Dømmekraft og drømmekraft

av Carsten Smith

En juridisk biografi i ni deler bl.a. om de store omveltningene i Høyesterett på 1990-tallet, den moderne sameretten og innføringen av europeiske menneskerettigheter.

Dømmekraft og drømmekrafticon_arrow_right

Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet

Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
UGJORT LIVSVERK: Carsten Smith kalles ofte den moderne samerettens far, men én ting mener han er ugjort: sjøsamenes rettigheter. Han ledet en utredning som konkluderte med at sjøsamene har urfolks rett til fiske, men siden de ikke har fått den anerkjent politisk, burde de gå rettens vei, skriver han i sin juridiske biografi. Faksimile av NOU 2008:5 (med maleri av Milton J Burns).
Lesetid ca. 21 minutter

Mitt råd til dem som ønsker å sikre sjøsamenes rett til å fiske i havet nord for Finnmark, er å prøve en sak for domstolen. En slik rett, særlig for de nære havområder, fjorder og kystfarvann, er ikke avklart. Etter at Høyesterett i 2021 kom til at internasjonale sivile og politiske menneskerettigheter sikrer samene rett til tradisjonelle næringer og levevei i en dom om reindrift, gjenstår spørsmålet om sjøsamene har en lignende rett til fiske i havet i nord. Kystfiskeutvalget som jeg i sin tid satt i, konkluderte i 2008 med at sjøsamene har en slik rett og bør sikres den i lovs form. Vårt råd ble ikke hørt den gang. Det finnes som kjent ingen gjenopptakelseskomite for glemte, offentlige utredninger. Men sjøsamene kan gå rettens vei i lys av Fosen-dommen.

Mitt råd til dem som ønsker å sikre sjøsamenes rett til å fiske i havet nord for Finnmark, er å prøve en sak for domstolen. En slik rett, særlig for de nære havområder, fjorder og kystfarvann, er ikke avklart.

Høyesterett har lagt til grunn at samenes rett til sin egen kultur beskyttes av både menneskerettigheter og Grunnloven. I mitt tredje kapittel gikk jeg gjennom hvordan sameretten har forandret seg, særlig i min generasjon. I mitt fjerde vil jeg si noe mer om sjøsamenes situasjon. En vesentlig del av samene er bosatt langs kysten, og disse blir ofte kalt sjøsamer. Fiske i havet, særlig i fjordene og kystfarvannet, har i århundrer vært et hovedgrunnlag for sjøsamisk bosetning og kultur. Gjennom minst hundre år led samene under en fornorskningspolitikk. Ikke før var denne perioden endelig over, og samene fikk Sameloven av 1987 og kulturvern i Grunnloven i 1988, så begynte en ny trengselstid for sjøsamene fra 1990. Da kom de omfattende fiskerireguleringene, der sjøsamene i stor grad mistet sin tradisjonelle levevei ved ikke å bli tildelt tilstrekkelige kvoter. Kjernespørsmålet for sjøsamer i dag er om rettsvernet av samisk kultur, som også omfatter de forskjellige materielle elementer som bærer kulturen, også gjelder for retten til å fiske. Retten til fiske bygger på bruken av havet gjennom århundrer, men for samene har retten et nyere og klarere grunnlag i Grunnloven og internasjonale konvensjoner.

Etter at Høyesterett i 2021 kom til at internasjonale sivile og politiske menneskerettigheter sikrer samene rett til tradisjonelle næringer og levevei i en dom om reindrift, gjenstår spørsmålet om sjøsamene har en lignende rett til fiske.

Mange elementer i samfunnsutviklingen førte til en sterk svekkelse av sjøsamisk kultur, ikke minst den hundreårige fornorskingspolitikken som rammet sjøsamene med særlig tyngde. De var ikke, som innlandssamene, vernet av vanskelig kommunikasjon innover i landet og den særlige tilknytningen til reindriften. Og nå skulle nettopp sjøsamene, av alle, møte et nytt negativt tiltak fra statens side.

Det finnes som kjent ingen gjenopptakelseskomite for glemte, offentlige utredninger. Men sjøsamene kan gå rettens vei i lys av Fosen-dommen.

Vern av sjøsamenes kultur

I vår tid gjelder det å beskytte den sjøsamiske kulturen som fortsatt lever langs kysten og i fjordene, fordi den krever at det også for fremtiden er samiske lokalsamfunn. Det er der denne kulturen lever videre. Dette forutsetter at det er økonomisk grunnlag for disse lokalsamfunnene, som forutsetter videre at det er tilstrekkelige muligheter for fiske med tilknyttet fiskerinæring i slike kystsamfunn. Tilstrekkelige muligheter for fiske betyr at samer som bor der, og er yrkesfiskere, har en rett til fiske som gir grunnlag for en husholdning, enten som levevei alene eller sammen med annen næring eller arbeid.

Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
TRADISJONELT LEVEVIS: Sjøsamer har en historisk rett på sin levevei som urfolk, skriver Carsten Smith. Foto av sjøsamer i Lyngen, en gang på 1800-tallet. Fotografert for et postkort, av Axel Lindahl (1841-1906). Gjengitt via Nasjonalbiblioteket.

Torskekvotene i 1989 som vendepunkt

Ikke før var denne perioden endelig over, og samene fikk Sameloven av 1987 og kulturvern i Grunnloven i 1988, så begynte en ny trengselstid for sjøsamene fra 1990.

Myndighetenes reguleringer har i nyere tid skjedd i stor grad ved kvoteringer, ved at forskjellige deler av fiskeflåten fikk kvoter som de kunne fiske opp. Den gang dette ble innført, var det nødvendig at man måtte begrense uttaket av fisk. Den grunnleggende endringen skjedde i 1989–1990. I 1989 slo vitenskapen så vidt kraftig alarm om overfiske at regjeringen i april innførte stans i torskefisket – som utgjør den største del av fisket – for resten av året. Det ble så innført en ordning med kvoter som ble knyttet til utvalgte fartøyer, og ikke til fiskerne personlig. Allerede i dette valget mellom fiskerne og båtene ligger et utgangspunkt for sjøsamenes uheldige og, i historiens lys, urettferdige utvikling.

Utvalget av fartøyer som ble tildelt kvoter, skjedde på grunnlag av fisket i de siste årene før tildelingen. Særlig var det i Finnmark den oppfatning at fjordfiskerne, som hadde hatt små fangster i årene opp mot starttidspunktet for kvotering, blant annet på grunn av selinvasjon i disse årene, fikk et altfor dårlig grunnlag for å anmelde krav om kvoter. Selve det forholdet at de av ulike grunner ikke hadde kunnet fange tilstrekkelige mengder noen bestemte år, gjorde at de ble satt på sidelinjen. Dette ble oppfattet som en urettferdighet i mange miljøer, der man opplevde at mange fiskere ble «kastet på land» fra den virksomhet som hadde vært deres livsgrunnlag.

De var ikke, som innlandssamene, vernet av vanskelig kommunikasjon innover i landet og den særlige tilknytningen til reindriften. Og nå skulle nettopp sjøsamene, av alle, møte et nytt negativt tiltak fra statens side.

Kystfiskeutvalgets utredning på 2000-tallet

Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
TORSKEKVOTENE: Ikke før hadde samene fått én rett og et sameting, så begynte en ny trengselstid for sjøsamer, skriver Carsten Smith. Årsaken var det nye kvotesystemet i fiskeriet. Bildet viser en tråler i Barentshavet. Foto: Istockphoto.

Jeg har selv deltatt i debatten om samenes rett til fiske i de nære havområder, fjorder og kystfarvann i Finnmark. I 2005 vedtok Stortinget Finnmarksloven som fastslo rettigheter både for samer og andre med hensyn til land og vann i Finnmark, men loven stanset ved kysten. Stortinget ba da samtidig regjeringen om å la et utvalg se videre ut over havet og det som måtte være av rettigheter der. I 2006 ble Kystfiskeutvalget nedsatt med meg som leder og dette som mandat. I dette spørsmålet møtes flere politiske og juridiske krefter: samerett og samepolitikk, fiskerirett og fiskeripolitikk, samt internasjonale konvensjoner som griper inn i nasjonal rett og nasjonal politikk.

Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
Kystfiskeutvalgets utredning, 2008.

Departementet underkjente dessverre utvalgets tolkning av SP-konvensjonen

Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
SP-konvensjonen. Faksimile fra den opprinnelige teksten i 1966.

Kystfiskeutvalget skulle utrede om det eksisterte rettigheter her, hvilket ble hevdet fra Sametingets side, og om det var rettigheter som måtte slå gjennom den form for kvotering som regjeringen foretok. Vi skulle utrede spørsmålet om rettigheter både for samer og andre som bor ved kysten. Det var nå spørsmål om å redde den sjøsamiske kulturen hvis det ikke allerede var for sent.

De ulike standpunkter i spørsmålet om sjøsamer

I vår tid gjelder det å beskytte den sjøsamiske kulturen som fortsatt lever langs kysten og i fjordene.

