EUs forslag til direktiv for virksomheters aktsomhetsvurderinger for menneskerettigheter, klima og miljø – ett skritt frem og to tilbake eller et sidesprang?
Europakommisjonens forslag til direktiv om virksomheters aktsomhetsvurderinger for menneskerettigheter og bærekraftsvurderinger vil kunne få store konsekvenser for norsk næringsliv om det blir vedtatt. Likevel er forslaget overraskende lite diskutert i Norge, skriver Line Gjerstad Tjelflaat, stipendiat ved Universitetet i Bergen. I denne kronikken tar hun for seg bakgrunnen for forslaget og hva det innebærer. Hun kommenterer også forholdet mellom direktivforslaget og norsk lovgivning.
Menneskerettigheter, klima og miljø får stadig mer oppmerksomhet, og nyhetsbildet preges av katastrofer og klimaendringer: pandemi, oversvømmelser, skogbranner, stormer og tørke. Isbreer som smelter, og hav som stiger. Under slike kriser settes sårbare mennesker og samfunn under press. Antall mennesker som utsettes for barnearbeid, slaveri, tvangsarbeid og farlige arbeidsforhold i globale verdikjeder er økende, og det må ventes at denne økningen tiltar under pressede forhold.
FNs bærekraftsmål setter ambisiøse mål for omstilling til et bærekraftig samfunn. EU har fulgt opp med ambisiøse tiltak for å sikre menneskerettigheter, klima og miljø. Gjennom «green deal» er målet overgang til en klimanøytral og grønn økonomi i samsvar med blant annet Parisavtalen og FNs bærekraftsmål. Europakommisjonens forslag til direktiv om virksomheters aktsomhetsvurderinger for menneskerettigheter og bærekraftsvurderinger av 23. februar 2022, Directive on corporate sustainability due diligence, er ett av disse tiltakene. Direktivforslaget er overraskende lite diskutert i Norge på tross av at det vil kunne få store konsekvenser for norsk næringsliv om det blir vedtatt.
Et forpliktende regelverk for næringsliv og menneskerettigheter har bred oppslutning i EU både fra næringslivet selv, investorer, NGOer og fra politisk hold. Den nærmere utformingen av reglene har vist seg vanskeligere å enes om. Kommisjonen har tidligere lagt frem to forslag som har blitt avvist. Direktivforslaget avviker fra tidligere forslag både når det gjelder hvilke konkrete tiltak selskapene forventes å gjennomføre i verdikjeden, hvilke selskaper som omfattes av regelverket og hvordan bærekraft skal forankres og inkorporeres i selskapsstrukturen. Endringen må ses som et svar på kritikken det forrige forslaget ble møtt med.
Direktivforslaget er overraskende lite diskutert i Norge på tross av at det vil kunne få store konsekvenser for norsk næringsliv om det blir vedtatt.
Som EØS-medlem blir vi ofte med på lasset etter at reiseruten er lagt. Nå er det fortsatt mulighet til å påvirke endestasjonen: Direktivforslaget blir nå lagt frem for Europaparlamentet og Europarådet som vil ta stilling til om forslaget skal godkjennes. Det er ventet at arbeidet ferdigstilles ved årsskiftet 2023/2024.
Direktivforslaget inneholder så mange elementer at det ikke er mulig å kommentere alle sider av forslaget her. Jeg nøyer meg derfor med å peke på noen implikasjoner av det foreslåtte regelverket og håper dette inspirerer til en bredere debatt. Først vil jeg kort beskrive direktivets innhold og den bakgrunn forslaget må ses i lys av.
