Dømmekraft og drømmekraft 6: Livet i Høyesterett i min tid som leder
Dette er mine minner fra de 11-12 viktige årene mine i Høyesterett. Da jeg tiltrådte den 1. mai 1991, var det i samsvar med Høyesteretts tradisjoner, men det var en grunnleggende livsendring for meg. Før hadde Høyesterett og rettens avgjørelser vært studieobjekt, som læring for en student og for kritisk analyse som professor. Før hadde jeg holdt innlegg om at Høyesterett burde lede vår rettsutvikling på en mer aktiv måte. Nå ville jeg selv bære et vesentlig ansvar. Jeg brakte med meg flere ønsker om endringer, ikke minst utviklingen som prejudikatdomstol med færre saker og konsentrasjon om de prinsipielle rettsspørsmål, og større bruk av internasjonale rettskilder, særlig menneskerettigheter, omtalt tidligere. Jeg ønsket flere utredere, et rehabilitert Høyesteretts Hus og åpne Høyesterett mer mot presse og kringkasting. Før hadde jeg argumentert i taler, innlegg, møter og seminarer om å få Høyesterett sterkere med i samfunnsutviklingen. Nå var det alvor. Nå var jeg ikke lenger en fri akademiker og løs kanon på dekk, men var blitt satt i lederfunksjon.
Årene i Høyesterett har naturligvis formet mitt liv, men det var ikke selvsagt at jeg som professor skulle havne der, som dommer og leder av landets øverste rett. Jeg hadde nok gjennom årene tenkt på om jeg skulle søke embete som høyesterettsdommer. I slutten av 1980-årene ble jeg tilbudt et par kortvarige konstitusjoner som dommer, noe som jeg mottok med glede. Men min kjærlighet til det frie akademiske liv var for sterk til å permanent gå over. Justitiarius i Høyesterett var derfor den eneste stillingen som kunne lokke meg bort fra universitetet.
Nå var det alvor. Nå var jeg ikke lenger en fri akademiker og løs kanon på dekk
Boka om Høyesteretts historie 1965–-2015, av Jørn Øyrehagen Sunde, bidrar til en fornyelse av rettshistorien som fag.[i] Her følger en rettshistoriker med stor fortellerkraft utviklingen av Høyesterett over tid, både samspillet innenfor domstolen og mellom domstolen og samfunnet rundt.[ii] Sunde bringer liv inn i Høyesteretts rettsarbeid og gir en omfattende fremstilling av mine år i domstolen. Jeg har spurt meg selv hva jeg nå kan tilføye. Rettsavgjørelser jeg har vært med på, er offentlige, og jeg har alt offentliggjort flere foredrag og innlegg om Høyesterett i tiden før, under og etter min funksjonstid i retten.[iii] Flere er samlet i bøkene » (1996) og «Dommersyn utenfor dommen» (2012).[iv] Jeg deler her noen personlig pregede synspunkter om Høyesteretts liv som institusjon og dens funksjon i samfunnet, der mine erindringer og vurderinger har styrt pennen.
Likheter og forskjeller mellom akademia og Høyesterett
Siden jeg kom fra et universitetsmiljø, trakk jeg ofte sammenlikninger mellom livet i Høyesterett og livet i det juridiske fakultet. Høyesteretts rådslagninger har en viss faglig likhet med de aller beste universitetsseminarer. Men samtidig er rettens rådslagninger mer bundne. Retten følger et tradisjonsbestemt mønster med drøftelsene i fast rekkefølge – først dommeren som leder saken, så dommerne etter ansiennitet – men først og fremst på grunn av dommeransvaret overfor sakens parter og avgjørelsens videre samfunnsmessige virkninger. Den intellektuelle løssluppenhet man kan gjerne tilstrebe ved seminarer, blir i Høyesteretts kultur holdt innenfor strammere rammer. Men drøftelsene i retten er i høy grad levende. Jeg har ofte tenkt at det er synd de ikke kan være offentlige.
Jeg brakte med meg flere ønsker om endringer, ikke minst utviklingen som prejudikatdomstol med færre saker og konsentrasjon om de prinsipielle rettsspørsmål, og større bruk av internasjonale rettskilder, særlig menneskerettigheter
Den mangfoldige og livlige universitetsverdenen og den tradisjonsbestemte opptreden rundt dommerne er kontraster. Men kjernen i arbeidet til rettsvitenskap og dommere er ofte særdeles lik. Det dreier seg om rettstenkning. Når først spørsmålene er stilt, er oppgavenes rammer og hjelpemidler de samme. Det er rettskildene for disse oppgavene. Ulikheten ligger i hvilke spørsmål som løses, og hvem som stiller disse spørsmål. Dommernes spørsmål blir stilt av sakenes parter og, spørsmålet til professoren som regel av vedkommende selv. Når man utøver rettsvitenskap, er man i større grad fri som fuglen og fastlegger selv sitt arbeid. Når først spørsmålene som skal besvares, er på det rene, er imidlertid både dommeren og professoren uavhengige i sitt arbeid og problemløsning og har bare ansvar overfor kvaliteten på sin rettstenkning. Den blir vurdert av fagfellene. Dommerens rettstenkning vil som regel kalles for rettsanvendelse (rettsbruk). Derfor omtaler jeg universitet og Høyesterett for to grunnsteiner i samfunnet for uavhengig rettstenkning og uavhengig rettsbruk.
En rettspolitisk Høyesterett
Høyesterett er, etter vårt forfatningssyn, både domstol og statsmakt. Den samler i det vesentlige den myndighet som i de fleste europeiske land er delt på to domstoler – som i Sverige der forvaltningens saker har en egen regjeringsrett – eller på tre domstoler der landet også har en forfatningsdomstol for konstitusjonelle spørsmål. Til dels er det en enda større oppsplitting. Den stilling Høyesterett har som den øverste domstol i alle rettsspørsmål, gir den et særlig ansvar for videreføring av rettsstaten. Grunnloven sier i § 88 at Høyesterett dømmer i siste instans. Dette er den positive bestemmelsen om Høyesteretts myndighet, grunnmuren for Høyesteretts avgjørelser.
Jeg vil gjerne skrive en hyllest til den gode dissens.
