Kommentar til Høyesteretts dom i Norwegian Air-saken

Piloter og kabinansatte i ulike datterselskaper i Norwegian-konsernet kan ikke kreve fast ansettelse i morselskapet Norwegian Air Shuttle ASA basert på arbeidsmiljøloven. Det konkluderte Høyesterett i den såkalte «Norwegian Air-saken». Dommen gir nyttige presiseringer av gjeldende rett om innleie og felles arbeidsgiveransvar, men endrer ikke rettstilstanden.

Høyesterett avsa 12. desember 2018 dom i den mye omtalte Norwegian-saken.

Hovedspørsmålet i saken var om piloter og kabinansatte i ulike datterselskaper i Norwegian-konsernet kunne kreve fast ansettelse i morselskapet Norwegian Air Shuttle ASA («NAS») – og for pilotene også i Norwegian Air Norway AS («NAN») - enten basert på arbeidsmiljølovens regler om innleie eller på den ulovfestede læren om felles arbeidsgiveransvar.

Høyesterett kom enstemmig til at de ansatte ikke kunne gis medholdi sine krav på noen av de anførte grunnlagene, og Norwegian ble følgelig frifunnet på alle punkter.

Dommen har fått mye oppmerksomhet i media og er omtalt fra både arbeidsgiver- og arbeidstaker siden. Arbeidstakersiden har blant annet hevdet at dommen er kontroversiell og at den nødvendiggjør en endring i lovverket hva gjelder arbeidsgiveransvar i konsernforhold.

Min vurdering er at Høyesteretts uttalelser i denne dommen verken er nye eller kontroversielle, det er kun snakk om viktige presiseringer av det som, blant annet basert på tidligere grundige utredninger, allerede er gjeldende rett. Derfor er det også etter min vurdering usikkert om det vil komme noe ut av et eventuelt nytt forsøk på lovgivningsarbeid rundt disse spørsmålene. Høyesteretts uttalelser i dommen vil kommenteres løpende i punkt 3 nedenfor, i tillegg til at jeg vil gi en avsluttende vurdering av dommen i punkt 4 nedenfor.

Om saken

Kort om faktum

Bakgrunnen for saken var en omfattende og langvarig omorganisering av Norwegian-konsernet. Norwegian bestod opprinnelig kun av selskapet NAS. Etter flere ekspansjoner var det et behov for endring i organisasjonen og det ble derfor gjennomført en omorganisering. Planen var at NAS ikke lenger skulle drive operativ virksomhet. I stedet skulle ulike deler av virksomheten, herunder drift, personell (piloter og kabinansatte) og tjenester, legges til ulike datterselskaper. Driftsselskapene, inkludert Norwegian Air Norway AS («NAN») skulle deretter kjøpe inn tjenester (personell mv.) fra de øvrige selskapene etter behov.

Pilotene og de kabinansatte som skulle levere tjenester til driftsselskapene, var formelt ansatt i Norwegian Pilot Services Norway AS («PSN») og Norwegian Cabin Services Norway AS («CSN»). De hadde tidligere vært ansatt i NAS, men var blitt overført til de ulike datterselskapene gjennom virksomhetsoverdragelser; Pilotene ble først overført fra NAS til NAN og deretter til PSN, mens de kabinansatte ble direkte overført fra NAS til CSN.

I 2017 ble både PSN og CSN lagt inn under selskapet Norwegian Resources («NAR»), som deretter stod for levering av personell til NAS og NAN.

Spørsmålene for Høyesterett

Som nevnt i punkt 1 var hovedspørsmålet i saken om pilotene og de kabinansatte kunne kreve fast ansettelse i NAS, og for pilotenes del også i NAN, i tillegg til å være ansatt i PSN og CSN.

For Høyesterett var partene enige om at det var gjennomført gyldige virksomhetsoverdragelser og at de ansattes arbeidsforhold derfor i utgangspunktet var overført til PSN og CSN, jf. arbeidsmiljøloven § 16-2. Videre var partene enige om at NAS og NAN frem til 1. september 2016 hadde leid inn personell fra PSN og CSN. Etter dette tidspunktet mente NAS og NAN at tjenesten var levert som bemanningsentreprise, mens de ansatte mente det fortsatt var snakk om innleie. Spørsmålene for Høyesterett var derfor:

1. Om NAS og NAN måtte anses som arbeidsgiver for pilotene og de kabinansatte som følge av ulovlig innleie. Høyesterett måtte i den forbindelse både ta stilling til:
   1. Om leveringen av personell til NAS og NAN nå – etter 1. september 2016 - er å anse som innleie (som potensielt kan være ulovlig) eller en entreprise.
   2. Om levering av personell til NAS og NAN før 1. september 2016 – som partene var enige om at var innleie – var ulovlig og ga rett til fast ansettelse i dag.
2. Om NAS måtte anses som arbeidsgiver etter læren om felles arbeidsgiveransvar.