Overordnet om forslagets innhold: regulering av selskapers ansvar for menneskerettigheter, klima og miljø
Direktivet inneholder omfattende regler som skal redusere risikoen for at europeiske selskaper påvirker menneskerettigheter, klima og miljø negativt i egen virksomhet, datterselskaper eller i den øvrige verdikjeden. At selskaper har et menneskerettighetsansvar, bygger på en erkjennelse av at selskaper kan påvirke hele spekteret av menneskerettigheter. Selv om selskapers menneskerettighetsansvar skiller seg fra statenes menneskerettighetsansvar, er det de samme rettighetene som ligger til grunn for forpliktelsen. Dette er gjenspeilet ved at direktivet viser til de fleste internasjonalt anerkjente menneskerettighetskonvensjonene. I tillegg inkluderer direktivet regler for vern om miljø og klima.
Bakgrunn for direktivet - internasjonalt rammeverk
Internasjonalt rammeverk
Selskapene som omfattes er nærmest unntaksfritt spillere på et globalt marked.
Selskapene som omfattes er nærmest unntaksfritt spillere på et globalt marked. Internasjonalt er selskapers ansvar for å respektere grunnleggende menneskerettigheter forankret i FNs veiledende prinsipper for næringsliv og menneskerettigheter (UNGP) og OECDs retningslinjer for flernasjonale selskaper. Prinsippene i UNGP bygger på tre pilarer: (i) statenes ansvar for å sikre menneskerettigheter (ii), selskapers ansvar for å respektere menneskerettigheter og (iii) ofres tilgang til gjenoppretting av skade (protect, respect and remedy). Prinsippene er ikke rettslig bindende, men gir uttrykk for forventninger som alle selskaper ventes å følge uavhengig av størrelse. I 2011 ble prinsippene enstemmig vedtatt i FN og er siden lagt til grunn som den rådende internasjonale standard for selskapers ansvar for å respektere menneskerettigheter. Samme år ble OECDs retningslinjer for flernasjonale selskaper endret slik at de samsvarer med UNGP på menneskerettighetsområdet.
Aktsomhetsvurderinger som metode
Kjernen i selskapers plikt til å respektere menneskerettigheter etter de rådende internasjonale standarder er at de skal gjennomføre aktsomhetsvurderinger. Aktsomhetsvurderinger er en prosess der selskaper skal kartlegge, forebygge, begrense og gjøre rede for hvordan de håndterer eksisterende og potensielle negative konsekvenser av sin virksomhet. Aktsomhetsvurderinger som metode er risikobasert. Det innebærer at vurderingene skal utføres regelmessig og stå i forhold til virksomhetens størrelse, virksomhetens art, konteksten virksomheten finner sted innenfor og alvorlighetsgraden av og sannsynligheten for negative konsekvenser for grunnleggende menneskerettigheter.
Selskapene skal konsentrere seg om de mest alvorlige risikoer hvor selskapene har størst mulighet for å påvirke. Dette aspektet er viktig fordi de største risikoene gjerne ligger langt nede i leverandørkjeden – ofte på råvarestadiet.
Oppdager selskapet negativ påvirkning på menneskerettigheter, skal selskapet avhjelpe de negative konsekvensene. Selskapet skal ikke trekke seg ut med mindre det er siste utvei. Uttreden kan få store konsekvenser for menneskene som rammes, de som regelverket er ment å beskytte.
Oppdager selskapet negativ påvirkning på menneskerettigheter, skal selskapet avhjelpe de negative konsekvensene. Selskapet skal ikke trekke seg ut med mindre det er siste utvei.
Det norske regelverket – åpenhetsloven
Åpenhetslovens krav til aktsomhetsvurderinger bygger på UNGP og OECDs retningslinjer for flernasjonale selskaper, men går litt lenger ved å inkludere anstendige arbeidsforhold.
Norge er et av landene i Europa som har vedtatt bindende regler om selskapers plikt til å gjennomføre aktsomhetsvurderinger i verdikjeden. Åpenhetslovens krav til aktsomhetsvurderinger bygger på UNGP og OECDs retningslinjer for flernasjonale selskaper, men går litt lenger ved å inkludere anstendige arbeidsforhold.