Den dømmende virksomheten ved Høyesterett skjer i spenningsfeltet mellom rettsteknikk og rettspolitikk. Uten det rettspolitiske elementet ville rettstenkningen miste sin nerve, og rettsanvendelsen ville miste meget av sin samfunnsnytte. Justitiarius Herman Scheel, også professor før sitt embete, hevdet fremsynt i 1892 at det øverste prinsipp, hensynet til «Samfundets Vel», bør gjelde for rettshåndhevelsen som for lovgivningen og forvaltningen. Jeg så det på samme måte, og jeg følte det som en styrke å se denne historiske forbindelsen. Men jeg mente, som et tillegg, at dette samfunnshensynet kalte på en mer aktiv innsats fra Høyesteretts side.
Høyesterett økte sin myndighet i forhold til de to andre statsmakter i to trinn. Dette skjedde først ved å prøve lovligheten av vedtak fra regjeringen og forvaltningen
Høyesteretts arbeid og utvikling gjennom alle år viser en domstols reaksjon på de politiske og sosiale endringer i landet. Det er en domstols oppgave å ta stilling til de spørsmål som blir bragt inn til avgjørelse. Den skaper ikke selv de enkelte saker. Men innenfor de valg som sakene samlet gir åpning for, bestemmer i noen grad Høyesterett selv sin retning, ved bruk av sin myndighet, ved prioritering av sin arbeidsinnsats, ved valg mellom sosiale verdier og, ved åpning mot nye rettskilder.
Konstitusjonell domstol
Allerede tidlig viste Høyesterett sin styrke som selvstendig statsorgan ved å virke som en konstitusjonell domstol, i betydning av en domstol også i konstitusjonelle rettsspørsmål, noe Grunnloven ikke uttalte i ord, men heller ikke stengte for. Høyesterett økte sin myndighet i forhold til de to andre statsmakter i to trinn. Dette skjedde først ved å prøve lovligheten av vedtak fra regjeringen og forvaltningen, det vil si om vedtakene var i samsvar med lovgivningen, og etter hvert på 1800-tallet også ved å prøve om Stortingets lovgivning var i samsvar med Grunnloven. Gjennom 1900-tallet har Høyesteretts arbeid økt i mengde og i sakstyper med ekspansjonen i næringsliv og i forvaltning. Domstolen ble i krigstiden et nasjonalt symbol og markerte seg i etterkrigstiden som leder av rettsoppgjøret. Min plan var å utad gjøre Høyesterett synlig ved siden av de øvrige statsmakter. Samtidig ønsket jeg innad å skaffe gode arbeidsforhold, det vil si å ikke gjennom lengre tid være nedtynget og overbebyrdet med arbeid, ha tid nok til å overveie sakene, og da særlig vedrørende de spørsmål som man anser for å være de mest vesentlige.
Flere nye lover kom i møte synspunkter jeg selv hadde i de årene jeg tjenestegjorde i Høyesterett. Spesielt gjaldt det: Den nye såkalte to--instans-ordningen for anke i straffesaker ved at skyldspørsmålet kunne behandles to ganger
Et særlig spørsmål utad var forholdet til massemedia. De fleste i Høyesterett så nok på muligheten av å komme sterkere inn i massemedienes fangarmer med et visst ubehag. Men jeg mente Høyesterett måtte være mer aktivt orientert mot presse og kringkasting i vårt mediesamfunn. I et åpent demokrati vil en institusjons styrke i det lange løp bero på dens tillit i befolkningen.
Tre-instansordningen kom på vår vakt
Flere nye lover kom i møte synspunkter jeg selv hadde i de årene jeg tjenestegjorde i Høyesterett. Spesielt gjaldt det:
Den nye såkalte to-instans-ordningen for anke i straffesaker ved at skyldspørsmålet kunne behandles to ganger (jeg kaller den tre--instans-ordning ved at Høyesterett ble tredje instans også i straffesaker). Retten fikk styring over antall og innhold av straffesakene som Høyesterett behandlet.
Menneskerettsloven av 1999 ga domstolene, med Høyesterett i spissen, rettslig hjemmel for å verne de grunnleggende rettigheter på en sterkere måte enn før.
En selvstendig domstolsadministrasjon ble iverksatt.
Den gamle rettsbygningen ble dessuten restaurert, og verdenshistoriske begivenheter ga retten nye forbindelse med kolleger i deler av verden som arbeider for mer uavhengige domstoler.
Høyesterett og advokatene
Det er advokatene som bringer livet inn i Høyesterett. Den muntlige prosedyre, med det tette samvirket mellom domstol og advokater, blir dyrket i en særegen grad i vårt land. Vår prosessform skaper en direkte og levende kontakt mellom Høyesterett og landets øvrige rettsliv. I årenes løp har jeg hørt en rekke fremragende advokater i Høyesteretts skranke, som har vært både analytikere, pedagoger og til dels kunstnere. Jeg husker prosedyrer med det kontrollerte engasjement, med den tillitsskapende presisjon og båret av en prinsipiell rettstenkning. Slik sa jeg det i min avskjedstale i Høyesterett:
«Enkelte ganger kunne nok en prosedyre gi noen tretthetsfornemmelser, men en prosedyre kunne også være en betydelig intellektuell opplevelse. Det var nok dager da dommerne kunne være misnøyde over advokatenes forberedelser, men undertiden kunne man tvert om ønske at et rettsmøte var en forestilling som kunne spilles en gang til. Hva jeg særlig husker, er de ganger det svingte i rettssalen gjennom replikkvekslinger – undertiden hele diskusjoner – mellom dommerbord og advokatskranke, og man ved dette maktet å trenge enda noe dypere ned i rettsspørsmålene.
Det er advokatene som bringer livet inn i Høyesterett.
I Høyesterett ser man den beste siden av norsk advokatstand. En særlig respekt har jeg for det arbeidet som norske advokater utfører for menneskerettigheter rundt om i verden. Når man ser den store grad av skriftlighet som til dels har preget andre lands domstoler, minner det meg i for stor grad om forvaltning, med papir inn og papir ut. Jeg tror at den åpenhet og det samvirke som den muntlige prosedyre representerer, skaper tillit til saksbehandlingen. De utførlige begrunnelser som vår Høyesterett gir, tror jeg virker i samme retning. Jeg tror det felles arbeid på tvers av skranken som det er mellom Høyesterett og de mange advokater som yter sitt beste under ankeforhandlingene, skaper en gjensidig kunnskap som er vesentlig for samhørighet innenfor rettsvesenet i landet.»