Høyesteretts vurderinger

I dag: Innleie av arbeidskraft eller bemanningsentreprise?

Det første spørsmålet for Høyesterett var om leveringen av personell fra NAR til NAS og NAN nå – etter 1. september 2016 – var å anse som innleie eller en bemanningsentreprise.

Førstvoterende tar i denne vurderingen utgangspunkt i grensedragningen mellom innleie og entreprise, slik denne er trukket opp i forarbeider og rettspraksis. Blant annet vises det til utredningen fra Blaalid-utvalget (NOU 1998:15), som oppstiller en rekke momenter som kan tas i betraktning, og de tidligere avgjørelsene i Rt. 2002 s. 1469 og Rt. 2013 s. 1998. Det presiseres deretter, i tråd med de tidligere avgjørelsene, at det ikke er snakk om likestilte og kumulative vilkår som må være oppfylt for at det skal foreligge en entreprise. Det må foretas en helhetsvurdering, « der de sentrale kriteriene er ansvar for ledelsen og resultatet av det arbeidet som utføres. De øvrige kriteriene tjener mest som sperre mot forsøk på omgåelser» .

Førstvoterende foretar deretter en konkret vurdering av faktum i saken, med særlig vekt på hvem som har ansvaret for å lede arbeidet til pilotene og de kabinansatte og hvem som har ansvaret for arbeidsresultatet . Basert både på kontraktene som var inngått og praktiseringen av disse, kom førstvoterende til at det var NAR – og ikke NAS og NAN - som hadde ansvaret, både for å lede arbeidet og for arbeidsresultatet. Førstvoterende legger blant annet vekt på:

• At NAR ikke bare skulle stille et bestemt antall arbeidstakere til disposisjon, men var ansvarlig for å levere komplett tjeneste til NAS og NAN. NAR skulle levere kvalifiserte besetning, på rett sted og i rett tid til alle flygninger, og NAR var også ansvarlig for å sette opp en arbeidsplan som bestemte hvilke ansatte som skulle benyttes på ulike flygninger. Det var også NAR som tok alle beslutninger om ansettelser og oppsigelser, og som fastsatte lønns- og arbeidsbetingelser. At NAS og NAN hadde en viss kontroll med personellet og kvaliteten av det arbeidet de leverte, var ifølge Høyesterett ikke avgjørende, da dette var «mest naturlig å se […] som utslag av den rett til å føre kontroll som også en oppdragsgiver må ha». Selv om oppdragsgivers kontroll, ifølge førstvoterende, kan tenkes å bli så detaljert og direkte at man må konkludere med at det i praksis er oppdragsgiver som leder arbeidet, var det ikke tilfellet i denne saken.
• At NAR var ansvarlig for å levere kvalifisert personell til flygningene, og at det var NAR som måtte håndtere situasjonen dersom en ansatt for eksempel meldte seg «not fit for flight». NAR hadde videre ansvar for å kompensere NAS og NAN for eventuelle erstatninger som selskapene må betale til passasjerer.

Høyesterett kom derfor etter en samlet vurdering til at «de sentrale vilkårene for å anse NARs levering av piloter og kabinpersonell til NAS og NAN som entreprise, ikke som arbeidsleie, er […] oppfylt. Jeg kan ikke se at de andre momentene som nevnes i forarbeider og rettspraksis som relevante i denne sammenheng, kan føre til en annen konklusjon.»

Konklusjonen var følgelig at leveringen av personell nå – etter 1. september 2016 - klart utgjorde en entreprise og ikke innleie. Høyesteretts vurdering og konklusjon er i tråd med gjeldende rett, herunder vurderingene i Rt. 2013 s. 1998, og er konkret begrunnelse.

NAS som arbeidsgiver på «særskilt grunnlag»?

Det neste spørsmålet for Høyesterett var om NAS måtte anses som arbeidsgiver for pilotene og de kabinansatte, ved siden av PSN og CSN, basert på læren om felles arbeidsgiveransvar.

Førstvoterende viser innledningsvis til at arbeidsgiverbegrepet i utgangspunktet er funksjonelt og at det etter gjeldende rett er en «åpning» for å etablere ansvar hos flere rettssubjekter dersom det foreligger «særskilt grunnlag» for det. Førstvoterende tydeliggjør imidlertid den eksisterende hovedregelen om at det er det enkelte selskap (rettssubjekt) som er arbeidsgiver for sine ansatte, og at terskelen for å etablere ansvar hos flere er svært høy:

«Generelt må man kunne si at rettspraksis, og gjengivelsen av den i forarbeidene, forutsetter at felles arbeidsgiveransvar er en snever unntaksregel ‒ det skal mye til før et annet foretak enn den formelle arbeidsgiveren kan anses for å ha del i arbeidsgiveransvaret. Slike særlige grunnlag har i hovedsak vært at det er avtalt flere arbeidsgivere, at flere selskaper reelt har opptrådt som arbeidsgiver og utøvd arbeidsgiverfunksjoner, eller at arbeidsforholdet har kontraktsmessige uklarheter.»