Skal man danne rettsregler, må man ha et faktisk grunnlag. Finnmark har 17 kystkommuner, og utvalget dro rundt og holdt åpne folkemøter med fiskere og politikere, forvaltning og foreninger, og alle ellers som måtte være interessert. Vi lærte på denne måten meget om de vanskelige forholdene fiskerne arbeidet under og den sterke reduksjonen i antall fiskere i fjord- og kystflåten. Vi lærte også atskillig om en sterk vilje til å fortsette fisket, dersom sjøsamene fikk grunnlag til å gjøre det, og dersom dette ikke måtte være et kvotegrunnlag som skulle kjøpes med en altfor høy pris. Det har vært en særdeles uheldig utvikling i retning av at disse kvotene – som er offentlige tillatelser og opprinnelig tildelt vederlagsfritt – etter hvert fikk en meget høy pris som markedsobjekt som tillegg til de fartøyer der de var registrert.

Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
Arctic Review of Law and Politics, 2010.

Utvalgets innstilling ble enstemmig. [i] De viktigste resultatene fikk uttrykk i et lovutkast om retten til fiske for folk bosatt ved fjordene og langs kysten i Finnmark og et regionalt styringsorgan for fartøystørrelse og redskapsbruk i havet ut til fire nautiske mil utenfor grunnlinjene. [ii]

Det var ikke utvalgets oppgave å gå inn på mindre, stedsavgrensede rettigheter, som det kan være mange av langs hele den norske kystlinjen. Utvalget var konsentrert om den allmenne retten til fiske for samene og for andre i Finnmark.

Den grunnleggende endringen skjedde i 1989–1990. I 1989 slo vitenskapen så vidt kraftig alarm om overfiske at regjeringen i april innførte stans i torskefisket – som utgjør den største del av fisket – for resten av året.

Samenes rett til å fiske i havet

I mandatet for utvalget stod det at hovedoppgaven var «på prinsipielt grunnlag å utrede samers og andres rett til fiske i havet». Det besvarte vi. Når det gjelder samenes rett, sa utvalget: «For sjøsamene medfører dette en rett til fiske i havet som gir grunnlag for bosetning.» Når det gjelder andres rett, var det vesentlig om den øvrige befolkningen langs kysten skal nyte godt av sjøsamenes rett til fiske. Utvalget mente at de samiske rettigheter bør fastlegges som områderettigheter, en rett for alle i et område, fordi samene bor tett sammen med den øvrige befolkningen i Finnmark. Et hovedpunkt var derfor en bestemmelse i utvalgets lovforslag som lød:

«Folk bosatt ved fjordene og langs kysten i Finnmark har på grunnlag av historisk bruk og folkerettens regler om urfolk og minoriteter rett til fiske i havet utenfor Finnmark.»

Retten til fiske bygger på bruken av havet gjennom århundrer, men for samene har retten et nyere og klarere grunnlag i Grunnloven og internasjonale konvensjoner.

Når det innenfor fiskerinæringen blir brukt uttrykket en «rett til fiske», er det omfanget av fartøykvoter og tillatelser man oftest sikter til. Men det grunnleggende spørsmålet er om det foreligger en «rett til fiske» uavhengig av myndighetenes fiskeriregulering. I den grad en slik rett foreligger, må reguleringene endres for å gi plass for disse rettighetene. Utvalget mente retten til fiske er en rett som hver enkelt fisker har overfor fiskerimyndighetene, og som ikke krever at fiskeren kjøper kvote.

Retten til fiske bygger på bruken av havet gjennom århundrer, men for samene har retten et nyere og klarere grunnlag i Grunnloven og internasjonale konvensjoner. Grunnlovens sameparagraf, siden 2014 § 108, uttrykker et grunnprinsipp om kulturvern. Som etnisk minoritet har samene de særlige rettigheter som følger av kulturvernet i FNs menneskerettskonvensjon artikkel 27 om sivile og politiske rettigheter, kalt SP-konvensjonen artikkel 27, og som urfolk har sjøsamenes fjord- og kystfiske også støtte i kulturvernet i ILO-konvensjonen artikkel 15. Høyesterett har lagt til grunn at samene går inn under begge disse konvensjonene, og sammen med Grunnloven danner de et trekløver om rettsvernet for samekulturen.

Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
Bok om Grunnlovens sameparagraf 108.
Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
Grunnloven, historisk kommentarutgave.

Kulturvernet gjelder også det materielle kulturgrunnlaget. Det vil si at samene må få de nødvendige økonomiske og fysiske vilkår for å kunne sikre og utvikle sin kultur. Dette innebærer et rettskrav fra samisk side om utnyttelse av naturressurser. Kjernespørsmålet er hvor dypt dette rettsvernet av en kultur også omfatter de forskjellige materielle elementer som bærer kulturen, i dette tilfellet fisket.

Høyesterett har lagt til grunn at samene går inn under begge disse konvensjonene, og sammen med Grunnloven danner de et trekløver om rettsvernet for samekulturen.

Behandlingen av utvalgets utredning

For utvalget ble det i ethvert fall en stor dag da vi i februar 2008 overleverte vår NOU til fiskeriminister Helga Pedersen i hennes hjembygd Vestre Tana, der forsamlingslokalet var stappfullt av fiskere og andre tilknyttet næringen, av politikere og tjenestemenn, fra Finnmark til Oslo, der alle lyttet intenst og spent. For én vanskelig ting hadde utvalget fullt ut lykkes med; å holde resultatet helt hemmelig. Jeg har aldri opplevd en mer lydhør forsamling, der tilhørerne ga positive signaler etter hvert som forslagene ble fremlagt, og der det kom en ren begeistring fra mange da jeg til slutt kunne melde at alt var enstemmig, selv i dette politisk uryddige farvann og med den brede sammensetning utvalget hadde.

Utredningen var på en lang høring der de store næringsorganisasjonene gikk mot forslaget, mens lokale fiskere, samiske organisasjoner og mange av kommunene i Finnmark var positive til forslaget. Som et intermesso tre måneder etter at høringsfristen var ute, kom det et negativt innlegg fra regjeringsadvokaten som fikk svar fra min side som leder av utvalget. [iii] Denne juridiske fektningen lar jeg nå ligge. For viktigere er fiskeridepartementets syn i lovproposisjonen av 2012 som danner et sentralt lovforarbeid. [iv]

Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
Carsten Smith taler om samerett i Høyesterett, mars 2022. Foto: Høyesterett via Flickr.

Folk bosatt ved fjordene og langs kysten i Finnmark har på grunnlag av historisk bruk og folkerettens regler om urfolk og minoriteter rett til fiske i havet utenfor Finnmark.

Kystfiskeutvalgets utredning, 2008.

Ved konsultasjoner mellom fiskeridepartementet og Sametinget godtok de samiske representanter utkastet til ny lovgivning som inneholdt visse fremskritt, omtalt som «strakstiltak», imidlertid uten noen folkerettslig urfolksrett, men med en egen samisk redegjørelse for deres syn. Resultatet ble godkjent av Sametinget, men med et knapt flertall, der urfolksretten var et hovedspørsmål.

Kjernespørsmålet er hvor dypt dette rettsvernet av en kultur også omfatter de forskjellige materielle elementer som bærer kulturen, i dette tilfellet fisket.

Utvalgets råd, om hvordan den sjøsamiske kultur kan videreføres og utvikles, avsluttet med å presisere behovet for at staten handlet raskt og effektivt. Som vi skrev: «Det må et krafttak til.» Departementet underkjente dessverre utvalgets tolkning av SP-konvensjonen artikkel 27, selv om utredningen var enstemmig.

I den påfølgende lovproposisjonen ble Kystfiskeutvalgets enstemmige utredning i liten grad verdsatt. Lovproposisjonen ble fremlagt i Stortinget og vedtatt ved lov av 2012. Den politiske behandlingen resulterte i noen begrensede utvidelser («strakstiltakene») av retten til fiske i Finnmark og de sjøsamiske områdene i Troms og Nordland.

Dette var en meget uheldig avgjørelse, etter min mening. Selv riksrevisor Bjarne Mørk-Eidem, tidligere fiskeriminister, mente forslaget fra utvalget var et fremskritt, selv om det grep inn i departementets kvotesystem. Jeg vil tro utvalgsmedlemmene, de daværende høyesterettsdommer Jens Edvin Skoghøy, sorenskriver Ingrid Røstad Fløtten og doktorgradsstipendiat Susann Funderud Skogvang, delte min overraskelse over at departementet underkjente forslaget.

Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
UTRYDNINGSTRUET KULTUR: Sjøsamene har rett til havet, som urfolk, argumenterer Carsten Smith. Maleriet/Tegningen viser sjøsamer og forskere ved Bossekop, Alta, 1838. Av P. Lauvergne.