Jeg kunne omtale en rekke glimrende advokater, men skal særskilt nevne Johan Hjort og Ole Jakob Bae. Johan Hjort var forsvarer i mer enn tusen straffesaker og hadde dessuten ført mange sivile saker for Høyesterett. Ole Jacob Bae hadde prosedert nærmere tusen saker for Høyesterett da han ble revet bort.
«Enkelte ganger kunne nok en prosedyre gi noen tretthetsfornemmelser, men en prosedyre kunne også være en betydelig intellektuell opplevelse. Det var nok dager da dommerne kunne være misnøyde over advokatenes forberedelser, men undertiden kunne man tvert om ønske at et rettsmøte var en forestilling som kunne spilles en gang til.
Høyesteretts dommere
Hver og en av dommerne er utnevnt med sitt selvstendige mandat og ansvar, er bare bundet av egen forståelse av rettskildene og av egen samvittighet, kan verken instrueres eller avsettes, og treffer avgjørelser som ikke kan overprøves. De enkelte dommeres bakgrunn og verdisyn vil, i større eller mindre grad, ha betydning for deres standpunkter. Samtidig kommer hver enkelt dommer med sine livserfaringer, med sin samfunnsoppfatning og, med sin arbeidsstil. Og dommerne er individualister med sterke viljer. Det er derfor de er kommet dit. Høyesteretts dommere er i deres arbeid i utpreget grad likestilte. Likevel kan en dommer øve en påvirkning med spesiell styrke når dommerarbeidet lenge har vært utført med en særlig kvalitet. Dommernes virksomhet skjer i betydelig grad i fellesskap, der deres særpreg kan bli noe utvisket. Likevel hender det at en dommers resonnement har en klang og karakter som gir selv den jevne rettsanvendelse et personlig stempel.
Tross dette skal de virke som en enkelt domstol. Det stiller krav til gjensidig tilpasning og til å leve med faglig uenighet.
Norske dommere – muntre, men sterke som fjell
Disse dommere satt i Høyesterett da jeg begynte, listet etter sin ansiennitet (vi er jo i Høyesterett): Arne Christiansen, Helge Røstad, Vera Holmøy, Tore Sinding-Larsen, Jan Skåre, Gunnar Aasland, Rolv Hellesylt, Jens Bugge, Jan Frøystein Halvorsen, Nils Peder Langvand, Trond Dolva, Finn Backer, Tore Schei, Liv Gjølstad, Ketil Lund, Karen-Anne Gussgard og Steinar Tjomsland.
Dommerne i Høyesterett den gang jeg trådte inn, utgjorde en lysende del av landets juriststand. Mine erindringer er ikke særlig rettet mot dommernes rettspolitiske holdninger og ikke egnet som bidrag til Høyesteretts linjer og forandringer i den sammenheng. Det dreier seg om personlige inntrykk fra et arbeidsfellesskap.
Den felles formulering av dommernes slit og reaksjoner innebærer at jeg bruker faktiske forhold fra min tid i retten. Mine generaliseringer medfører også at jeg må ha en felles betegnelse som omfatter både kvinnelige og mannlige dommere. Jeg har valgt ordet «han» fordi «handommerne», den tid jeg nå skriver om, er de fleste. Noen god begrunnelse for dette valget har jeg ikke.
Samlet trer det da fram en dommerprofil som realiserer Høyesteretts kanskje fremste kjennemerke i en internasjonal sammenheng: Det å redegjøre åpent og undertiden relativt utførlig for de argumenter som bærer resultatet i saken.
De enkelte dommeres bakgrunn og verdisyn vil, i større eller mindre grad, ha betydning for deres standpunkter.
Skal jeg prøve å være litt mer konkret, mener jeg de fleste dommerne hadde for øyet et temmelig klassisk ideal av en dommer. Presis. Stor respekt for de sentrale rettskilder. Moderat i bruk av friere data. Foretrekker de små skritt, eventuelt flere, fremfor de større sprang. Dette er ikke den uberegnelige «le bon juge» som lar seg fritt lede av sitt subjektive syn på rimelighet, men den avbalanserte gode dommer. Det man i litteraturen kan finne omtalt som en post-realistisk holdning, den balanserte realisme. De har også den åpne dommers evne og vilje til å revurdere sitt syn.
Arbeidet i Høyesterett kan være tungt. Han er tøff, sier ofte dommerens medarbeidere. Etter rettstiden under en ankeforhandling blir dommeren innlagt på sykehus, men neste morgen utskriver han seg på eget ansvar og fortsetter forhandlingen som rettsformann.
Da internasjonal rett med styrke gjorde sitt inntog i norsk rett, var det under jubel fra noen, men en noe avventende holdning hos andre. Jeg tror nok det var litt mer enn ren munterhet og gjøgling som ligger bak en dommers klagesang i all uærbødighet om Den europeiske menneskerettskonvensjon EMK:
Oh, lykk’lige tid før EMK kom.
Da dømte vi som vi ville.
Ja, da var det greit å skrive en dom,
Men nå er det riktig ille.
Dommerne var i ulike grad forutsigbare som dommer. Om en av mine samtidige sa jeg en gang at han var særlig uforutsigbar. Jeg har selv vært i både flertall og mindretall sammen med ham, i flertall med ham som dissenter og motsatt, og nesten alltid har jeg på forhånd vært usikker på hans standpunkt.
Som forutsigbare tror jeg en enkelt av mine samtidige – og jeg selv – ble ansett som Høyesteretts klareste internasjonalister. Vi var følgelig tilhengere og deltakere i internasjonaliseringen av virksomheten i 1990-årene og fremover. Men man må straks legge til at min meddommer hadde – ved siden av sin sterke åpenhet overfor folkeretten – et balansert forhold ved avveiningen som dommer mot de nasjonale rettsregler. Mitt inntrykk av ham var som dommeren, ikke som talsmann for rettspolitiske synspunkter. (Jeg er av og til usikker på om man tilla meg denne reservasjon.)
