Kommentarer til HR-2022-695-A Viktig dom om sannsynlighetskravet i definisjonen av innsideinformasjon
En ny dom fra Høyesterett kaster lys over hva som ligger i begreper som sannsynlighet, forventning og mulighet. Høyesterett brukte en annen metode enn EU-retten – og det fikk følgefeil som gjorde at Norge brøt med konsensus i Europa. Det konkrete rettsspørsmålet Høyesterett tok stilling til, er når et børsnotert selskap må melde fra til markedet om begivenheter som ennå ikke er inntruffet. Faktum var en erstatningssak der påstanden var at styret hadde opptrådt uaktsomt ved bryte informasjonsplikten. Høyesteretts tolkning av informasjonsplikten tilfredsstiller ikke det formelle lovkravet i Grl. § 113, og klart nok ikke det materielle lovkravet etter EMK, særlig siden Høyesterett fravek oppfatningen i europeisk og norsk rettspraksis, børspraksis og teori.
Høyesterett (HR) fremhevet at «de felleseuropeiske kildene» sto sentralt, men fulgte ikke EU-rettslig metode og endte med en annen tolking enn EU-domstolens (ECJ) konklusjon i C-19/11 (Geltl/Daimler). Høyesterett brøt dermed med konsensus i Europa.
Om forfatteren
HR-2022-695-A (Reno Norden) handler om presisjonsvilkåret i definisjonen av «innsideinformasjon» i reglene om informasjonsplikt og innsidehandel. Dette er en fullharmonisert del av EØS-retten, og skal derfor tolkes etter EU-domstolens metode, for å sikre rettshomogenitet i EØS. Høyesterett (HR) fremhevet at «de felleseuropeiske kildene» sto sentralt, men fulgte ikke EU-rettslig metode og endte med en annen tolking enn EU-domstolens (ECJ) konklusjon i C-19/11 (Geltl/Daimler). Høyesterett brøt dermed med konsensus i Europa. Tolkingen var også i strid med praksis fra Borgarting lagmannsrett og Børsklagenemden. Brudd på informasjonsplikt sanksjoneres med overtredelsesgebyr og er underlagt det materielle lovkravet etter EMK artikkel 7.1, som kort fortalt innebærer at en lovtolking da bygge på en rimelig språklig forståelse av lovens ordlyd og ikke «forstyrres» av rettspraksis og etablert teori. Dette kravet ble ikke kommentert i Reno Norden. Saken har således interesse også utenfor børs- og verdipapirretten, siden den berører internasjonale metodekrav som også gjelder i norsk rett.
Avgjørelsen er kommentert av Knut Bergo i en fersk artikkel i Tidsskrift for forretningsjuss 2022 hefte 1. Nedenfor følger et sammendrag.
Saken har således interesse også utenfor børs- og verdipapirretten, siden den berører internasjonale metodekrav som også gjelder i norsk rett.
Det konkrete rettsspørsmålet Høyesterett tok stilling til, er når et børsnotert selskap må melde fra til markedet om begivenheter som ennå ikke er inntruffet. Når et selskap er i forhandlinger eller andre prosesser, er det endelige utfallet ofte binært, og frem til et visst tidspunkt kan det stå og vippe om man vil lykkes eller ikke. Høyesterett kom til at selskaper må melde begivenheter det er en realistisk mulighet for at kan inntreffe, men som selskapet ikke anser som sannsynlige. ECJ hadde i Geltl spesifikt avgrenset mot usannsynlige begivenheter.
Det konkrete rettsspørsmålet Høyesterett tok stilling til, er når et børsnotert selskap må melde fra til markedet om begivenheter som ennå ikke er inntruffet.
EU-rettens metode går ut på at en rettsakt skal anvendes etter ordlyden, eventuelt slik den er blitt tolket av ECJ. De spørsmål disse rettskildene ikke løser, avklares ved teleologisk (formålsbasert) og systematisk tolking, med mindre lovkravene etter EMK (som speilet i EUs Charter med fundamentale rettigheter artikkel 47) stiller krav til klar forankring i ordlyden.
EU-rettens metode går ut på at en rettsakt skal anvendes etter ordlyden, eventuelt slik den er blitt tolket av ECJ.
Høyesterett startet med lovens kriterium (at noe «kan ventes å inntreffe») men kom til at dette ikke stiller krav til sannsynlighetsovervekt. At lovens kriterium språklig kan bety noe annet enn det som holdes som sannsynlig, er krevende å forstå. Teksten viser ikke til det som er «mulig» eller «kan komme til å skje» – for å tydeliggjøre dette poenget. Det er heller ikke tvil om at tillegget «med rimelighet» må tillegges betydning. Den går på grunnlaget for antagelsen og ikke på styrken (sannsynlighetsgraden), men ser man praktisk på det, er det vanskelig å se at det gjør stor forskjell. Et krav til rimelig (eller «fornuftig») grunnlag, tilsier en viss styrke i antagelsen om hva som kan ventes å skje. I Geltl-saken hadde EU-domstolen formulert dette som at det måtte være “reasonable to think that a set of circumstances will come into existence or that an event will occur”. I lys av formålet med informasjonsplikten og forbudet mot innsidehandel kunne man ikke kreve høy sannsynlighet. Men siden formålet med preisjonskriteriet var å gi markedsaktørene rettssikkerhet og forutsigbarhet («legal certainty») omfattet det ikke informasjon om begivenheter som var usannsynlige («implausible»).