Åpenhetsloven inneholder også en unik mekanisme som gir enhver rett på informasjon om hvordan virksomheten håndterer faktiske og potensielle negative konsekvenser i tilknytning til aktsomhetsvurderingene. Brudd på åpenhetslovens regler sanksjoneres av forbrukertilsynet ved forbud eller påbud for å sikre at pliktene oppfylles, eller ved tvangsmulkt eller overtredelsesgebyr.
Se nærmere om forholdet mellom direktivforslaget og åpenhetsloven nedenfor under forslagets anvendelsesområde.
Nærmere om innholdet: Direktivforslagets reguleringer av selskapers plikt til å gjennomføre aktsomhetsvurderinger
Direktivforslagets krav til aktsomhetsvurderinger tar utgangspunkt i OECDs retningslinjer. Aktsomhetsvurderingene i direktivforslaget skiller seg imidlertid klart fra OECDs retningslinjer på noen punkter. Den største forskjellen er at direktivforslagets aktsomhetsvurderinger inkluderer miljøpåvirkning.
Aktsomhetsvurderingene i direktivforslaget skiller seg klart fra OECDs retningslinjer på noen punkter. Den største forskjellen er at direktivforslagets aktsomhetsvurderinger inkluderer miljøpåvirkning.
Direktivforslaget er betraktelig mer detaljert enn aktsomhetsvurderingene i UNGP og OECDs retningslinjer. Det krever en nøye kartlegging å undersøke hvordan forpliktelsene står i forhold til hverandre. Noen innledende bemerkninger kan likevel trekkes frem.
Ved å presisere og konkretisere kravet til aktsomhetsvurderinger imøtekommer kommisjonen kritikk knyttet til reglenes uklarhet og gjør aktsomhetsvurderingene enklere å praktisere. Presisering av innholdet i aktsomhetsvurderingene innebærer en risiko for utilsiktede, materielle endringer:
Presiseringene i direktivforslagets aktsomhetsvurderinger er først og fremst saksbehandlingskrav som regulerer hvordan aktsomhetsvurderingene skal forankres og implementeres i virksomheten. Slike presiseringer kan påvirke de materielle forventningene til hvilket innhold aktsomhetsvurderingene skal ha. Dette kan føre til at kravene som stilles til selskapenes aktsomhetsvurderinger etter direktivet, øker.
Direktivforslaget er betraktelig mer detaljert enn aktsomhetsvurderingene i UNGP og OECDs retningslinjer.
Kjernen i aktsomhetsvurderinger som metode etter UNGP og OECDs retningslinjer er at den er risikobasert, slik aktsomhetsvurderinger er beskrevet ovenfor. Direktivforslaget har et kontraktuelt fokus som delvis avviker fra en slik risikobasert tilnærming. Jeg nøyer meg her med å vise til deler av artikkel 7 som gjelder selskapenes plikt til å forhindre potensiell, negativ påvirkning. Her fokuserer artikkel 7(2)b på skriftlige bekreftelser fra forretningspartnere på at disse vil tiltre selskapets «code of conduct», eller etiske retningslinjer. Dette er vel og bra, men uten at det følges opp med konkrete tiltak i praksis, har slike bekreftelser vist seg lite verdt i situasjoner hvor risikoen for alvorlige menneskerettighetskrenkelser er størst. Det er også verdt å peke på artikkel 7(5)b som krever at nasjonal rett skal ha hevingsadgang for kommersielle kontrakter. En slik respons avviker direkte fra UNGP og OECDs retningslinjer sitt fokus på å avhjelpe konsekvensene til dem som rammes av virksomhetsrelaterte menneskerettighetskrenkelser.
Direktivforslaget flytter også tyngdepunktet for aktsomhetsvurderingene: Etter UNGP og OECDs retningslinjer skal innsatsen rettes mot der det er størst risiko for negativ påvirkning. Normalt vil dette være langt nede i leverandørkjeden. I direktivforslaget rettes fokuset for aktsomhetsvurderingene i større grad mot selskapets relasjoner slik at de største forpliktelsene ligger i selskapets direkte relasjoner – såkalte tier-one-forbindelser. Denne endringen er nok enklere å håndtere for selskaper ut fra et pragmatisk perspektiv, men den øker også risikoen for at direktivkravene begrenses til en papirøvelse.
