Kommentar til Høyesteretts dom om DNA-registrering

Personer som blir idømt ubetinget fengsel for forbrytelser som ikke kan oppklares ved hjelp av biologiske spor, må tåle at DNA-profilen deres blir lagret i politiets DNA-register resten av livet. Dette følger av flertallets standpunkt i HR-2019-1226-A. Men mindretallets dissens viser at legitimiteten til den norske registerordningen er svekket.

Dommen HR-2019-1226-A avsagt av Høyesterett 26. juni 2019 tematiserer den norske ordningen for registrering av DNA-profiler til bruk i strafferettspleien. Saken vil bli klaget inn for Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) i Strasbourg. Etter mitt syn er det ingen grunn til at Norge skal avvente utfallet av klagen. Lovgiver bør vurdere å etablere mer nyanserte og differensierte regler for registrering av DNA-profiler i identitetsregisteret allerede nå.

Ordningen med et DNA-register ble etablert gjennom endringer i straffeprosessloven i 2008 som ofte kalles «DNA-reformen».

Spørsmålet som ble prøvd for Høyesterett våren 2019 var om det var nødvendig i et demokratisk samfunn å registrere DNA-profilen fra en person domfelt for skattesvik, et lovbrudd som ikke lar seg oppklare ved hjelp av biologiske spor.

Dommen fikk mye medieomtale da den falt, blant annet på E24 og DN ettersom den omtvistede DNA-profilen var knyttet til en kjent skikkelse i finansbransjen.

Bakgrunn for DNA-registerets innføring

For den som vil forstå avgjørelsen, kan noe bakgrunnskunnskap om DNA-reformen, DNA-profiler og DNA-registeret være nyttig. Jeg vil starte med å gi en kort forklaring på disse tre forholdene og kommer deretter tilbake til tvistegjenstanden i saken, rettsspørsmålet Høyesterett tok stilling til, de prinsipielle og konkrete vurderingene av forholdsmessigheten av å lagre DNA-profiler fra lovbrudd som ikke er «DNA-relevante» og min vurdering av dommens betydning for gjeldende rett.

Spørsmålet som ble prøvd for Høyesterett våren 2019 var om det var nødvendig i et demokratisk samfunn å registrere DNA-profilen fra en person domfelt for skattesvik.

DNA-reformen

DNA-reformen som åpnet for innhenting av DNA-prøver og adgang til å lagre DNA-profiler fra enhver som er mistenkt for handlinger som kan medføre frihetsstraff ble gjennomført på et tidspunkt der det var blitt mulig å fremstille fullstendige DNA-profiler fra ørsmå biologiske spor. Funn av kroppsvæske på åsteder, typisk for grove voldsforbrytelser eller seksuallovbrudd, var ikke lenger nødvendig. Rettsgenetikerne kunne fremstille fullstendige DNA-profiler fra epitelceller avsatt ved berøring. Biologiske spor kunne dermed bidra til å oppklare alle slags lovbrudd med fysiske åsteder og gjerningspersoner av ukjent identitet og tjene som verktøy til å bekjempe hverdagskriminalitet som tyveri og innbrudd.

Det er riktignok mange lovbrudd som kan medføre frihetsstraff som ikke kan oppklares ved hjelp av biologiske spor. I lovprosessen ble dette, slik Høyesterett er inne på i avgjørelsen (i avsnitt 85), ikke nærmere problematisert. Teknologioptimismen var rådende og loven skulle ikke hindre politiet fra å ta i bruk nye fremskritt på analysefronten. Lagrede DNA-profiler hadde dessuten vist seg å være nyttig til å oppklare «multikriminalitet», det vil si karakterforskjellige lovbrudd begått av en og samme gjerningsperson. Den domfelte er ikke uskyldig, og tilbakefallsstatistikk på tvers av lovbrudd er, som Høyesterett også påpeker (i avsnitt 95), et argument for at identitetssøk blant domfelte kan ha nytteverdi uavhengig av hvilket lovbrudd en person er domfelt for.

HR-2019-1226-A gjaldt en mann som var blitt domfelt for unndragelse av inntektsskatt på aksjegevinster og formuesskatt på formuesverdier som samlet ga skattefordeler på mer enn 1,5 millioner kroner.