Etter å ha tydeliggjort disse utgangspunktene foretar førstvoterende en konkret vurdering av om NAS i realiteten fortsatt opptrer som arbeidsgiver for piloter og de kabinansatte, på en slik måte at det etablerer et felles arbeidsgiveransvar på «særskilt grunnlag».

I vurderingen viser førstvoterende til de tidligere avgjørelsene i Rt. 1990 s. 1126 (Wärtsilä) og Rt. 2012 s. 983 (Stena Drilling)og kommer til at selskapene der hadde en vesentlig større del av arbeidsgiverfunksjonene enn det NAS har overfor piloter og kabinpersonell. Det vises i denne forbindelse til vurderingen av entreprise/innleie-spørsmålet, der førstvoterende kom til at NAS riktignok har utøvd en kontroll over arbeidet, men at denne ikke går utover det oppdragsgiver må kunne ha i et entrepriseforhold.

Førstvoterende uttaler deretter:

«De samme trekk ved forholdet innebærer at NAS heller ikke kan sies å ha utøvd arbeidsgiverfunksjoner annet enn i helt marginal grad. Slik kriteriene for å skille entreprise fra arbeidsinnleie er utformet, er det i det hele vanskelig å tenke seg at det i praksis skulle foreligge både et entrepriseforhold og et felles arbeidsgiveransvar for oppdragstaker og oppdragsgiver.»

Sammenhengen mellom disse to vurderingene har ikke tidligere vært eksplisitt behandlet av Høyesterett, men er en logisk og viktig klargjøring. Det bør imidlertid merkes at dette ikke betyr at det samme gjelder motsatt vei; det er ingen automatikk i at det ved innleie vil foreligge felles arbeidsgiveransvar, da terskelen for dette som nevnt er svært høy.

Ikke «særskilt grunnlag» for felles arbeidsgiveransvar

Som følge av at NAS, ifølge førstvoterende, ikke kan anses å ha utøvd arbeidsgiverfunksjoner annet enn i helt marginal grad, konkluderer førstvoterende med at det ikke er «særskilt grunnlag» for felles arbeidsgiveransvar i saken. LO fikk følgelig ikke medhold i sin anførsel om at det automatisk vil foreligge «særskilt grunnlag» for felles arbeidsgiveransvar når ansatte i en konsernintern omstrukturering flyttes «nedover» i konsernet, men beholder de samme arbeidsoppgaver, samtidig som morselskapet beholder bestemmende innflytelse over virksomheten. Førstvoterende viser da også til Konsernlovutvalgets forslag om å innføre en særskilt regel om felles ansvar i konsernforhold i NOU 1996:6, men at denne ikke ble vedtatt. Om en slik regel skal være aktuell, må det ifølge førstvoterende være en lovgiveroppgave å ta stilling til dette. Denne uttalelsen fra førstvoterende er etter min mening ikke overraskende.

Illojal opptreden

LO fikk for øvrig heller ikke medhold i sin anførsel om at overføringen av de ansatte var et utslag av illojal opptredende fra NAS overfor de ansatte som kontraktsmotparter, og at NAS derfor måtte anses som arbeidsgiver for pilotene og de kabinansatte etter læren om lojalitetsplikt i kontraktsforhold. Førstvoterende har følgende, viktige bemerkning til dette:

«Til dette vil jeg for det første bemerke at domstolene bør være varsomme med å overprøve det som grunnleggende er forretningsmessige vurderinger av hva som er en hensiktsmessig selskapsstruktur for den virksomheten som drives. Dette er vurderinger som naturlig faller inn under arbeidsgivers rett til foretaksledelse. For det har andre har jeg vanskelig for å se hva som skulle være det rettslige grunnlaget for i dag å anse NAS som arbeidsgiver basert på det som eventuelt måtte ha vært et illojalt valg av tidspunkt for gjennomføringen av enkelte deler av omorganiseringen.»

Førstvoterende tydeliggjør med dette at domstolene skal være tilbakeholdne med å overprøve de forretningsmessige vurderinger som arbeidsgiver foretar i sin virksomhet. Heller ikke dette er for så vidt nytt, men det er nyttig presisering fra Høyesterett.

Da førstvoterende kom til at det ikke var grunnlag for felles arbeidsgiveransvar, var det ikke nødvendig for Høyesterett å her gå inn på spørsmålet om det overhodet ville være anledning til å få en generell utformet dom for at NAS «er arbeidsgiver». Førstvoterende uttaler likevel:

«Hotvedt, Arbeidsgiverbegrepet side 403 uttaler at "begrenset felles arbeidsgiveransvar" er den mest presise betegnelsen på det som i Ot.prp. nr. 49 (2004‒2005) omtales som "delt" arbeidsgiveransvar" og i Wärtsilä-dommen som "felles" arbeidsgiveransvar.