Kort om øvrige plikter i direktivforslaget
Plikt til å bekjempe klimaendring
Direktivet stiller krav til selskaper ut over kravet til aktsomhetsvurderinger. For det første inneholder direktivforslaget artikkel 14 krav om at selskaper som omfattes av regelverket, skal sørge for at forretningsplaner og strategier er forenelige med overgangen til en bærekraftig økonomi og målet om å redusere global oppvarming til 1,5 grader celcius. Vi har ikke noen tilsvarende reguleringer i norsk rett i dag, og det er uklart hvordan plikten vil implementeres.
Styrets aktsomhetsplikt
Direktivets artikkel 25 oppstiller visse aktsomhetsplikter for selskapets «directors»: Nevnte «directors» skal, ved utførelsen av sine oppgaver, ta i betraktning konsekvensen beslutningen har for bærekraftshensyn, herunder menneskerettigheter, klima og miljø. Norsk rett har ikke noen bestemmelser som direkte tilsvarer direktivkravet i dag, selv om et slikt krav muligens kan innfortolkes i aksjelovene § 6-12. En lignende regel finnes også i den nye, norske anbefalingen for eierstyring og selskapsledelse (NUES).
Forslagets anvendelsesområde og forholdet til åpenhetsloven
Direktivforslaget omfatter bare de aller største selskapene i EU. Reglene omfatter to kategorier av selskaper: Kategori I omfatter selskaper med mer enn 500 ansatte og en omsetning på 150 millioner euro. I kategori II omfattes selskaper innenfor enkelte høyrisikobransjer som har mer enn 250 ansatte og en omsetning på 40 millioner euro. I tillegg gjelder reglene for noen store, utenlandske selskaper. Til sammen er det antatt at direktivforslaget vil gjelde for ca 13 000 selskaper i EU og 4 000 utenlandske selskaper. Et grovt estimat tilsier at det vil være under 300 selskaper i Norge som vil omfattes av direktivkravene.
Et grovt estimat tilsier at det vil være under 300 selskaper i Norge som vil omfattes av direktivkravene.
Begrunnelsen for å ta ut små og mellomstore bedrifter (SMB) fra anvendelsesområdet var at direktivkravene ble ansett å være uproporsjonale for disse selskapene Men mange av disse vil uansett bli indirekte forpliktet til å gjennomføre aktsomhetsvurderinger i leverandørkjeden på grunn av kontraktuelle forpliktelser med selskaper som er direkte omfattet. Ved å ta ut SMB-markedet reduseres også direktivets påvirkning på de reelle forholdene i leverandørkjeden. I Norge utgjør eksempelvis SMB-markedet 99 % av de norske selskapene.
Det foreslåtte anvendelsesområdet reiser særlige utfordringer sett fra et norsk ståsted. Åpenhetsloven omfatter i underkant av 9 000 norske selskaper, mens direktivkravet bare gjelder rundt 300 av de aller største. Over 8 000 norske selskaper vil omfattes av åpenhetsloven, men ikke av direktivforslaget. Dette reiser viktige spørsmål når regelverket skal implementeres i norsk rett.
Forslagets sanksjonssystem
Direktivforslaget har ikke noe tilsvarende informasjonssystem som åpenhetsloven.
Direktivforslaget har ikke noe tilsvarende informasjonssystem som åpenhetsloven. Forslaget legger opp til at klager kan rettes mot selskapene selv eller mot nasjonale tilsynsmyndigheter. I Norge vil nok denne rollen bli lagt til forbrukertilsynet som allerede er tilsynsmyndighet etter åpenhetsloven. I tillegg skal det opprettes et European Network of Supervisory Authorities for å sørge for lik praksis i medlemslandene.