Lovproposisjonens analyse

Jeg vil imidlertid si noe mer om utredningen, spesielt de folkerettslige minoritets- og urfolksgrunnlag som lovproposisjonen skjøv til side, og som kan ha vidtrekkende kulturvirkninger. Jeg mener at kampen for vern av sjøsamisk kultur bør være uten sluttstrek, så lenge denne kulturen fremdeles lever. I lovproposisjonen skjedde det langt på vei en positiv rettslig drøftelse. Departementet sa at kystfiskutvalget hadde gjort «grundige utgreiingar av dei folkerettslege spørsmåla», og videre at departementet «kan i all hovudsak slutte seg til omtalen av relevante rettskjelder, deira rettskjeldemessige vekt og dei relevante vurderingstema». Men departementet kom til et annet sluttresultat, så denne setningen lyder videre: «(…) men er ikkje einige i alle tolkingsresultat». Jeg vil sammenlikne rettsanalysen i lovproposisjonen versus utredningen for å finne ut hvor de to tolkningene skiller lag. Det er der man vil ha den fremtidige rettslige slagmark.

Jeg vil sammenlikne rettsanalysen i lovproposisjonen versus utredningen for å finne ut hvor de to tolkningene skiller lag. Det er der man vil ha den fremtidige rettslige slagmark.

På spørsmål etter spørsmål finner man en enighet i rettsoppfatning mellom departementet og utvalget. Departementet har til og med utmyntet begrepet «resultatplikt» når det beskriver statens ansvar! Statens ansvar etter SP-konvensjonen er definert ved resultatet – et kulturresultat – som er den sjøsamekulturen som fremdeles lever i fjord og kystområder. Man må se på «bunnlinjen» i det kulturelle årsregnskap, og dessuten tiårsregnskap, for å se om dette statsansvaret er oppfylt. Så langt er utvalget og departementet enige.

Det rettslige veiskillet kommer etter departementets oppsummering av utvalget: «Utvalet peiker på at det sentrale etter folkeretten er at retten til fiske skal gje grunnlag for busetjing fordi det er eit grunnlag for kulturen. Utvalet legg til grunn at (…) det framleis er slik at befolkninga i mange lokalsamfunn reknar seg som samisk. Utvalet meiner at det er desse lokalsamfunna som er avgjerande for at sjøsamene skal kunne dyrke kulturen sin, og at dersom desse forsvinn, vil det same skje med den sjøsamiske kulturen. Dette inneber ifølge utvalet at staten har eit ansvar for at dei samiske lokalsamfunna kan leve og at retten til fiske må ha eit omfang som gjev eit realistisk grunnlag for ei livskraftig busetjing i dei samiske kyst- og fjordsamfunna. Dette gjev ifølge utvalet ei retningslinje for kva endringar som trengst i gjeldande forvaltningssystem.»

Departementet uttaler at det ikke kan slutte seg til disse vurderingene. Dette er den rettslige stridssonen. Departementets motargumenter er altfor knappe i form og innhold:

1. Utvalget skiller ikke klart nok mellom statens folkerettslige ansvar og statens distriktspolitiske mål om å styrke det nordnorske kyst- og fjordfisket.

2. Den fremtidige bosettingen i disse områdene vil også bero på andre sosiale faktorer enn fiskeriene.

Mitt svar på det første punktet vil være at utvalget nettopp sikter mot de folkerettslige konsekvenser. Rett er rett, selv om retten peker i samme retning som god nasjonal politikk. Utvalget skiller godt, mener jeg, mellom rettslig ansvar og politiske mål. Vi skriver: «Det å sikre ‘lys i husan’ ved Finnmarks fjorder og langs Finnmarks kyst er således ikke bare et distriktspolitisk mål, men også langt på vei en folkerettslig plikt for myndighetene.» [v]

Men det distriktspolitiske mål går lengre og den folkerettslige plikt kortere.

Mitt svar på det andre motargumentet er at det er vanskelig å se andre næringer enn fiske og tilknyttede virksomheter med en liknende sjøsamisk kulturell virkning.

For sjøsamene er det totalt sett en kontinuerlig nedgang i befolkning, virksomhet knyttet til fiskeriene og bruk av samisk språk.

Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
FISKET I FINNAMRK: Over: Helleristningen i Alta, av fiske i historisk tid. Under: Lavo og fiskevær, Finnmark. Begge illustrasjonsfoto via Istockphoto.

