Lønnstrekk og tilbakebetalingskrav – kommentar til HR-2021-2532-A (Eltel)

I HR-2021-2532-A var spørsmålet om en generell klausul om adgang til justering ved feilutbetaling av lønn i en arbeidsavtale ga grunnlag for å motregne feilutbetalt diettgodtgjørelse i fremtidige lønnsutbetalinger. Dommen er avsagt under dissens, og flertallet kom til at avtalen som lønnstrekket bygger på, må «konkretisere det aktuelle lønnstrekket i en slik grad at arbeidstakeren beholder forutsigbarhet for sine lønnsutbetalinger». Dommen har stor avklarende betydning i det som må antas å være et høyt antall arbeidsforhold, skriver forfatterne Simen McAdam Lium og Karoline Moen Brunstad i denne ekspertkommentaren.

Innledning

Høyesterett tok i HR-2021-2532-A (dom avsagt 17. desember 2021) stilling til om en generell klausul om adgang til justering ved feilutbetaling av lønn i en arbeidsavtale ga grunnlag for å motregne feilutbetalt diettgodtgjørelse i fremtidige lønnsbetalinger.

Arbeidsmiljøloven § 14-15 oppstiller et strengt forbud mot trekk i lønn og feriepenger, men et av unntakene er «når det på forhånd er fastsatt ved skriftlig avtale», jf. annet ledd bokstav c. Problemstillingen for Høyesterett var om det er tilstrekkelig etter loven at en slik avtale gir arbeidsgiver en generell adgang til å foreta lønnstrekk eller justeringer, eller om det kreves at en skriftlig forhåndsavtale regulerer en mer konkret trekksituasjon.

Høyesteretts flertall (fire dommere mot én) kom til at den avtalen lønnstrekket bygger på, må «konkretisere det aktuelle lønnstrekket i en slik grad at arbeidstakeren beholder forutsigbarhet for sine lønnsutbetalinger». Når det gjelder feilutbetalt diettgodtgjørelse, innebærer dette at en avtale om lønnstrekk tidligst kan inngås når feilutbetalingen finner sted. Det samme må formodentlig gjelde for feilutbetalinger av lønn, feriepenger og andre variable tillegg.

Siden dommen er avsagt under dissens, er den godt egnet til å få frem hvilke momenter som var avgjørende for flertallets avgjørelse.

Med dette foretar Høyesterett en praktisk viktig avklaring. Saken Høyesterett behandlet, gjaldt et mindre beløp, på totalt NOK 7692. Den aktuelle avtalebestemmelsen – en generell bestemmelse om lønnstrekk ved feilutbetalinger, inntatt i en arbeidsavtale – har imidlertid vært svært utbredt i arbeidslivet, både i privat og offentlig sektor. Høyesteretts dom har derfor stor avklarende betydning i det som må antas å være et høyt antall arbeidsforhold.

Siden dommen er avsagt under dissens, er den godt egnet til å få frem hvilke momenter som var avgjørende for flertallets avgjørelse. Flertallet tok dessuten et steg videre enn strengt tatt nødvendig, og utformet et obiter dictum om grunnlaget for arbeidsgivers tilbakebetalingskrav overfor arbeidstakeren. Dette gir både et godt grunnlag for å analysere dommen og et visst grunnlag for å «se inn i krystallkulen» når det gjelder hvordan Høyesterett vil forholde seg til andre, praktisk viktige arbeidsrettslige spørsmål fremover.

I denne artikkelen analyserer vi dommen og de to fraksjonenes vota og kommenterer hvordan dommen forholder seg til gjeldende rett. Vi forsøker også å si noe om hvilken betydning dommen må antas å få for praksis i arbeidslivet, og hvilke eventuelle frempek den gir om Høyesteretts linje i andre arbeidsrettslige spørsmål fremover.

Saksforholdet

Saken gjaldt trekk i lønn som følge av at Eltel Networks AS («Eltel») over en periode på noen måneder hadde utbetalt en høyere diettgodtgjørelse til en prosjektleder («A») enn det han hadde krav på etter gjeldende tariffavtale. Bakgrunnen for feilutbetalingene var at tariffavtalens satser for diettgodtgjørelse ble endret i august 2018, med virkning fra juni samme år. Eltel måtte legge om sitt datasystem for å kunne anvende de nye reglene. Dette innebar at Eltel med vitende betalte uriktig diettgodtgjørelse til en større gruppe av sine arbeidstakere i en periode som varte frem til desember 2018. Eltel opplyste ikke arbeidstakerne om feilutbetalingen i løpet av denne perioden. Det skjedde først ved et oppslag på selskapets intranett 21. desember 2018, da arbeidstakerne ble varslet om at Eltel ville foreta korrigeringer av feilutbetalingene i kommende lønnsutbetalinger.

A ble i januar 2019 informert om at han var en av dem som hadde fått for mye diettgodtgjørelse utbetalt – til sammen NOK 7692 – og at beløpet ville bli trukket fra lønnen. Han protesterte mot at det var adgang til å foreta slikt trekk, men valgte – etter tilbud fra Eltel – å dele opp lønnstrekket over en seks måneders periode. Eltel foretok deretter trekket. A tok ut forliksklage og fikk medhold i at trekket var ulovlig. Eltel tok deretter ut stevning for tingretten, hvor selskapet ble frifunnet. A anket til lagmannsretten, som fant at lønnstrekket var uberettiget. Eltel anket lagmannsrettens dom til Høyesterett.

Spørsmålet saken reiste

Det avgjørende spørsmålet i saken var om Eltel hadde grunnlag for å trekke arbeidstakeren i lønn for å korrigere tidligere feilutbetalinger. Spørsmålet beror på en tolkning av arbeidsmiljøloven § 14-15 annet ledd bokstav c: Er det etter denne bestemmelsen tilstrekkelig at avtalen gir arbeidsgiver en generell trekkadgang ved fremtidige feilutbetalinger, eller kreves det at avtalen regulerer en mer konkret trekksituasjon?

Arbeidsmiljøloven § 14-15 er en bestemmelse som regulerer arbeidsgivers motregningsadgang, altså oppgjørsformen for et eventuelt tilbakebetalingskrav. Bestemmelsen oppstiller et forbud mot trekk i lønn og feriepenger, noe som utgjør et lovbestemt unntak fra den generelle motregningsadgangen som ellers gjelder for pengekrav. Bestemmelsen regulerer derimot ikke spørsmålet om hvorvidt arbeidsgiver overhodet har grunnlag for noe tilbakebetalingskrav overfor arbeidstaker i en situasjon hvor arbeidsgiver selv har foretatt en feilutbetaling.

Saken reiste ikke det sistnevnte spørsmålet; arbeidsgiver hadde nemlig ikke fremmet noe separat krav om tilbakebetaling for det tilfelle at lønnstrekket var urettmessig. I et obiter dictum gikk Høyesteretts flertall (og også mindretallet) likevel inn på spørsmålet om tilbakebetalingskravets grunnlag, fordi «dommen da i praksis vil avklare rettsforholdet mellom partene» (avsnitt 50).

Høyesteretts vurdering – flertall og mindretall

Innledning

Den klausulen i As arbeidsavtale Eltel anførte som grunnlag for et tilbakebetalingskrav som kunne motregnes (trekkes) i lønn, lød slik:

«Er det ved lønningsdag foretatt feil utlønning, kan arbeidsgiver foreta den nødvendige justeringen ved neste eller påfølgende lønningsdager.»

Høyesteretts flertall (fire dommere) kom til at klausulen ikke ga grunnlag for å trekke for mye utbetalt diettgodtgjørelse i henhold til arbeidsmiljøloven § 14-15 annet ledd bokstav c, og at den heller ikke ga grunnlag for noe tilbakebetalingskrav samt at det heller ikke var grunnlag for slikt krav etter læren om conditio indebiti. Mindretallet (dommer Høgetveit Berg) var uenig i både lovtolknings- og avtaletolkningsspørsmålet, men ga uttrykk for enighet vedrørende conditio indebiti.

Premissene til både flertallet og mindretallet gir etter vår vurdering forbilledlige eksempler på klar, åpen og presis bruk av rettskildene. Dermed innebærer flertallets votum, sammenholdt med dissensen, at det er mulig å sette de avgjørende rettskildefaktorene på spissen.

Premissene til både flertallet og mindretallet gir etter vår vurdering forbilledlige eksempler på klar, åpen og presis bruk av rettskildene.

I fortsettelsen skal vi løpende sammenholde flertallets votum med dissensen. Vi tar først for oss spørsmålet om lovtolkning, deretter avtaletolkningen og til sist vurderingen av et mulig krav etter læren om conditio indebiti.

Lovtolkning – arbeidsmiljøloven § 14-15 annet ledd bokstav c

Tolkningsspørsmålet var som nevnt om arbeidsmiljøloven § 14-15 annet ledd bokstav c oppstiller et vilkår om at det kravet som er gjenstand for en forhåndsavtale, er oppstått eller tilstrekkelig konkretisert. Flertallet og mindretallet tok begge utgangspunkt i ordlyden i bestemmelsen, som sammenholdt med første setning i § 14-15 annet ledd lyder:

«Trekk i lønn og feriepenger kan ikke gjøres unntatt … når det på forhånd er fastsatt ved skriftlig avtale»

Etter flertallets syn ga ikke ordlyden noe entydig svar på tolkningsspørsmålet. Flertallet fikk noe veiledning ut fra sammenhengen med § 14-15 annet ledd bokstav e, som på visse vilkår hjemler lønnstrekk for å dekke erstatningskrav som følge av arbeidstakers skadevoldelse, der arbeidstaker skriftlig har erkjent ansvaret. Flertallet mente at kravet til at slik erkjennelse i disse tilfellene må være helt konkret, kaster «noe lys» over avtalealternativet i bokstav c (avsnitt 32).

Mindretallet så annerledes på dette. Etter mindretallets syn taler ordlyden klart imot at det kan oppstilles noe krav til konkretisering – spesielt sett i sammenheng med det nevnte alternative grunnlaget for lønnstrekk i bokstav e. At bokstav e oppstiller et uttrykkelig krav til at erkjennelsen skjer etter at kravet har oppstått, gir etter mindretallets syn grunnlag for en motsetningsslutning (avsnitt 78).

Flertallet gikk videre gjennom andre rettskilder, herunder lovforarbeidene. Lovgivningen har hatt bestemmelser som begrenser adgangen til lønnstrekk siden fabrikktilsynsloven av 1892. Likevel er ikke tolkningsspørsmålet som her var aktuelt, berørt i noen av forarbeidene til arbeidsmiljøloven eller dens forgjengere. Flertallet anså dermed forarbeidene for å være en «nøytral» kategori rettskilder, som overlot mer plass til lovens formål (se straks nedenfor). Mindretallet, på sin side, påpekte at et krav til konkretisering ut over det som fremgår av lovens ordlyd, ville vært enkelt å beskrive i forarbeidene. Mindretallet anså derfor tvert imot forarbeidenes fravær av relevante uttalelser som et argument som ytterligere underbygget den slutningen mindretallet hadde gjort ut fra lovens ordlyd.

Lovgivningen har hatt bestemmelser som begrenser adgangen til lønnstrekk siden fabrikktilsynsloven av 1892.