Erstatningsansvaret i direktivforslaget og ulovfestet norsk erstatningsrett
Direktivforslaget inkluderer regler om erstatningsansvar der manglende etterlevelse av plikten til å forhindre eller stanse menneskerettighetskrenkelser etter art 7 og 8 fører til skade. For ofre for virksomhetsrelaterte menneskerettighetskrenkelser vil det nok likevel fortsatt være en lang vei å gå for å få domstolsprøving ved norske domstoler.
Det verserer flere søksmål i Europa hvor ofre for virksomhetsrelaterte menneskerettighetskrenkelser har tatt ut søksmål mot europeiske selskaper. Slike søksmål har versert både i tilfeller hvor skaden er skjedd i datterselskaper og i selskapers leverandørkjede. Ofrene møter store praktiske, prosessuelle og økonomiske hindre for domstolsprøving. Disse hindrene kommer i tillegg til usikkerheten rundt det materielle utfallet i saken – ikke minst utfordringer med å påvise tilstrekkelig årsakssammenheng.
Så lenge direktivet ikke fjerner øvrige prosessuelle, praktiske og økonomiske hindre for domstolstilgang (...), vil nok den reelle betydningen av erstatningsansvaret som sanksjon være begrenset.
Slike saker skal behandles etter den nasjonale erstatningsrett i det lands rett som lovvalgsreglene utpeker. I søksmål mot KiK for skade i Pakistan ble saken avvist av den tyske domstolen fordi pakistanske foreldelsesregler kom til anvendelse. Direktivforslaget innebærer at skadestedets lands rett ikke kan legges til grunn, dersom medlemslandets nasjonale rett gir et sterkere vern. For KiK-sakens vedkommende ville slike regler ført til at det materielle erstatningskravet ville blitt prøvd hvis kravet hadde vært tillatt fremmet etter tyske regler.
Så lenge direktivet ikke fjerner øvrige prosessuelle, praktiske og økonomiske hindre for domstolstilgang, slik som bevisbyrdeproblematikk, foreldelsesproblematikk, bevistilgang og sakskostnadsspørsmål, vil nok den reelle betydningen av erstatningsansvaret som sanksjon være begrenset.
Hva nå? Noen utfordringer ved regelutforming for selskapers bærekraftsansvar
Flernasjonale selskaper må forholde seg til et lappeteppe av ulike regelverk hvor det er stadig vanskeligere å holde oversikt. For å sikre like konkurransevilkår og et oversiktlig regelverk bør regler som skal regulere selskapers bærekraftsansvar i et globalt marked, forholde seg til internasjonalt anerkjente standarder.
Erfaringene fra blant annet engelske Modern Slavery Act og den franske devoir de vigilence gir grunn til å fremheve tre forhold når et slikt regelverk skal utformes: (i) regelverket må utformes slik at aktsomhetsvurderingene reelt forbedrer forholdene for mennesker og lokalsamfunn i selskapers verdikjede, (ii) rettslig bindende regelverk må være tilstrekkelig klart, presist og proporsjonalt til at det kan danne grunnlag for et rettslig ansvar og (iii) regelverket må ha et effektivt sanksjonssystem som sikrer etterlevelse.
Svarer ikke regelverket på disse utfordringene, vil etterlevelsen kunne bli kostbare papirøvelser uten mulighet for reell endring eller gjøre selskapene så usikre at de velger å trekke seg ut snarere enn å avhjelpe konsekvensene for mennesker i verdikjeden.
Les mer om menneskerettigheter på Juridika:
Les mer om klima og miljø på Juridika:
Klimarett. Internasjonal, europeisk og norsk klimarett mot 2030, av Hans Christian Bugge
Lærebok i miljøforvaltningsrett, 5. utg., av Hans Christian Bugge
Les mer om EU- og EØS-rett på Juridika:
