91 flg. Arbeidsretten har i AR- 2019- 5 uttrykt seg uklart om det samme, men kan leses i den retning: "Det følger av tariffavtalens bindende virkning at det som avtalen bestemmer om lønns- og arbeidsvilkår, automatisk blir en del av de individuelle arbeidsavtalene, jf. blant annet arbeidstvistloven § 6. Lønns- og arbeidsvilkårene som fulgte av en tariffavtale som har opphørt, vil derfor ikke uten videre falle bort eller kunne endres av arbeidsgiver som følge av overgang til en minstelønnsoverenskomst, sml. ARD-1926-110 "

[ci] Se Voldgiftskomiteens innstilling s. 103.

[cii] Se Voldgiftskomiteens innstilling s. 103.

[ciii] Se tilsvarende ARD 1934 s. 57.

[civ] I visse bransjer har vilkårene blitt redusert også i denne periode, se som eksempel ARD-2015-69.

[cv] Sa ARD 1963 s. 55

[cvi] Se Fougner: Norsk Arbeidsrett s. 468-469, Hansteen definerer tariffhopping som "virksomhetens ensidige endring av lønns- og arbeidsvilkår gjennom endring av tariffavtaletilknytning", se Hansteen; "Tariffhopping – begrensning og mulighet" i Sui generis, Festskrift til Stein Evju side 277.

[cvii] Stueland: Hovedavtalen mellom LO og NHO 2018-2021 med kommentarer, s. 186-187.

[cviii] Uttrykket "særavtale" brukes ikke i dommen, men det er det som menes med det retten beskriver som "også for andre, mindre og kortvarige avtaler".

[cix] Stueland: Hovedavtalen mellom LO og NHO 2018-2021 med kommentarer, s 203.

[cx] Se i den forbindelse ARD 2002 s. 17.

[cxi] Bestemmelsen fremgår av Hovedavtalen i kommunesektoren

[cxii] Jakhelln i Statens Særavtaler – inngåelse, fortolkning og opphør s. 44 Boken handler om statens særavtaler, men Jakhelln uttrykker seg generelt.

[cxiii] Jakhelln i Statens Særavtaler – inngåelse, fortolkning og opphør s. 44.

[cxiv] Jakhelln i Statens Særavtaler – inngåelse, fortolkning og opphør s. 45.

[cxv] Evju, Tariffavtalens ettervirkning, TFR 1984 s. 3.

[cxvi] Evju, Tariffavtalens ettervirkning, TFR 1984 s. 3.

[cxvii] Løken i Statens Særavtaler – inngåelse, fortolkning og opphør s. 5.

[cxviii] Løken i Statens Særavtaler – inngåelse, fortolkning og opphør s. 9.

[cxix] Jakhelln i Statens Særavtaler – inngåelse, fortolkning og opphør s. 45.

[cxx] Jakhelln i Statens Særavtaler – inngåelse, fortolkning og opphør s. 45.

[cxxi] Jakhelln i Statens Særavtaler – inngåelse, fortolkning og opphør s. 45.

[cxxii] Jakhelln i Statens Særavtaler – inngåelse, fortolkning og opphør s. 47.

[cxxiii] Fougner, Jan - Statens særavtaler – enkelte spørsmål knyttet til inngåelse, endring og opphør, Ånd og rett: festskrift til Birger Sturevold Lassen.

[cxxiv] Fougner, Jan - Statens særavtaler – enkelte spørsmål knyttet til inngåelse, endring og opphør, Ånd og rett: festskrift til Birger Sturevold Lassen s. 333-344.

[cxxv] Evju, Tariffavtalens ettervirkning, TFR 1984 s. 3.

[cxxvi] Lovgivningsprosessen ble lang og konfliktfylt og skyldtes ikke uenighet om ufravikelighet eller ettervirkning, men om loven burde ha regler om tvungen voldgift. Partene ønsket frihet til å ordne opp i sine uenigheter selv, mens sterke interesser argumenterte for at samfunnet måtte kunne gripe inn med tvungen voldgift i tilfeller hvor partene selv ikke klarte å løse konflikten med fredelige midler. Voldgiftskomiteens flertall foreslo tvungen voldgift. I Ot.prp.nr. 29 (1912) ble det bare foreslått obligatorisk megling og frivillig voldgift. Dette ble gjentatt i Ot.prp.nr. 11 (1913). I Ot.prp.nr. 23 (1913) rykket departementet imidlertid tilbake til start og foreslo tvungen voldgift i særlige alvorlige konflikter. Arbeiderenes Faglige Landsorganisasjon truet da med generalstreik og forslaget ble trukket. Enden på visen ble altså regler om obligatorisk mekling og frivillig voldgift. Senere skulle vi få en rekke enkelt lover som løste enkelte alvorlige konflikter med tvungen mekling. Utviklingen ledet frem til etableringen av Rikslønnsnemda gjennom lovgivning. Det ble til slutt løsningen. De foreslåtte ettervirkningsreglenes formål var å sørge for at tariffavtalen fortsatt skulle gjelde i meglingsfasen og lovgivningsprosessen endte med lovbestemte ettervirkningsregler.