Begge fraksjoner var innom forarbeidene til skipsarbeidsloven, som har en bestemmelse som er svært lik arbeidsmiljøloven § 14-15. Flertallet viste til at det i disse forarbeidene var åpnet for «innskrenkende» fortolkning, dersom lønnstrekkene bygget på generelle forhåndsavtaler (avsnitt 41). Mindretallet, som også viste til Norges rapport til ILO i 2012, poengterte at slike «etterarbeider» generelt har diskutabel rettskildemessig vekt (avsnitt 84). Derimot så mindretallet grunn til å påpeke at de nevnte kildene var de eneste stedene departementet hadde uttalt seg om det konkrete tolkningsspørsmålet i saken. I tillegg til å underbygge mindretallets slutning fra ordlyden, mente derfor mindretallet også at uttalelsene fra etterarbeidene likevel illustrerte at det ikke foreligger avgjørende reelle hensyn som taler for et tilleggsvilkår om konkretisering, eller at kravet må ha oppstått før avtale om trekkadgang inngås.

Flertallet la tilsynelatende en viss vekt på Sivilombudets uttalelser. Sivilombudet har ved ulike anledninger (i 2001, 2017 og 2021) avgitt uttalelser som berører bruk av generelle bestemmelser om lønnstrekk i arbeidsavtaler i offentlig sektor. Mindretallet så «liten eller ingen grunn» til å vektlegge disse uttalelsene som en selvstendig rettskilde ut over argumentasjonsverdien og viste til ulike grunner for dette (avsnitt 89). Sivilombudets uttalelser synes uansett ikke å ha vært noen avgjørende rettskildefaktor for verken flertall eller mindretall.

Det avgjørende for flertallet var at det måtte legges stor vekt på lovformålet. Dette gjelder generelt for arbeidsmiljøloven, og spesielt i en situasjon hvor lovteksten er relativt åpen og forarbeidene tause (avsnitt 44). Formålet med arbeidsmiljøloven § 14-15 er, slik flertallet formulerer det, at «arbeidstakerne skal motta lønnen mest mulig ubeskåret, og at lønnen skal være forutsigbar for dem» (avsnitt 38). Etter flertallets syn tilsa lovens formål en restriktiv tolkning av trekkforbudet, det vil si at det må oppstilles et krav til konkretisering. Flertallet la (avsnitt 47) til at reelle hensyn støtter denne løsningen; en arbeidsgiver som ønsker tilbakebetaling må uansett gå i dialog med arbeidstaker, og oppnås det ikke enighet, er det rimelig at arbeidsgiver har søksmålsbyrden.

Etter flertallets syn tilsa lovens formål en restriktiv tolkning av trekkforbudet, det vil si at det må oppstilles et krav til konkretisering.

På dette punktet skilte mindretallet seg klart fra flertallet, idet mindretallet uttalte at lovens formål og reelle hensyn var «nøytrale» (avsnitt 90). Mindretallet stilte i den forbindelse spørsmål ved hva som egentlig gir mest forutsigbarhet for arbeidstaker – en avklaring ved inngåelsen av arbeidsavtalen, eller en åpning for senere diskusjoner i ulike situasjoner (avsnitt 83). Her er vi nok ved et kjernepunkt i den reelle forskjellen mellom flertallets og mindretallets vurderinger: Betyr «forutsigbarhet» at lønnen skal være ubeskåret som en klar hovedregel, og at arbeidsgiver må ta ansvar for dialog i alle konkrete tilfeller og eventuelt ha søksmålsbyrden? Eller kan det være mindre forutsigbart for arbeidstakerne å måtte utsettes for press fra arbeidsgiver i alle slike situasjoner og eventuelt også ha trussel om søksmål (med tilhørende risiko for sakskostnadseksponering) hengende over seg dersom partene ikke blir enige?

Høyesterett avsa dom i henhold til flertallets vurdering og konklusjon. Flertallets tolkning innebar at «den avtalen lønnstrekket bygger på, må konkretisere det aktuelle lønnstrekket i en slik grad at arbeidstakeren beholder forutsigbarhet for sine lønnsutbetalinger» (avsnitt 45). Dette kravet var ikke oppfylt for det aktuelle trekket, og det var dermed i strid med arbeidsmiljøloven § 14-15. Kravet til konkretisering kan ellers falle ulikt ut i ulike situasjoner, se nærmere om dette nedenfor.