DNA-profilen

Den politiske viljen til å etablere en nokså omfattende registerordning for DNA-profiler til bruk i strafferettspleien kan videre forklares av at personvernutfordringene som knytter seg til ordningen kan betraktes som begrenset holdt opp mot gevinsten ved en mer effektiv og treffsikker etterforskning og økte muligheter til å få oppklart straffbare forhold. Biologiske spor som kan tjene som analysegrunnlag kan innhentes ved beskjedne kroppslige inngrep og profilene som utgjør analyseresultat har begrenset informasjonsverdi. Det kreves ikke mer enn et avstryk (lett skraping) med en vattpinne i munnhulen for å få fremstilt en DNA-profil. Analyseresultatet er en tallrekke som er basert på analyser av områder av DNA-molekyler som ikke koder for kjente biologiske egenskaper. Disse områdene er ikke definert som gener og kan ikke brukes til sykdomsdiagnostikk.

EMDs avgjørelse i Aycaguer mot Frankrike gir god grunn til å stille spørsmål ved om den norske registerordningen egentlig er tilstrekkelig avgrenset til å være forholdsmessig.

Siden informasjonsverdien av DNA-profiler er begrenset, er også faren for at DNA-profiler skal bli brukt til andre formål enn slike profiler er innhentet til, mindre aktuell. Siden profilene gir holdepunkter til å fastslå eller avkrefte identitet, kan imidlertid profilene benyttes til å kartlegge slektskap både i og utenfor strafferettspleien. Slike slektssøk er ikke innenfor formålet med DNA-registeret, men Høyesteretts ankeutvalg tillot likevel et slikt søk for å få avkreftet farskap i HR-2018-2241-U. Det biologiske materialet som DNA-profilen er fremstilt av skal destrueres så snart registrering har funnet sted eller formålet med DNA-analysen er oppnådd. For materiale innhentet etter rettskraftig dom slik som i skattesvikavgjørelsen, følger kravet om tilintetgjørelse av det biologiske materialet av politiregisterforskriften § 45-18. Kontrollregimet som er etablert rundt lagringen av DNA-profiler gir viktige rettssikkerhetsgarantier som bidrar til å legitimere prioriteringen av kriminalitetsbekjempelse fremfor personvern. Dette kontrollregimet kan omtales som «den norske registerordningen».

Den norske registerordningen

Straffeprosessloven § 158 fjerde ledd gir politiet hjemmel for å innhente DNA-prøve fra en domfelt som fyller lovfastsatte vilkår for registrering, om nødvendig ved tvang. Lagring av DNA-profiler skjer med hjemmel i politiregisterloven § 12. Loven pålegger politiet å føre tre ulike register med vesensforskjellige skranker for registrering og oppbevaring – «et identitetsregister, et etterforskningsregister og et sporregister».

Sporregisteret inneholder profiler av ukjent identitet. Etterforskningsregisteret er et logisk atskilt register for midlertidig lagring av profiler fra personer under etterforskning. Identitetsregisteret inneholder profiler av personer som har mottatt en rettskraftig dom for en handling som kan medføre frihetsstraff.

Det faktum at Høyesterett tidligere har åpnet for en formålsutvidelse ved å tillate bruk av DNA-registeret til farskapstesting fremstår her som dråpen som får begeret til å flyte over.

Det er gitt detaljerte regler for forvaltningen av registeret i politiregisterforskriften. DNA-profilene i identitetsregisteret skal i utgangspunktet lagres inntil den domfelte har avgått ved døden og slettes senest 5 år etter domfeltes død, jf. politiregisterforskriften § 45-17. Kompetansen til å detaljregulere hvem som skal registreres er i loven lagt til Riksadvokaten som vil kunne vurdere hva som er forsvarlig ressursbruk. Inngangsterskelen til identitetsregisteret er derfor fastsatt i Riksadvokatens rundskriv. Gjeldende retningslinjer for registrering av DNA er gitt ved rundskriv 17. oktober 2013 (RA-2012-2261) og har en lavere terskel enn rundskrivet som gjaldt i 2012 da dommen for skattesvik falt. Det var muligheten til å unnslippe registrering for en domfelt som falt inn under Riksadvokatens kriterier, som i 2012 av kapasitetshensyn var satt til en dom på minst 60 dagers ubetinget fengsel, som var gjenstand for prøving av Høyesterett. Etter gjeldende rundskriv skal alle idømt til forvaring, ubetinget fengsel, samfunnsstraff, ungdomsstraff eller dom på overføring til psykisk helsevern eller tvungen omsorg, registreres uavhengig hvilket lovbrudd dommen gjelder.