Dommerne i Høyesterett den gang jeg trådte inn, utgjorde en lysende del av landets juriststand
Hvordan opplever man den sterke dommer? Når han tar ordet, blir det lyttet – alltid lyttet og ofte notert. Det gjelder ikke minst i det sentrum av Høyesteretts virksomhet som domskonferansen er. Da noterer man av hensyn til den videre drøftelse – og særlig for det tilfellet at man blir utpekt som førstvoterende i den offentlige votering. Han var dessuten en dommer som øvet en særlig påvirkning ved at arbeidet gjennom all tid i retten hadde en ubestridt kvalitet.
Man ser at en dommer kan utvikle en sjelden evne til ved få ord å formulere en saks sentrale poeng. En setning eller to – og der ligger sakens kjerne og blinker. Det krever en analytisk begavelse, men også språkkunstnerens formuleringskraft. Noen av disse dommerne opptrer som en direkte etterfølger av runeskriveren. Jo færre ord, desto bedre.
Norge er et fjelland som ofte kan prege nordmenn. Så også dommerne – herunder de i Høyesterett. Deres liv og deres tenkning kan være knyttet til fjellandet. Slik har det vært i Høyesterett gjennom flere generasjoner. «Jeg følger det bud, der byder i høyden å vandre.» Disse krevende ord av Ibsen faller naturlig i en omtale av enkelte. Og deres tenkning er da gjerne ingen lavlandstenkning, men den bærer i seg viddenes frihet og toppenes utsyn. Det er tenkning med vandringsmannens uavhengighet, med fjellvandrerens blikk for de lange linjer.
Undertiden taler man om en «lawyer’s judge» når en dommer er villig til å gå inn i en saks særtrekk uten å foreta for meget kategorisering. Han angriper saken med åpent sinn for å se dens individuelle preg. Kanskje har nettopp hans eget arbeid skapt denne holdning gjennom den livsnære erfaring som et flersidig yrkesliv gir. Andre får komme etter og telle vota og lage statistikk. Det kan være av betydning for et realistisk bilde av en dommers verdisyn i sine avgjørelser. Men jeg har, på grunnlag av vårt samarbeid i retten, sett ham som en dommer som ville stå opp for vern av normer i mellommenneskelige forhold i en tid med normoppløsning.
Et grunnsyn på arbeidet i Høyesterett var samarbeidet. Høyesteretts avgjørelser var for de fleste dommere et felles prosjekt, der gode krefter i retten burde yte sitt bidrag. Et annet grunnsyn er hos den dommer som i større grad anser sitt votum som et eget åndsprodukt som det ønskes minst mulig innblanding i. Også dette grunnsyn har vi respekt for i Høyesterett. Den enkelte dommer befinner seg et sted på skalaen mellom sjølråderett og fellesskap i denne sammenheng.
En av dommerne hadde en særlig kritisk holdning til myndighetenes bruk av fengsel og annen tvang. Dessuten andre former for tvangspreget aktivitet. Han satt fortsatt i Høyesterett da jeg gikk av, og skrev en sang til meg. Da han rundet et viktig år ga jeg et tilsvar i et forsøk på vers. Jeg tar her med noen linjer:
De store, gode ordene vi finner meget lett: / liberal og sosial og individets rett.
Men selve summen er unik / og ingen annen er ham lik.
Han inn i vår historie går / for etterkrigstids oppgangsår,
som vår tids ekte motstandsmann / mot alt som innebærer tvang,
mot godtfolks syn på hva går an / mot mening som blir fellessang,
mot maktens sniklys på vårt liv / mot mensker som er klesstativ,
mot biltrafikk der sykler går / mot pengefolk som andre flår.
Flere dommere jeg tenkte på etter hvert som jeg skrev dette kapitlet, skapte heldigvis med deres munterhet betydelig stemning i dommerkorpset – undertiden høylydt munterhet. Men kontrollert, vi er jo i Høyesterett.
I løpet av min tid som leder kom følgende dommere til (i alfabetisk rekkefølge – selv om vi er Høyesterett): Karin Maria Bruzelius, Kirsti Coward, Leif Thomas Eldring, Hans Flock, Nina Frisak, Eilert Stang Lund, Lars Oftedal Broch, Magnus Matningsdal, Georg Fredrik Rieber-Mohn, Jens Edvin Skoghøy, Ingse Stabel, Karl Arne Utgård og Magnus Aarbakke.
Oppgaven som domstolleder
Stillingen som justitiarius er fastlagt i Grunnloven § 88. Den er også lovbestemt, særlig i prosesslovgivningen, og er i betydelig grad utviklet gjennom praksis. På det første dommermøtet etter min tiltredelse holdt jeg en innledning om hvordan jeg oppfattet min funksjon.[v] «Den første og viktigste oppgaven», sa jeg, «er å bidra det jeg kan på min plass, til at Høyesteretts virksomhet blir videreført – med den tillit som Høyesterett har i folket.». Jeg understreket denne grunnholdning fordi jeg tidligere hadde gitt uttrykk for reformsynspunkter. Det jeg hadde sagt om reformspørsmål, stod jeg ved. Men følelsen av tillit overfor Høyesterett, og av stolthet, hersker ikke bare innen den juridiske praksis.
Dette er ikke den uberegnelige «le bon juge» som lar seg fritt lede av sitt subjektive syn på rimelighet
I selve domsarbeidet er en justitiarius leder av Høyesteretts forhandlinger. Dette innebærer å være leder av saken og det gjelder ikke bare i rettsmøtene under ankeforhandlingene, men også under de etterfølgende domskonferansene med oppgaven som «førstvoterende» ved dommernes rådslagning, som foregår i lukket møte. I min tid begynte dommernes rådslagning med at rettens leder – og justitiarius var rettens leder i alle saker der han tok del – fremla sitt syn på sakens faktiske sider og på de rettslige spørsmål som saken reiste. Lederen foretok i dette første innlegg det han anså som den nødvendige vurdering av de omstridte punkter, og trakk en foreløpig konklusjon. Dette var i realiteten en form som førstvoterende i saken, skjønt ordet ikke ble benyttet, og ingen andre enn de øvrige dommere i saken hørte dette innlegget. Det som flertallet anså tilstrekkelig godt i dette «votum», fikk gjerne sin plass i votumet til den dommer som ble utpekt til å være førstvoterende i den offentlige voteringen. Jeg betraktet denne oppgaven som førstvoterende i den indre rådslagning for å være den mest arbeidskrevende av mine gjøremål som justitiarius.