Rettspraksis synes dessuten å være avgrenset til saker der spørsmålet i praksis bare gjaldt visse sider av arbeidsgiveransvaret. En dom for at flere foretak har stilling som arbeidsgiver uten nærmere avgrensning av hvilke forhold det gjelder for, synes å reise flere spørsmål om hva som ville være rettsvirkningene av en slik dom»

Uttalelsen fra førstvoterende antyder at to ulike rettssubjekter neppe fullt ut kan være arbeidsgiver for alle sider av et arbeidsforhold, men at ansvaret i stedet trolig må fordeles mellom de to. Dette er både en nyskapende og viktig klargjøring fra Høyesterett.

Ansettelse på grunnlag av ulovlig innleie før 1. september 2016

Det siste spørsmålet for Høyesterett var om de ansatte kunne kreve fast ansettelse i NAS og NAN basert på innleie fra PSN og CSN i perioden frem til 1. september 2016.

Førstvoterende kom til at innleien i denne perioden var ulovlig etter solidaransvaret i arbeidsmiljøloven § 14-12 første ledd og jf. § 14- 9 første ledd bokstav a. Førstvoterende tar riktignok utgangspunkt i at det ikke er noe totalforbud mot midlertidige uttalelser – og dermed innleie – ved omorganiseringer, men at Norwegian i dette tilfellet burde planlagt prosessen bedre slik at man fikk etablert entrepriseforholdet før 1. september 2016, og dermed unngikk innleiesituasjonen. Dette er nok et eksempel på at Høyesterett stiller krav til arbeidsgivers planlegging av omorganiseringsprosesser, slik de gjorde i både HR-2018-880-A (Linjebygg) og HR-2017-561-A (Posten II ), men der relatert til nedbemanning.

Urimelighet

Spørsmålet var imidlertid om det ville være «åpenbart urimelig» å avsi dom for fast ansettelse i NAS og NAN etter unntaksregelen i § 14-12 annet ledd. Førstvoterende viser til at det er tilstrekkelig at klare rimelighetshensyn taler mot fast ansettelse for å anvende unntaksregelen, og legger i den konkrete vurderingen blant annet vekt på at:

• Dersom de ansatte nå skulle være direkte ansatt i NAS og NAN ville de skape store problemer for konsernets drift.
• NAS og NAN har ikke de nødvendige ressurser for følge opp piloter og kabinansatte i dag – de funksjonene ligger nå i NAR.
• Slik NAS og NAN nå er satt opp med få ansatte for øvrig er det vanskelig å se at de ansatte vil vinne noe med hensyn til reglene om «annet passende arbeid» ved oppsigelse, jf. aml. § 15-7,
• eller retten til tilrettelegging, jf. aml. § 4-6.

Høyesterett kom derfor til at det ville være «åpenbart urimelig» å avsi dom for fast ansettelse på bakgrunn av den ulovlige innleien før 2016. Heller ikke Høyesteretts vurdering av dette spørsmålet er overraskende; Det er naturlig at unntaksregelen brukes når det er gått så lang tid siden den ulovlige innleien, og konsernet ikke lenger er innrettet slik at det vil være praktisk mulig å håndtere de ansatte i NAS og NAN.

Avsluttende vurdering av dommen

Som nevnt innledningsvis er min vurdering at uttalelsene i dommen verken er nye eller kontroversielle, og at dommen således ikke endrer rettstilstanden. Derimot kommer Høyesterett med noen nyttige presiseringer av gjeldende rett, både hva gjelder innleiereglene og læren om felles arbeidsgiveransvar.

Blant annet tydeliggjør dommen at det er en høy terskel for å etablere felles arbeidsgiveransvar, og at etablering av et slikt felles ansvar reiser praktiske problemstillinger med tanke på fordelingen av ansvar. Videre er dommen et eksempel på at domstolene er forsiktige med å overprøve arbeidsgivers virksomhetsledelse.

Som også nevnt har LO nå tatt til orde for at lovgiver må endre lovreglene om arbeidsgiveransvar i konsernforhold. Spørsmålet har tidligere vært vurdert av lovgiver, og i den forbindelse grundig utredet av blant annet Konsernlovutvalget. Lovgiver tok imidlertid det standpunkt at man ikke ønsket en lovregulering av ansvaret i konsernforhold. Derfor er det etter min vurdering usikkert om det vil komme noe ut av et eventuelt nytt forsøk på lovgivningsarbeid rundt disse spørsmålene.

Dommen kan leses i sin helhet her.