Tvistegjenstanden i saken

HR-2019-1226-A gjaldt en mann som var blitt domfelt for unndragelse av inntektsskatt på aksjegevinster og formuesskatt på formuesverdier som samlet ga skattefordeler på mer enn 1,5 millioner kroner over en femårsperiode. Han var også domfelt for medvirkning til at tre andre personer hadde unndratt mer enn 400.000 fra skatt. For disse forholdene ble det i 2012 idømt en straff på fengsel i ett år og seks måneder samt en bot på 225.000 for overtredelse av ligningsloven. Seks måneder av straffen ble gjort betinget. Domfelte påklaget Økokrims påfølgende avgjørelse om at hans DNA-profil skulle registreres i identitetsregisteret til Riksadvokaten, og det var Riksadvokatens vedtak fra 2016 om å avslå klagen som var tvistegjenstand for Høyesterett. Etter frivillig å ha avgitt DNA-prøve til fremstilling av DNA-profil, reiste domfelte sivilt søksmål der det ble hevdet at registreringen av profilen hans i identitetsregisteret verken hadde tilstrekkelig lovhjemmel eller var et forholdsmessig inngrep i privatlivet.

Spørsmålet for Høyesterett

Høyesteretts ankeutvalg forkastet anken over hjemmelsspørsmålet slik at saken for Høyesterett ble begrenset til spørsmålet om registrering av DNA-profilen var et uforholdsmessig inngrep i privatlivet, jf. Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8.

For Høyesterett handlet saken ene og alene om hvorvidt det innenfor rammene av den norske registerordningen kan forsvares som nødvendig i et demokratisk samfunn å registrere og oppbevare en DNA-profil fra en som en domfelt til en relativt begrenset frihetsstraff for et lovbrudd som ikke er DNA-relevant inntil vedkommende er død.

EMD har avsagt flere dommer om konvensjonsforenligheten av registrering av DNA-profiler som ledd i nasjonalstatenes bestrebelser på å bekjempe kriminalitet. Den mest autoritative avgjørelsen er storkammeravgjørelsen 4. desember 2008 S. og Marper mot Storbritannia.

På grunn av større faktumlikhet med vår sak er dommen 22. juni 2017 Aycaguer mot Frankrike vel så interessant. Aycaguer var som skattesvikeren vår, og i motsetning til S. og Marper, domfelt. Den franske registerordningen for DNA-profiler er dessuten mindre ekstrem – og mer lik den norske – enn Storbritannias ordning var i 2008. Aycaguer ble først idømt to måneders betinget fengsel for å ha slått til en offentlig tjenestemann med paraply under en fagforeningsdemonstrasjon, og deretter idømt ytterligere en bot på 500 Euro for å nekte å avgi DNA-prøve til det franske DNA-registeret. Han vant frem med at kravet om å avgi DNA-prøve og den etterfølgende boten var et uforholdsmessig inngrep i hans rett til privatliv etter EMK artikkel 8. Det faktum at den franske ordningen tillot 40 års lagring uten reelle muligheter til å få DNA-profilen slettet var vesentlige argumenter for at klager fikk medhold.

Om saken tas til behandling, er det ikke gitt at EMD vil anse slettingsmuligheten i det norske registeret som reell.

Høyesteretts prinsipielle vurderinger

Høyesterett gir en instruktiv sammenfatning av EMDs argumentasjonsmønster i forholdsmessighetsvurderingen av inngrep i privatlivet av denne typen som kan tjene som forbilde i andre saker. Utgangspunkt er at siden inngrepet gjelder en grunnleggende rettighet for en fri utøvelse av andre rettigheter etter konvensjonen, er statenes skjønnsmargin begrenset (se avsnitt 59). Det er like fullt nasjonalstatens egne vurderinger av behovet for inngrep som er startstedet for vurderingen av om inngrepet er nødvendig i et demokratisk samfunn. Krav til registerordninger for DNA-profiler til bruk i strafferettspleien blir videre (i avsnitt 62-64) presisert i tre punkter:

• Registreringsadgangen må være avgrenset
• Reglene må angi skranker basert på presise kriterier
• Reglene må tilby tilstrekkelige rettssikkerhets- og personverngarantier

Fra EMDs praksis trekker Høyesterett (i avsnitt 65-75) videre ut en rekke relevante momenter og vurderingstemaer for forholdsmessighetsvurderingen. Disse momentene knytter seg dels til lovbruddet og hvor langt straffeforfølgningen er kommet (lovbruddets alvorlighet, lovbruddets karakter og om personen er domfelt), dels til en mer abstrakt vurdering av ordningen som sådan (den generelle intensiteten i inngrepet) og dels til det konkrete kontrollregimet rundt registerordningen (oppbevaring av profilene, tilgangen til data, konfidensialitet, slettingsadgang, slettingsrutiner, klagemuligheter og adgang til rettslig overprøving). Den systematiske gjennomgangen av ulike momenter danner mønster for tilsvarende vurderinger av forholdsmessigheten av inngrep i retten til privatliv etter EMK artikkel 8 der formålet med inngrepet er å bekjempe kriminalitet gjennom registrering av personopplysninger.

Det fremgår videre klart at vurderingen av forholdsmessigheten av inngrepet er en helhetsvurdering. Når det gjelder lovbruddets karakter, om dette er DNA-relevant eller ikke, blir det for eksempel påpekt at det er «...ingen holdepunkter for at «DNA-relevansen» av lovbruddet alene skal tillegges avgjørende betydning» (avsnitt 70).

Den konkrete forholdsmessighetsvurderingen

Når flertallet holder den norske registerordningen som påla registrering av domfeltes DNA-profil opp mot de prinsipielle retningslinjene fra EMDs praksis, blir konklusjonen at inngrepet er forholdsmessig. Det blir pekt på at lovgiver har foretatt «grundige vurderinger av forholdsmessigheten av DNA-registreringen» (avsnitt 85), at registreringsadgangen er tilstrekkelig presist avgrenset og at kontrollregimet som knytter seg til DNA-registeret gir tilstrekkelige rettssikkerhets- og personverngarantier. Det blir også fremhevet at politiregisterforskriften § 45-17 åpner for mulighet til sletting «dersom fortsatt registrering åpenbart ikke lenger vil være hensiktsmessig», og at denne sikkerhetsventilen må tillegges vekt i den samlede vurderingen (avsnitt 97). Det blir dessuten pekt på at tilbakefallsstatistikken som var blitt dokumentert under hovedforhandlingen viste at personer som er dømt for økonomisk kriminalitet også «i en viss utstrekning faller tilbake til annen kriminalitet, også kriminalitet hvor DNA kan bidra til oppklaring, som annen vinningskriminalitet, vold, seksuallovbrudd og narkotikakriminalitet» (avsnitt 91). Dette empirisk dokumenterte poenget er særlig fremtredende i den avsluttende vurderingen:

«Etter en samlet avveining av de kryssende hensynene er jeg kommet til at registreringen av As DNA-profil ikke er et uforholdsmessig inngrep overfor ham, jf. EMK artikkel 8 nr. 2. I vurderingen legger jeg betydelig vekt på at han er domfelt for et alvorlig lovbrudd, som statistisk gir økt tilbakefallsrisiko, også til «DNA-relevant» kriminalitet. Registreringsadgangen er i regelverket avgrenset på en tilstrekkelig presis måte og er ikke «blanket and indiscriminate». Det er etter mitt syn også sentralt at de norske reglene åpnet for sletting etter en konkret vurdering, samtidig som detaljerte bestemmelser om blant annet tilgang, sperring, innsyn og oppbevaring gir de nødvendige personverngarantier» (avsnitt 103).

I vurderingen legger jeg betydelig vekt på at han er domfelt for et alvorlig lovbrudd, som statistisk gir økt tilbakefallsrisiko, også til «DNA-relevant» kriminalitet.

- Høyesterettsdommer Per-Erik Bergsjø

Med denne uttalelsen har Høyesterett avklart at det faktum at biologiske spor ikke kan være relevant for å oppklare en bestemt type lovbrudd ikke er nok til å begrunne at personer som er domfelt for dette forholdet blir unntatt fra registreringsplikten eller av den grunn kan kreve seg slettet fra registeret.