Norge er et fjelland som ofte kan prege nordmenn. Så også dommerne – herunder de i Høyesterett
Det er en konsekvens av denne sedvanen, at når man får en oppgave innenfor domstolen som nok tilsikter å gi en maksimal innflytelse på rettens avgjørelser – det er den indre førstvoteringen – så utviskes samtidig den rettslige profil overfor landets rettsliv. Justitiarius må realisere sitt juridiske tankegods ved den ibsenske læresetning, at «å være seg selv er seg selv å døde», med den vesentlig mer anonyme stilling under den offentlige votering, der rettens leder er den sistvoterende og i praksis nesten alltid bare slutter seg til en av de tidligere i voteringsrekken.
Oppgaven for justitiarius som leder av saken under domskonferansene – særlig den første rådslagningen – la en vesentlig større arbeidsbyrde på justitiarius enn kjent i mange andre øverste domstoler.
Arbeidet i Høyesterett kan være tungt.
Som ny i Høyesterett var det nærliggende for meg å søke samarbeid og støtte gjennom felles dommermøter, en praksis jeg tok med meg fra arbeidsmiljøet på universitetet. Ved min avgang sa Gunnar Aasland at jeg hadde brakt «bedriftsdemokratiet» til Høyesteretts dommere i 1991.
Sammensetningen av retten
Høyesterett er sammensatt på en slik måte at det normalt bare er fem av de 20 dommerne som møter i den enkelte sak. Det er da en risiko for at bedømmelsen kan avvike, til dels ganske sterkt, mellom de fem som er tatt ut til en sak, og eventuelt fem andre dommere. Vi bør erkjenne at sammensetningen av retten i enkelte typer saker vil avgjøre utfallet. Mange saker for Høyesterett er tvilsomme. Det er ofte derfor de er kommet til Høyesterett, og derfor er det ofte nyanseringer i hvordan ulike dommere ser på enkelte rettsspørsmål. For å redusere dette som et problem, brukes et forhåndsbestemt system for når og med hvem de enkelte dommerne skal sitte i avdelingene, med sirkulasjon etter et mønster. Det finnes også regler om justeringer når en dommer blir syk eller får forfall av andre prekære grunner, og hvem som da skal tre inn i stedet. Systemet hindrer at justitiarius setter sammen en rett med tanke på domsutslag i den ene eller den annen retning. Riktignok er det justitiarius som har lovens fullmakt og ansvar til å bestemme sammensetningen av dommerpanelet i den enkelte sak, men den blir i praksis foretatt av Høyesteretts direktør som handler administrativt etter det forhåndsbestemte systemet.
Ulempen forsterkes når det blir flere dissenser. Med en enkelt og noe større rett for ankeforhandlingene ville man redusere disse klare svakheter. Men en ny svakhet ville bli enda færre avgjørelser. Mange, og ikke minst advokater, ville antakelig anse det dramatisk om Høyesterett nå skulle redusere antall saker vesentlig. Jeg kan tilstå at etter å ha ledet retten under en nedgang i avgjorte saker på allerede mer enn en halvering, særlig som en konsekvens av tre-instans reformen, vek jeg tilbake for å fremsette forslag om en slik vesentlig videre reduksjon. Men jeg er ikke fremmed for at det vil være bedre med et mer begrenset antall avgjørelser som fremstår med enda større tyngde. Lagmannsrettene vil under enhver omstendighet være den siste instans for det store antall saker.
Et gammelt ordtak, bygget på erfaring, sier at av og til er det dissensene som «taler til fremtiden» ved at nye rettstanker kommer fram og blir plassert på kartet.
«Storkammer» med elleve dommere i saker «av særlig viktighet» ble gjennomført i Scheis tid som justitiarius. Det ser ut til å være en meget god ordning.
Høyesterett er sammensatt av dommere med ulik bakgrunn, yrkesmessig og geografisk. Man prøver å legge vekt på en spredning, men det er ikke lett å oppnå denne bredden når det som utgangspunkt stilles høye krav til de faglige kvalifikasjoner. Det er lettere å få en regjering sammensatt etter tilsvarende politiske prinsipper, idet en regjering som regel utnevnes samlet, mens Høyesterett utnevnes suksessivt, i gjennomsnitt med bare 1–-2 dommere per. år. Det er stadig en oppgave å tilstrebe en større bredde, men dette forutsetter blant annet at tilstrekkelig mange høyt kvalifiserte kandidater melder seg til enhver tid.
Dommerne bør også helst ha noe ulike verdisyn. Det vil gjerne, skjønt ikke nødvendigvis, være en konsekvens av en slik bredde som omtalt. I Norge har vi vært forskånet for en sterk polarisering innenfor retten som man har hatt andre steder, særlig kjent fra USA, der også med svingninger fra den ene siden av det rettspolitiske spekter til den andre. Men det er en styrke om brede lag av folket, iallfall i noen grad, kan finne sine forskjellige verdisyn uttrykt gjennom Høyesteretts avgjørelser. Disse avgjørelser er ofte så tvilsomme i resultat at dommernes verdisyn kan øve en betydelig innflytelse. Dommen kan da fremstå som en avveining mellom ulike rettsverdier. Slik bør det være. Høyesterett bør være et sted der forskjellige livssyn og kulturverdier møtes og utformer felles konklusjoner, ofte enstemmig, undertiden med dissenser.