(U-)sannsynlighet er et binært begrep på norsk, engelsk, tysk og andre europeiske språk: En begivenhet er enten sannsynlig, eller så er den usannsynlig/ikke sannsynlig.
(U-)sannsynlighet er et binært begrep på norsk, engelsk, tysk og andre europeiske språk: En begivenhet er enten sannsynlig, eller så er den usannsynlig/ikke sannsynlig. Når vi ønsker å være mer nyanserte, snakker vi om grader av sannsynlighet i matematiske tall eller språklige termer: «Sannsynlighetsovervekt» betyr da det samme som mer enn 50 % sannsynlighet i tall, og markerer grensen mellom det sannsynlige og det usannsynlige, mens «høy sannsynlighet» indikerer en høyere prosentsats, og «lav sannsynlighet» en lavere sats enn 50 %.
Høyesterett bygget på den danske oversettelsen av Geltl.
I fortsettelsen introduserte ECJ «realistic prospect» som oppsummerende kriterium. Den beste norske oversettelsen er «realistiske utsikter». Dette uttrykket brukes ikke ofte i norsk juss, men i dagligtalen brukes det iblant, eksempelvis når vi sier at en syk person «har reelle utsikter til å bli frisk igjen». Slik jeg oppfatter det, indikerer det noe som har (minst) sannsynlighet for seg.
Allerede det burde vært nok til å få Høyesterett på andre tanker. Dette ledet til «følgefeil».
Høyesterett bygget på den danske oversettelsen av Geltl, som oversatte «realistic prospect» med «reell mulighet». I EU- og EØS-retten skal man være svært forsiktig med å bruke avvikende oversettelser på dansk eller andre mindre språk. Det er flere oversettelsesfeil her enn på de store språkene, og ECJ legger ikke avgjørende vekt på «outliers» på de store språkene engang. Kriteriet «realistic prospect» står nå i fortalen til markedsmisbruksforordningen fra 2014, og her gjentok ikke den danske oversetteren feilen. Allerede det burde vært nok til å få Høyesterett på andre tanker. Dette ledet til «følgefeil». Høyesterett misforsto ECJs supplerende systembaserte avgrensning mot de (fortsatt) ikke sannsynlige begivenhetsutfall, og la seg på en offensiv formålsbasert argumentasjon på linje med den England hadde forfektet i Geltl-saken, men ikke fått ECJ med på.
Den vanlige oppfatningen i norsk og europeisk litteratur er at Geltl stiller krav til sannsynlighetsovervekt.
Den vanlige oppfatningen i norsk og europeisk litteratur er at Geltl stiller krav til sannsynlighetsovervekt. I den anerkjente kommentarutgaven Venturozzo og Mock (red.), Market Abuse Regulation. Commentary beskrives dette som generell konsensus. Det gir således et noe fortegnet bilde, når Høyesterett i avsnitt (60) sier at det ikke er «grunnlag for å konstatere at det foreligger noen entydig etablert praksis eller alminnelig enighet om spørsmålet i vår sak». Det er rom for flere rettspolitiske meninger om hva kravet burde være, men i EU- og EØS-retten er «reelle hensyn» ingen rettskilde, og rettsutvikling må her skje på europeisk plan slik at spillereglene blir klare og like i alle land.
Det er rom for flere rettspolitiske meninger om hva kravet burde være, men i EU- og EØS-retten er «reelle hensyn» ingen rettskilde, og rettsutvikling må her skje på europeisk plan.
Reno Norden var en erstatningssak der påstanden var at styret hadde opptrådt uaktsomt ved bryte informasjonsplikten. Høyesteretts tolkning av informasjonsplikten tilfredsstiller ikke det formelle lovkravet i Grl. § 113, og klart nok ikke det materielle lovkravet etter EMK, særlig siden Høyesterett fravek oppfatningen i europeisk og norsk rettspraksis, børspraksis og teori.
Reno Norden var en erstatningssak der påstanden var at styret hadde opptrådt uaktsomt ved bryte informasjonsplikten. Høyesteretts tolkning av informasjonsplikten tilfredsstiller ikke det formelle lovkravet i Grl. § 113, og klart nok ikke det materielle lovkravet etter EMK.
Les mer av Knut Bergo
Børs og verdipapirrett (2021)