Mindretallets konkrete vurdering

Mindretallet på en dommer gir saksøker medhold i at registreringen av domfelte i DNA-registeret i dette tilfellet må anses som uforholdsmessig og summerer opp sitt synspunkt slik:

«Selv om domfellelsen av ham gjelder alvorlige forhold, er sannsynligheten for at DNA-registrering ved denne type lovbrudd vil bidra til å oppklare senere lovbrudd, liten. Så lenge lovbruddets karakter verken har betydning for den initielle registreringen eller for muligheten til å få registreringen slettet, etterlates tvil om registreringen er tilstrekkelig relevant og nødvendig ut fra formålet. Når det i tillegg er åpnet adgang til å bruke DNA-registeret til rent sivile formål, finner jeg at grensene for det uforholdsmessige er overskredet» (avsnitt 128).

Det faktum at Høyesterett tidligere har åpnet for en formålsutvidelse ved å tillate bruk av DNA-registeret til farskapstesting fremstår her som dråpen som får begeret til å flyte over. Den som er domfelt for alvorlig kriminalitet må kanskje tåle å være i politiets register over «usual suspects», men ikke også være søkbar for sivile formål resten av livet.

Den som er domfelt for alvorlig kriminalitet må kanskje tåle å være i politiets register over «usual suspects», men ikke også være søkbar for sivile formål resten av livet.

Vurdering av dommens betydning for gjeldende rett

Flertallets avvisning av saksøkers krav om å få kjent Riksadvokatens vedtak om lagring av DNA-profil i identitetsregisteret ugyldig bør ikke leses som et uttrykk for at den norske registerordningen er i den skjønneste orden. Mindretallets votum er i så måte et betimelig varsel om at legitimiteten til den norske registerordningen er svekket. Det er neppe noen tvil om at lagringen av DNA-profiler i identitetsregisteret i dag er så omfattende, langvarig og uten egentlig realistiske muligheter til å bli slettet i en domfelts levetid at det, med større berettigelse enn i den saken Høyesterett fikk på bordet, i flere tilfeller kan være grunn til å stille spørsmål ved om registrering kan være nødvendig i et demokratisk samfunn. EMDs avgjørelse i Aycaguer mot Frankrike gir god grunn til å stille spørsmål ved om den norske registerordningen egentlig er tilstrekkelig avgrenset til å være forholdsmessig i alle de tilfellene der det i dag foreligger registreringsplikt, ikke minst der lovbruddene er mindre alvorlige enn i skattesviksaken.

Saksøkers advokat har varslet at saken vil bli klaget inn for EMD. Om saken tas til behandling, er det ikke gitt at EMD vil anse slettingsmuligheten i det norske registeret som reell eller akseptere at det ikke opereres med mer tidsavgrensede lagringsperioder for mindre alvorlige lovbrudd. Formålsglidningen av registeret er også problematisk fordi det øker den generelle intensiteten av inngrepet. Norges nåværende dommer i EMD var dommer i Høyesterett da ankeutvalget tillot bruk av identitetsregisteret til farskapssøk og dissenterte den gangen mot å åpne for bruk av registeret til farskapstesting. Det er ikke overraskende om formålsglidningen får kritikk fra EMD.

Tallet på profiler i identitetsregisteret var over 95.000 da Høyesterett fikk saken om den registrerte profilen til skattesvikeren på bordet. Registervolumet er nesten det dobbelte av det opprinnelige måltallet på 50-60.000.

Tallet på treff i registeret har imidlertid ikke økt nevneverdig med den voldsomme volumveksten på 10.000 profiler hvert eneste år de senere årene. Dette kan tyde på at DNA-profilene fra lovbrudd som ikke er «DNA-relevante» gjør liten nytte for seg. Sommeren 2018 var det en stor nyhetssak at identitetsregisteret manglet 14.000 profiler fordi politiet ikke hadde vedtakskapasitet til å få besluttet prøvetaking av domfelte. Den etablerte registerordningen later altså til å disponere politiressurser som vi ikke har til å utføre oppgaver som gir liten effekt.

Det er mot denne bakgrunn etter mitt syn neppe noen grunn til å avvente utfallet av en eventuell behandling av saken for EMD for å iverksette endringer i dagens registerordning. Høyesteretts gjennomgang av relevant nyere praksis fra EMD viser at lovgiver bør vurdere mer nyanserte og differensierte regler for registrering av DNA-profiler i identitetsregisteret allerede nå.