I Norge har vi vært forskånet for en sterk polarisering innenfor retten som man har hatt andre steder, særlig kjent fra USA
Dissenser i Høyesterett
Det vil alltid finnes ulikheter i verdisyn innen Høyesterett. Dette vil avspeile seg i dissensfrekvensen. I mellomkrigstiden var det stor dissensaktivitet, fra 1950-årene til 1980-årene langt mindre, mens det i de videre årtier igjen har økt.[vi] Hyppigheten av dissenser er antakelig en konsekvens av at samfunnet er motsetningsfylt, som i mellomkrigstiden, eller om samfunnskreftene trekker mer i samme retning, som under gjenoppbyggingen etter andre verdenskrig og under den kalde krigen. Med en så begrenset krets som Høyesterett er, vil dissenser også i betydelig grad være personavhengig. Noen er mer innstilt på å markere sin egen oppfatning enn andre. Det gjelder også blant dommere. Hva jeg her skriver om dissenser, bygger ikke på noen faglige undersøkelser fra min side, men er mine vurderinger omkring et tema som med nødvendighet må oppta tankene til en domstolsleder.
Oh, lykk’lige tid før EMK kom.
Da dømte vi som vi ville.
Ja, da var det greit å skrive en dom,
Men nå er det riktig ille.
Dommer i Høyesterett.
Den gjennomsnittlige dissensfrekvens steg bratt fra 1990 i en tiårs periode. For år 1999 var det en topp med et dissenstall på mer enn 28 prosent for sivile saker. Det flatet deretter noe ut. Siden denne særlig bratte stigningen faller sammen med min tid i Høyesterett (som var 1991–-2002), har mitt rettsarbeid vært påpekt som mulig faktor til forklaring. Således Grenstad m.fl. som mener at «Chief Justice Smith may have been an influential player in raising the level of non-unanimous votes.».[vii] Jeg er fullt beredt til å ta dette ansvaret, og kanskje er det ikke for meget at en så vidt stor del av sakene i Høyesterett, som gjerne er tvilsomme saker, ender på denne måten. Men jeg er selv svært usikker på hvor meget jeg har bidradd i denne retning.[viii]
Jeg anser dissenser for å være et viktig innslag i en levende rettsanvendelse. Det gjelder i den løpende domsvirksomhet som i samfunnet ellers, selv om 30 prosent dissenser ville nærmet seg en betenkelig situasjon.
Noen mener avgjørelsene mister noe av sin autoritet og styrke ved dissens. I mange land har ikke mindretall i domstoler en gang anledning til å uttrykke sin spesielle oppfatning. En slik begrensning ville være utenkelig i norske domstoler. Jeg vil gjerne skrive en hyllest til den gode dissens. Etter min mening viser dissenser at alle synspunkter har kommet fram og blitt vurdert. Dissensene er derfor en garanti for styrken i domstolens indre arbeid. Ofte kan en dissens ha den viktige funksjon å peke på en fremtidig utvikling.
Gjennom arbeidet i Høyesterett fikk jeg i økende grad sans også for dissensenes betydning i det levende rettslivet. Dissensene viser problemenes vanskelighetsgrad, og de gir også et bilde av den dybde Høyesterett har behandlet disse spørsmålene med. Et gammelt ordtak, bygget på erfaring, sier at av og til er det dissensene som «taler til fremtiden» ved at nye rettstanker kommer fram og blir plassert på kartet.
Domstolsadministrasjonen blir til
Blant spørsmål om styrking av domstolene som statsmyndighet skapte opprettelsen av en uavhengig domstolsadministrasjon en skarp debatt. Den tredje statsmakt råder verken over den politiske makt, den fysiske makt eller den økonomiske makt. Domstolenes stilling – og dermed rettsstatens kvalitet – forutsetter at det øvrige samfunn gir dem tilstrekkelige virkemidler, og herunder tilstrekkelig uavhengighet.
Administrasjonen av domstolene hadde siden 1814 ligget hos Justisdepartementet. Det var neppe grunn til noen kritikk overfor departementet, men det var blitt et viktig prinsippspørsmål. Kjernen i rettsstaten er at domstolene ikke skal stå under noen politisk styring eller kontroll i sin domsfunksjon. Begrunnelsen for en større uavhengighet, også administrativt, er først og fremst at dette støtter opp om – det bidrar til å sikre – uavhengigheten i dommerarbeidet.
En stor domstolskommisjon skulle utrede dette og enkelte andre spørsmål om domstolene i landet, og etter drøftelse med mine kolleger i Høyesterett påtok jeg meg å lede arbeidet. Det oppstod en viss strid om denne reformen som ble fremlagt ved utredningen av 1999. Kommisjonen delte seg med ni mot syv stemmer, der det ble bare et meget knapt flertall for å løsrive administrasjonen av domstolene fra departementet. Mot meg i dette spørsmålet hadde jeg en meget sterk gruppe: regjeringsadvokaten, ekspedisjonssjefen i Justisdepartementets lovavdeling, lederen av advokatforeningen, en tidligere justisminister, en tidligere førstelagmann, en fylkesmann og en professor i statsvitenskap.
«Storkammer» med elleve dommere i saker «av særlig viktighet» ble gjennomført i Scheis tid som justitiarius. Det ser ut til å være en meget god ordning.
Uenigheten i utvalget forut for utredningen av 1999 førte til at flertallet og mindretallet skrev hver sin utredning om den prinsipielle basis for valg av hovedløsning for den sentrale domstolsadministrasjonen. Når jeg nå tar fram igjen disse utredningene, står de for meg som to vesentlige innlegg om domstolenes stilling som statsmyndighet i vårt demokrati. [ix]
Mindretallets forslag representerte en videreutvikling og forbedring av den sentrale domstolsadministrasjon innenfor en departementsmodell og en rådsstruktur: et innstillingsråd og et tilsynsråd, som til sammen skulle utgjøre et uavhengig domstolråd for departementet.
Debatten mellom mindretall og flertall husker jeg som en meget engasjert debatt. Det var flertallets forslag med den sterkere markering av prinsippet om uavhengighet som fikk gjennomslag i den videre politiske behandling. Og all den stund det nå er jeg som skriver, tar jeg med noen flere ord sett fra den siden.
I mellomkrigstiden var det stor dissensaktivitet, fra 1950-årene til 1980-årene langt mindre, mens det i de videre årtier igjen har økt.