[cxxvii] Någjeldende arbeidstvistloven § 8 tredje ledd lyder slik: "Med mindre annet er avtalt, skal den tariffavtale og de lønns- og arbeidsvilkår som gjaldt ved tvistens utbrudd, gjelde så lenge streik, lockout eller annen arbeidskamp ikke må iverksettes etter andre ledd". Bestemmelsen er en videreføring av arbeidstvistlovens § 6 nr. 3 annet ledd.

[cxxviii] I Grefsenhjemmet-saken angir Høyesterett i premiss 65 at "forarbeider og rettspraksis knyttet til den tidligere bestemmelsen er derfor relevant".

[cxxix] Voldgiftskomiteens innstilling har instruktive beskrivelser av det som den gang var praksis i arbeidslivet. Formannen i Arbeiderens faglige landsorganisasjon Ole O. Lian var medlem i komiteen og representerte arbeidstakersiden, mens fabrikkeier K. Myhr, sentralstyremedlem i Norsk Arbeidsgiverforening, representerte arbeidsgiversiden. De leverte begge omfattende bilag til utredningen som beskrev henholdsvis fagforeningenes- og arbeidsgiverforeningens organisering og virksomhet. Også de øvrige medlemmene hadde dype kunnskaper om arbeidslivet og partenes tariffreguleringer. Innstillingen og de etterfølgende proposisjonene er derfor blitt stående som autorative beskrivelser.

[cxxx] Se Voldgiftskomiteens innstilling, s. 4.

[cxxxi] Se Voldgiftskomiteens innstilling, s. 103.

[cxxxii] Se Voldgiftskomiteens innstilling, s. 103.

[cxxxiii] Se Voldgiftskomiteens innstilling, s. 107.

[cxxxiv] Se Voldgiftskomiteens innstilling, s. 107.

[cxxxv] Se Voldgiftskomiteens innstilling, s. 107.

[cxxxvi] Se Ot.prp. nr. 29 (1912), s. 31.

[cxxxvi] Se Ot.prp. nr. 29 (1912), s. 22.

[cxxxviii] Se. Ot.prp. nr. 29 (1912), § 3 nr. 3.

[cxxxix] Se Ot.prp.nr. 23 (1911) s. 11-12.

[cxl] Evju legger til grunn at felleskomiteens forslag om å ikke nevne tariffavtaler skyldes at det var "overflødig; partene ville uansett ha råderett på dette punkt", jf. Evju "Eftervirkning, bundethet og endringsadgang" Arbeidsrett 2019/1 s. 45. Samtidig synes Evju på samme sted ikke å akseptere at forbeholdet med avvikende avtale skulle ha betydning fordi spørsmålet om individuelle lønns- og arbeidsvilkår ble videreført. Evju skriver: "Men det gir ingen fullgod forklaring av avtaleforbeholdet for individuelle lønns- og arbeidsvilkår". Vi er henvist til spekulasjon. På dette punkt overser Evju at forbeholdet er naturlig og i tråd med voldgiftskomiteens forslag til ettervirkningsregel i § 4 nr. 2. Som vist over anga komiteen videre i den forbindelse: " At gi en bestemmelse hvorved parterne, naar de først hadde hat en fællesregel, overhodet ikke kunde vende tilbake til en ordning, hvorunder arbeider og arbeidsgiver stod helt frit under avsluttelsen av arbeidsavtalerne, findes dog ikke rigtig. Finder baade fagforeningen og arbeidsgiveren eller arbeidsgiverforeningen det stemmende med sine interesser at la fællesreglen bortfalde, finder ikke komitéen, at der kan være nogen offentlig interesse, som skulde stille sig hindrende herimot. Som følge herav har komittéen foreslaat, at fællesoverenskomster og kjendelser fuldstændig kan bortfalde, forsaavidt der gives et uttrykkelig varsel herom" se voldgiftskomitteens innstilling side 103.

[cxli] Se Prop. 134 L (2010-2011) s. 74. Någjeldende lov bygger dermed videre på både loven av 1915 og etterfølgeren fra 1927.

[cxlii] Evju, Tariffavtalens ettervirkning, TFR 1984 s. 4.