Statens resultatplikt

Staten har «resultatplikt», noe departementet klart og utvetydig sluttet seg til. For å avgjøre om de nåværende regler oppfyller de folkerettslige krav, må man vurdere utviklingen av sjøsamenes kultur og den nåværende situasjon for denne kulturen. Hvordan er så den reelle situasjonen? Begrunnelsen for statsansvaret, ifølge utvalget, var som følger: Sjøsamene var den del av det samiske folket som ble hardest rammet av fornorskningspolitikken gjennom hundre år. Den rettslige situasjonen forandret seg gradvis, blant andre via reformer, da SP-konvensjonen i 1972 ble ratifisert av Norge. Siden har det skjedd en gradvis endring i statens samepolitikk. Man kan også se elementer av kulturell, samisk revitalisering. Men for sjøsamene er det totalt sett en kontinuerlig nedgang i befolkning, virksomhet knyttet til fiskeriene og bruk av samisk språk. Kystfiskeutvalget kaller situasjonen for sjøsamisk kultur for «fem på tolv», fem minutter før midnatt, altså sterkt truet. Utvalget mener derfor staten må foreta sterke tiltak for å sikre grunnlaget slik at sjøsamene kan bygge deres samfunn. Vi mente det var «antakelig den siste sjanse» som staten har til å reparere skaden fra tidligere diskriminerende, politiske avgjørelser. Et krafttak er nødvendig. Og hvordan er så det «resultatet» som departementet ser etter og måler, ifølge dets egen, rettslige tolkning?

Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet

Vi mente det var «antakelig den siste sjanse» som staten har til å reparere skaden fra tidligere diskriminerende, politiske avgjørelser.

I proposisjonen er det vanskelig å finne analysen av den kulturelle situasjonen. Et vedlegg gir en statistisk fremstilling av utviklingstrekk i norsk fiskerinæring. Den viser at fiskeriene i de sjøsamiske områdene har en mer negativ utvikling sammenliknet med andre områder. Det burde gi et sterkt argument for tiltak. Men de rettslige konsekvenser av faktum blir forsøkt redusert ved å si at årsakene til den negative utviklingen er sammensatte. Min merknad er at SP-konvensjonen er primært opptatt av resultatet i det kulturelle regnskapet. Det gjelder også «resultatplikten». Det er vanskelig å forstå spranget til proposisjonens negative, rettslige konklusjon.

Departementets holdning er ikke direkte en benektelse av en folkerettslig begrunnet rett til fiske. Ord må imidlertid bli konfrontert med realiteter. Hvilken verdi har en «rett» – en sjøsames rett til «å dyrke sin egen kultur» – hvis trenden blir tillatt å fortsette i negativ retning uten rettslig intervensjon?

Man kan ikke si om reguleringene av fiskeriene at de er i konflikt eller i samsvar med statens ansvar bare ved å lese reguleringene. Svaret vil avhenge av den reelle virkningen på de sjøsamiske samfunn.

Departementets holdning er ikke direkte en benektelse av en folkerettslig begrunnet rett til fiske. Ord må imidlertid bli konfrontert med realiteter. Hvilken verdi har en «rett» – en sjøsames rett til «å dyrke sin egen kultur» – hvis trenden blir tillatt å fortsette i negativ retning uten rettslig intervensjon?

Sjøsamene vinner til slutt?

Jeg håper og tror sjøsamene vil vinne til slutt, før det er midnatt. Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter (NIM) har som hovedoppgave å fremme og beskytte menneskerettighetene og kan ta et standpunkt i saken uavhengig av tidligere vurderinger fra myndighetene. Det ga et gjennombrudd for sjøsamene, at NIM i sin første årsmelding til Stortinget i 2016 anerkjente sjøsamenes fulle rett til sjøfiske og medbestemmelse i styringen. Meldingen har en egen del om sjøsamenes rett til sjøfiske. [vi] Det var et avgjørende skille i den offentlige behandling av sjøsamenes rettigheter, og den viderefører jo Kystfiskeutvalgets rettslige syn fra 2008.

Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
NIMs årsrapport 2016.

Den inkluderer dessuten rettsmateriale som er kommet til internasjonalt de siste årene. NIM skriver at det er «bred nasjonal enighet» om at samenes kulturvern i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter omfatter retten til fiske, og at konvensjonen «gir staten et resultatansvar» for videreføring av samisk kultur. Lovendringene i 2012 er utilstrekkelige og dermed uriktige i forhold til sjøsamenes rettigheter, konkluderte NIM, som anbefaler at sjøsamenes rett til fiske som gir økonomisk utkomme, bør lovfestes for å sikre at sjøsamenes menneskerettigheter ikke krenkes. Dersom hensynet til en forsvarlig ressursforvaltning tilsier strengere begrensning, må sjøsamene ha en fortrinnsrett til fiskeriressursene fremfor den øvrige fiskeflåten, og sjøsamenes rett til deltakelse i bruk, styring og forvaltning av sitt materielle kulturgrunnlag må sikres bedre i lovverket enn i dag hvis Norge skal oppfylle sine internasjonale forpliktelser.