Ikke heldig at domstolene lå hos regjeringskontorene
Domstolenes uavhengighet av regjeringen og forvaltningen var for meg et prinsipp som jeg følte aktualisert i kraft av stillingen jeg befant meg i. Jeg mente, da jeg satt i Høyesterett, at jeg hadde et særlig ansvar for å bidra til slike endringer i Høyesterett eller i forholdet mellom domstolene og omverdenen, som jeg mente var viktig. Justisdepartementet hadde, så vidt jeg vet, aldri prøvd å gripe inn i verken Høyesteretts eller andre domstolers dømmende avgjørelser. Men jeg mente at selve det forholdet, at administrasjonen av domstolene lå hos regjeringskontorene, skapte former for sammenheng som ikke var heldige. Ikke minst fordi Justisdepartementet, like inntil andre verdenskrig, var et relativt typisk fagdepartement, men etter krigen var det blitt et ganske sentralt og aktivt politisk departement. Denne endringen over tid bidro, etter mitt skjønn, til at forholdet til domstolene ikke burde tilhøre en avdeling i dette sterkt politiske departementet. Denne utviklingen har da også fortsatt de siste 20 år.
En av hovedoppgavene til domstolene er å verne borgere i forhold til forvaltningen. Man må ikke undervurdere prinsipper. Når man er i en periode med et rolig farvann, er det viktig å få organiseringen til å følge de riktige prinsipper med sikte på den dagen det måtte komme litt mer urolig blåsvær.
Justitiarius må realisere sitt juridiske tankegods ved den ibsenske læresetning, at «å være seg selv er seg selv å døde
Diskusjonen om en domstoladministrasjon
Noen spredte setninger fra flertallets utredning kan gi et inntrykk av diskusjonen. Uavhengighet i den dømmende virksomhet «er spørsmål om en holdning i dommerarbeidet som skapes og videreføres – svekkes eller forsterkes – over tid.» En atskillelse av administrasjonen fra regjeringskontorene «vil etter vår oppfatning være et viktig element i det løpende holdningsarbeidet.»[x] En vesentlig innvending mot den nåværende domstolsadministrasjonen «er at staten, representert av Regjeringens forvaltning, er part i et stort antall rettssaker, samtidig som forvaltningen er administrativt overordnet domstolene.»[xi] Noe eget organ «til å samordne domstolenes synspunkter er aldri opprettet. Departementet samordner alle uttalelser fra domstolenes side, og det utøver sin administrative styringsrett, etter Regjeringens retningslinjer, direkte overfor den enkelte domstol.»[xii] Kampen mot kriminalitet er «en av statens viktigste oppgaver. Men når straffesaker kommer for domstolene, er det en hovedoppgave for disse å sørge for full virkning av rettsgarantiene til vern for borgerne.»[xiii] Departementet får, iallfall på et noe høyere embetsnivå, «i økende grad som funksjon å være et politisk sekretariat for en politisk sett stadig viktigere statsråd. Fagavdelingene blir suksessivt trukket mer inn i utforming og gjennomføring av politikk.» Dette vil gjøre det viktigere å skape distanse «for å hindre at domstolene skal bli identifisert med de partipolitiske standpunkter i departementets virksomhet.»[xiv] Når det gjelder effektivitet, antar flertallet «at en egen administrasjon vil kunne arbeide med større forståelse hos dommerne og følgelig med større effektivitet.»[xv] For å avrunde: «I det norske velferdssamfunn arbeider Regjeringens forvaltning for å gjennomføre og forsvare fellesskapets interesser. Men et av de viktigste goder i velferdssamfunnet er at den enkelte også blir sikret en uavhengig bedømmelse – og føler seg trygg på å få det – når det oppstår en motsetning mellom borger og forvaltning.»[xvi]
Fra 2002 er administrasjonen av domstolene skilt ut fra departementet, den har et eget styre, og departementets instruksjonsmyndighet er falt bort. Den nye administrasjonen er samtidig flyttet til Trondheim, og denne geografiske atskillelsen fremhever den saklige atskillelsen. Aasmund Olavsson Vinje kunne til og med skrive sine berømte «Ferdaminne» fra veien mellom departementet og domstolsadministrasjonen.
At hele den nye institusjonen ble flyttet til Trondheim, var ikke utvalgets sak, men all den stund jeg ville ha administrasjonen bort fra departementet, så kunne jeg ikke klage på det. Man kan si at selve den geografiske atskillelsen markerte den funksjonelle atskillelsen.
Ved min avgang sa Gunnar Aasland at jeg hadde brakt «bedriftsdemokratiet» til Høyesteretts dommere i 1991.
Høyesterett som arbeidsplass
Uenigheter og dissenser til tross, samlivet mellom dommerne utenfor rettsmøter var preget av vennlighet. Jeg husker Høyesterett som en særdeles hyggelig arbeidsplass. I sin fremstilling av det indre livet i Høyesterett skriver Jørn Øyrehagen Sunde at det er om en «harmoni som preger det sosiale livet ved institusjonen», men at den er «tilkjempa gjennom ein vilje til å koma overeins». [xvii]. Mange av dommerne i min tid i retten kom fra rettsvitenskapen. Jeg anser forbindelsen mellom Høyesterett og rettsvitenskapen for å være en videreføring av en gammel og viktig tradisjon i vårt samfunnsliv. Da Det Norske Videnskaps-Akademi ble etablert, var flere av Høyesteretts dommere medstiftere. Men mange kom fra andre poster enn i akademia. Eldring hadde jo vært departementsråd i Justisdepartementet (1979-1985, 1991-1993), Broch leder av Økokrim (1989-1996) og Rieber-Mohn riksadvokat (1986-1997). Etter min tid er rekrutteringen til Høyesterett blitt enda mer variert, blant annet med flere privatpraktiserende advokater. Et tegn på Høyesteretts internasjonalisering er dommere som kom fra postene som president ved FNs straffedomstol for Rwanda og dommer i EFTA-domstolen.
Etter min tid er rekrutteringen til Høyesterett blitt enda mer variert, blant annet med flere privatpraktiserende advokater. Et tegn på Høyesteretts internasjonalisering er dommere som kom fra postene som president ved FNs straffedomstol for Rwanda og dommer i EFTA-domstolen.