[cxliii] I Ot.prp. nr 33 (1965-66) s 3 foreslås lovens ordlyd endret for å gjøre det klart at det er tariffavtalen som sådan som gis ettervirkning: " I paragrafens siste ledd heter det at så lenge arbeidsstans ikke må iverksettes, skal de arbeids- og lønnsvilkår som gjaldt ved tvistens utbrudd stå ved makt, hvis partene ikke enes om noe annet. Arbeidsretten har i sin domspraksis lagt til grunn den oppfatning at § 6 siste ledd må forstås slik at ikke bare lønns- og arbeidsvilkårene, men alle tariffmessige rettigheter og plikter som gjaldt ved tvistens utbrudd står ved makt så lenge arbeidskamp ikke må iverksettes (og partene ikke er enige om noe annet.), jfr. § 29 og § 36. Arbeidsrettsrådet har foreslått at § 6, siste ledd blir endret slik at den samsvarer med Arbeidsrettens oppfatning. Departementet slutter seg til rådets forslag."

[cxliv] Se jf. Prop. 134 L (2010-2011), s. 73 og Ot.prp. nr. 54 (1925) s. 19 og som altså er resultatet fra forslaget i Ot.prop. nr 29 (1912).

[cxlv] Se Voldgiftskomiteens innstilling, s. 103.

[cxlvi] Se premiss 68.

[cxlvii] Se Skjønberg: "Tariffavtalens ufravikelighet og ettervirkning – en komparativ og rettsgenetisk undersøkelse" (2021) punkt 2.2

[cxlviii] Evju, Tariffavtalens ettervirkning, TFR 1984 s. 14

[cxlix] Se ARD 1982 s 150

[cl] Evju, Tariffavtalens ettervirkning, TFR 1984 s. 5.

[cli] Evju, Tariffavtalens ettervirkning, TFR 1984 s. 25.

[clii] Evjus artikkel i 2019 om Eftervirkning, bundethet og endringsadgang i Arbeidsrett vol 16 nr. 1 2019 kan leses som om han har endret standpunkt til det som er referert her fra hans grunnleggende artikkel. I artikkelen fra 2019 skriver han på side 49: "De individuelle ("normative") vilkår som fulgte av den, vil som utgangspunkt fortsatt bestå som avtalevilkår i de individuelle arbeidsavtalene, i kraft av eftervirkning av tariffavtalen. Dette er noe annet enn tariffavtalens eftervirkning som sådan. Begrepet om "eftervirkning av tariffavtalen" gjelder det forhold at normativt bestemte rettigheter og plikter i de individuelle arbeidsforholdene ikke blir til intet, de forsvinner ikke i den løse luft, selv om den tariffavtalen som de er et resultat av, faller bort. Det har sammenheng med tariffavtalens normative funksjon. Tariffavtalens normative bestemmelser er ikke utelukkende "tariffnormer". De går inn i arbeidsavtalene; de skaper gjensidig bindende rettigheter og plikter mellom partene i de enkelte arbeidsavtaleforholdene". Alexander Næss Skjønberg har uttrykt noe tilsvarende i hans artikkel: "Den alminnelige regel om ettervirkning av avtaler", Arbeidsrett volum 16 nr. 1 2019: "Poenget er ganske enkelt at når tariffnormer transformeres til arbeidsavtalenormer, vil ikke disse arbeidsavtalenormene uten videre falle bort alene fordi tariffnormene gjør det".

[cliii] For ordens skyld opplyses at jeg prosederte saken for Trondheim kommune.

Teksten er en utvidelse og videreføring av Jan Fougners ekspertkommentar på Juridika Innsikt om samme tema i 2021 Kommentar til Grefsenhjem-dommen HR-2021-1193-A

Les mer om Grefsenhjem-dommen

• Rett24 om Arbeidsgiverne vant (2021)

• Juristforbundet Dommen er prinspiell

• Frode Solberg (Legeforeningen) i Dagens Medisin

• Dommen i Lovdata

• Stein Evju om dommen i lagmannsretten, i Nytt i Privatretten (2020)

• Alexander Skjønberg om dommen i tingretten, i Rett24 (2019)

Les mer om arbeidsrett på Juridika:

• Lovkommentar til arbeidsmiljøloven

• Fagbøker om arbeidsrett

• Tidsskriftet Arbeidsrett

• Kommentar til Widerøe-dommen HR-2022-390-A

• Kommentar til «snokeforbud»-dommen HR-2021-2389-A

• Lill Egeland - Kommentar til MeToo-dommen

• Margrethe Meder - kommentar til Servitør-dommen

• Julie Piil Lorentzen - Kommentar til St1-dommen

• Martin Jetlund og Vilde Viktoria Fagerbakke - Kommentar til Semco-saken

• Kaja Skille Hestnes - Kommentar til Forskersaken

• Tarjei Torkildsen - Kommentar til Telenordommen

• Lars Holo - Kommentar til ISS-dommen

• Tarjei Torkildsen - Kommentar til Skanska-saken (2019)

• Jan Fougner - Kommentar til Hurtigrute-dommen (2019)

• Jan Fougner - Kommentar til Norwegian Air-dommen (2018)

• Martin Jetlund og Marie Hagberg - Kommentar til Reisetid-saken (2018)