Det ga et gjennombrudd for sjøsamene, at NIM i sin første årsmelding til Stortinget i 2016 anerkjente sjøsamenes fulle rett til sjøfiske og medbestemmelse i styringen.

NIM kommer, som Kystfiskeutvalget, til at retten for sjøsamene skal forstås som en områderett, og ikke en samisk individrett.

Sjøsamene og staten

NIM skriver at det er «bred nasjonal enighet» om at samenes kulturvern i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter omfatter retten til fiske, og at konvensjonen «gir staten et resultatansvar» for videreføring av samisk kultur.

Betydningen av NIMs rettserklæring krever et historisk perspektiv. I andre halvdel av 1800-tallet innledet staten en hundreårig politikk om fornorskning av samene, som vi i dag betrakter som et mørkt kapittel i landets historie, hvor sjøsamene ble særlig rammet og i stor grad ble fratatt sitt språk. Men som fremhevet foran: ikke før er denne perioden avsluttet, og samene får Sameloven av 1987 og kulturvern i Grunnloven i 1988, så begynner en ny trengselstid for sjøsamene fra 1990. Da kom de omfattende fiskerireguleringene der sjøsamene i stor grad ble fratatt sin tradisjonelle levevei ved ikke å bli tildelt tilstrekkelige kvoter og ikke fikk sin rettmessige medbestemmelse ved fordelingen. Denne retten ble heller ikke reelt anerkjent da retten senere ble uttrykkelig fremhevet av Kystfiskeutvalget.

Tenk hvordan forholdene hadde vært langs kysten hvis man fra 1990 hadde hatt sjøsamenes rettigheter for øye og disse var anerkjent som områderettigheter også for de øvrige fiskere, om nødvendig som en fortrinnsrett til fiskeressursene fremfor resten av fiskeflåten. Da ville staten ha oppfylt sitt resultatansvar. Da hadde de mellomliggende 30 år hatt levende lokalsamfunn langs kysten med tilstrekkelige kvoter og større fremtidshåp. Trolig noe reduksjon i havfiskeflåten. Departementet kalte lovendringene i 2012 for strakstiltak. Men de følgende tiltak bygget på resultatansvaret, er ennå ikke der.

Tenk hvordan forholdene hadde vært langs kysten hvis man fra 1990 hadde hatt sjøsamenes rettigheter for øye.

Statens myndigheter må nå leve opp til NIMs rettslige konklusjoner for å handle som en ansvarlig rettsstat. De må da vise i handling at de skal avslutte en historie som ikke dreiet seg om politiske spørsmål der staten hadde handlefrihet. Men det gjaldt rettslige spørsmål der staten handlet rettsstridig overfor en svak stillet gruppe landsmenn med en utsatt kultur. Det minste sjøsamene nå må kunne kreve, er hurtighet og raushet fra statens side ved gjennomføring av nødvendig lovgivning og øvrige tiltak.

Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
VIKTIG DOM: Fosen-dommen av 2021 er en viktig milepæl i samerett. Her er Kirsten Strøm Bulls kommentar til dommen på Juridika Innsikt. Faksimile.

Høyesterett gir ny kraft til Kystfiskeutvalget

Ved dom 11. oktober 2021 har Høyesterett enstemmig i storkammer kjent ugyldig et vedtak om konsesjon til utbygging av vindkraft fordi utbyggingen krenker reindriftssamenes rett til kulturøvelse. Avgjørelsen bygger på at samene som etnisk minoritet har de særlige rettigheter som følger av kulturvernet i FNs menneskerettskonvensjon artikkel 27 om sivile og politiske rettigheter, gjerne kalt SP-konvensjonen. Saken gjaldt to vindkraftverk som ligger innenfor området til Fosen reinbeitedistrikt. De er en del av det største vindkraftprosjektet på land i Europa.

Samenes reindrift og samenes fiske har den store likhet at disse to næringer danner grunnlaget for hver sin hoveddel av samenes gamle kultur. For begge deler av kulturen gjelder at de har behov for klare og sikre rettigheter for sin næringsutøvelse, og for begge gjelder at de danner en vesentlig del av samene som folk.