Direktørene og utredere
Til slutt noen ord om Høyesteretts direktører. Da jeg startet, var Sophie Solheim i sine siste år som direktør. Hun hadde vært i retten siden 1959 og ble kalt «Høyesteretts sjel». Hun ble etterfulgt av Gunnar Bergby. Bergby søkte stillingen da han hørte om de planer jeg hadde for å endre Høyesteretts virksomhet. Oppgavene ville engasjere administrasjonen: sterkere utvikling mot en prejudikatdomstol, utbygging av utredergruppen, større grad av internasjonalisering og restaureringen av hele Høyesteretts Hus. Bergby kastet seg inn i oppgavene med den største arbeidsglede og kraft. Bergby og jeg ble et tospann som trakk i samme retning. Han var full vennlighet og saklig korrekt i forhold til hver av de 20 dommerne, men også full av munterhet og livsglede.
Den økte sakstilgang med økt aktivitet kombinert med beslutningen om å øke antall dommere, førte til flere medarbeidere, særlig utredere, som i det vesentlige arbeider i Ankeutvalget (Kjæremålsutvalget). Juridisk utredningsenhet er jo nå den største enheten i Høyesteretts administrasjon.
Dette avlaster dommerne og gir bedre avgjørelser og konsentrasjon om det prinsipielle og viktigste. Det meste av utviklingen som startet i Høyesterett i 90-årene, fortsatte i tiårene etter.
Uenigheter og dissenser til tross, samlivet mellom dommerne utenfor rettsmøter var preget av vennlighet.Jeg husker Høyesterett som en særdeles hyggelig arbeidsplass.
Fotnoter, Drømmekraft og dømmekraft, kapittel 6.
[i] Jørn Øyrehagen Sunde:, Høgsteretts historie 1965-2015, At dømme i sidste Instans, (2015), i det følgende forkortet JØS.
[ii] Et statsvitenskapelig arbeid om Høyesterett i etterkrigstiden fra 1945 av meget stor interesse, også sett fra en rettsvitenskapelig side, er Gunnar Grendstad, William R. Shaffer og Eric N. Waltenburg:, «Policymaking in an Independent Judiciary. The Norwegian Supreme Court» (2015). Arbeidet gjør bruk av kvantitative analyser av dommernes rettshandlinger på en ny måte i norsk sammenheng.
[iii] Blant andre et foredrag etter tiltredelsen i Oslo krets av Den Norske Advokatforening over emnet – tittelen var oppgitt – «Høyesterett mot år 2000». Selve tallet 2000 ga den gang – vi var i begynnelsen av 1990-årene – en følelse av en fjern fremtid og lange linjer. Det ble en form for tiltredelseserklæring. Senere kom jeg igjen til advokatforeningen og sluttet ringen med en slags fremleggelse av regnskap etter min tid i stillingen, se Dommersyn utenfor dommen (2012), s. 49 flg.
[iv] Se også en omfattende artikkel «Fra menneskerettsloven til grunnlovsfesting av menneskerettigheter», i Juristkontakt 5 (, 2002), s. 30 flg., da jeg sluttet som justitiarius.
[v] Dommermøtene er møter av alle Høyesteretts dommere ifølge intern praksis. Referater i Høyesteretts arkiv. Se nærmere Loven og livet (1996), s. 28 flg.
[vi] En grovtelling, med en del merknader fra min side, i 1974- foredraget om domstolene og rettsutviklingen i Statsliv og rettsteori, s. 328 flg., særlig s. 344 flg.
[vii] Grendstad, -Shaffer og -Waltenburg, s. 67–-72, særlig s. 71.
[viii] JØS, s. 339–-341, mener at jeg «allmenn- og ufarleggjorde» dissenser i måten jeg behandlet problematikken på, og samtidig påpekte positive sider ved dissensene. «Det er ingenting som tyder på at Smith sa eller gjorde noko som skulle tilseie ein slik oppgang.» (s. 347) .Men det er «som om den opne diskusjonen frå dommarmøta óg påverka rådslaginga. Og det må ha hatt ein effekt at ein over natta gjekk frå eit regime der dissensar vart framstilte som eit nødvendig vonde, til nærast eit gode.» (s. 347).
[ix] NOU 1999: 19, Domstolene i samfunnet, s. 139 flg. og s. 157 flg.
[x] NOU 1999: 19, s. 140, spalte 1.
[xi] Samme sted, spalte 2.
[xii] NOU 1999: 19, s. 141, spalte 1.
[xiii] Samme sted, spalte 2.
[xiv] NOU 1999: 19, s. 142, spalte 1.
[xv] NOU 1999: 19, s. 143, spalte 1.
[xvi] NOU 1999: 19, s. 145, spalte 1–-2.
[xvii] JØS, s. 321.
Carsten Smiths serie Dømmekraft og Drømmekraft
Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 3 Sameretten
Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 2 Menneskerettsrevolusjonen i norsk rett
Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som prejudikatdomstol
Carsten Smiths utgitte bøker
1953 Erstatning og trygd (med Birger Stuevold Lassen og Ingolf A. Vislie)
1962 Solidaritet og regress i erstatningsretten
1962 Hovedpunkter i formueretten (med W.E. von Eyben)
1962 Proceedings and Premises
Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
1963 Garantioppgjør. Garantirett I
Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 3 Sameretten
1963 Studier i garantiretten. Garantirett II.
Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 2 Menneskerettsrevolusjonen i norsk rett
1964 Forelesninger over kausjonsrett (ved O. Leira, E.S. Lund og E.C. Stolz)
Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som
prejudikatdomstol
1969 Nordisk rettsdebatt (red.)
Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
1970 Forelesninger over kausjonsrett. 2. utg. (ved Hans Flock)
1975 Notater i bank- og pengeretten. 3. utg. 1979
Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 3 Sameretten
1976 Garantikrav og garantistvern. Garantirett III.
Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 2 Menneskerettsrevolusjonen i norsk rett
1979 Kredittliv og rettsteori
1980 Bankrett og statsstyre
Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
1982 Norsk rett og folkeretten (med Lucy Smith)
1992 Rettstenkning i samtiden
1996 Loven og livet
Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 3 Sameretten
1997 Kausjonsrett. 3. utg. (ved Marianne Olssøn og Terese Smith)
2012 Dommersyn utenfor dommen (begrenset tilgang)
2022 Dømmekraft og drømmekraft (digital publisering)
Øvrig litteratur:
Festskrift til Carsten Smith, 2002 (begrenset tilgang)