Samenes reindrift og samenes fiske har den store likhet at disse to næringer danner grunnlaget for hver sin hoveddel av samenes gamle kultur. For begge deler av kulturen gjelder at de har behov for klare og sikre rettigheter for sin næringsutøvelse, og for begge gjelder at de danner en vesentlig del av samene som folk. Reindriften i sine områder, sjøsamene med fiske i fjordene og de nære havområdene langs kysten. Deres næringsaktivitet er ulik, men deres status som urfolk er så klar for begge folkegrupper, at avgjørelsene for den ene gruppen bør ha betydelig rettslig kraft i forhold til den andre. Den historiske bruk av naturen er felles kulturarv. Høyesteretts bruk av SP-konvensjonen i Fosen-dommen vil trolig stille kystfisket et skritt nærmere målet enn Kystfiskeutvalget klarte i 2012. Det er naturlig om de som er ansvarlig fra samisk side, nå vurderer om de bør ta nye skritt i spørsmålet om sames rettigheter. Samene kan prøve sin rett enda en gang ved krav overfor staten for å se om Høyesteretts dom i Fosen-saken vil ha brakt nye synspunkter inn i statens vurderinger av Kystfiskeutvalgets NOU. Hvis frivillige drøftelser ikke bringer nye resultater, vil søksmål fra samisk side kunne være veien.

Samene kan prøve sin rett enda en gang ved krav overfor staten for å se om Høyesteretts dom i Fosen-saken vil ha brakt nye synspunkter inn i statens vurderinger av Kystfiskeutvalgets NOU.

Teksten er fjerde del av Carsten Smiths memoarer, «Dømmekraft og drømmekraft», som kommer i ni deler i 2022.

Forfatteren vil takke Kirsti Strøm Bull, Else Lund, Wenche Blix Gundersen, Ingolf Vislie, Merete Smith, Frode Elgesem, Carine Smith Ihenacho og Terese Smith Ulseth for kritiske kommentarer til manus og først og fremst takker han sin kjæreste og ektefelle Lucy Smith som oppmuntret ham til å skrive denne fortellingen.

Fotnoter Carsten Smiths Dømmekraft og drømmekraft kapittel 4

[i] NOU 2008:5 Retten til fiske i havet utenfor Finnmark.

[ii] Se nærmere min artikkel i Arctic Review on Law and Politics (2010), s. 4 flg.

[iii] Se nærmere om diskusjonen samme sted, s. 17 flg.

[iv] Prop. 70 L (2011–2012).

[v] NOU 2008:5, s. 269.7.

[vi] «Sjøsamenes rett til sjøfiske», temarapport til årsmeldingen for 2016, Norges nasjonale institusjon for menneskerettigheter.

Carsten Smiths serie Dømmekraft og Drømmerkraft

Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet

Carsten Smiths utgitte bøker

  • 1953 Erstatning og trygd (med Birger Stuevold Lassen og Ingolf A. Vislie)

  • 1962 Solidaritet og regress i erstatningsretten

  • 1962 Hovedpunkter i formueretten (med W.E. von Eyben)

  • 1962 Proceedings and Premises

    Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
  • 1963 Garantioppgjør. Garantirett I

  • Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 3 Sameretten

  • 1963 Studier i garantiretten. Garantirett II.

  • Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 2 Menneskerettsrevolusjonen i norsk rett

  • 1964 Forelesninger over kausjonsrett (ved O. Leira, E.S. Lund og E.C. Stolz)

  • Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som prejudikatdomstol

  • 1969 Nordisk rettsdebatt (red.)

    Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
  • 1970 Forelesninger over kausjonsrett. 2. utg. (ved Hans Flock)

  • 1975 Notater i bank- og pengeretten. 3. utg. 1979

  • Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 3 Sameretten

  • 1976 Garantikrav og garantistvern. Garantirett III.

  • Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 2 Menneskerettsrevolusjonen i norsk rett

  • 1978 Statsliv og rettsteori

  • 1979 Kredittliv og rettsteori

  • 1980 Bankrett og statsstyre

    Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
  • 1982 Norsk rett og folkeretten (med Lucy Smith)

  • 1992 Rettstenkning i samtiden

  • 1996 Loven og livet

  • Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 3 Sameretten

  • 1997 Kausjonsrett. 3. utg. (ved Marianne Olssøn og Terese Smith)

  • 2012 Dommersyn utenfor dommen (begrenset tilgang)

  • 2022 Dømmekraft og drømmekraft (digital publisering)

Øvrig litteratur:

Følg oss