Avtaletolkning

Som nevnt tok både flertall og mindretall stilling til om den aktuelle bestemmelsen i arbeidsavtalen ga Eltel krav på tilbakebetaling (for flertallet var dette et obiter dictum).

Mindretallet ga kort og godt uttrykk for at ordlyden i avtalen («… kan arbeidsgiver foreta den nødvendige justeringen …») ikke ga grunnlag for noen tolkningstvil: Det var utvilsomt avtalt at Eltel hadde krav på tilbakebetaling ved feilutbetalinger (avsnitt 93 og 94). Mindretallet stilte også i denne forbindelse spørsmål ved hva som egentlig er mest forutsigbart: en avtale som regulerer spørsmålet, eller å falle tilbake på læren om conditio indebiti, som etter sitt innhold er lite forutsigbar (avsnitt 95).

Flertallet var ikke uenig i at ordlyden isolert sett trakk i retning av tilbakebetalingskrav. Derimot viste flertallet til HR-2020-1339-A (ISS), hvor det ble uttalt at det ofte ikke er noe balansert styrkeforhold mellom partene i et arbeidsforhold, og at det derfor er «rom for ganske brede vurderinger» ved tolkning av arbeidsavtaler. Flertallet viste også til Rt-2000-1602 (Nøkk) og til at det vil være en glidende overgang til anvendelsen av avtaleloven § 36 (dette siste var for øvrig ikke mindretallet uenig i). Siden det var tale om en standardklausul som arbeidsgiver hadde utformet, og det ikke kom tilstrekkelig klart frem at arbeidstakeren ved inngåelsen av arbeidsavtalen fraskrev seg de rettigheter han ellers hadde etter bakgrunnsretten (se nærmere nedenfor om dette), kom flertallet til at avtalebestemmelsen ikke regulerte eksistensen av selve tilbakebetalingskravet (avsnitt 58). Følgelig var flertallets konklusjon at arbeidsavtalen ikke ga Eltel rettslig grunnlag for et tilbakebetalingskrav.

Conditio indebiti

For flertallet var det da logisk å gå videre i sitt obiter dictum og ta stilling til om Eltel kunne bygge et tilbakebetalingskrav på den ulovfestede læren om conditio indebiti. For mindretallet var dette ikke nødvendig (siden det kom til at arbeidsavtalen ga grunnlag for tilbakebetalingskrav), men mindretallet ga likevel uttrykk for at det var enig med flertallet i at læren om conditio indebiti ikke ga et slikt grunnlag.

Hadde Eltel derimot varslet om feilutbetalingen og det planlagte lønnstrekket, ville selskapet ha brakt arbeidstakerne ut av god tro ved mottak av diettgodtgjørelsen

Flertallet konstaterte først, under henvisning til Rt-2010-816 (Konsesjonskraft), at læren om conditio indebiti kom til anvendelse selv om Eltel ikke utbetalte diettgodtgjørelsen i villfarelse. Deretter trakk flertallet opp vurderingstemaet – en konkret rimelighetsvurdering (jf. Rt-1985-290 (Birgo)) – som beror på en avveining av korreksjons- og oppgjørshensynet (avsnitt 60).

Flertallet kom altså til at heller ikke læren om conditio indebiti ga Eltel grunnlag for noe tilbakebetalingskrav. Det avgjørende momentet i denne vurderingen var at Eltel var klar over at selskapet feilutbetalte diettgodtgjørelse i flere måneder uten å varsle arbeidstakerne før det hadde gått relativt lang tid. Hadde Eltel derimot varslet om feilutbetalingen og det planlagte lønnstrekket, ville selskapet ha brakt arbeidstakerne ut av god tro ved mottak av diettgodtgjørelsen. Dette veide tungt og ble avgjørende, selv om flertallet også uttalte (avsnitt 63) at korreksjonshensynet står sterkt når det – som her – var en tariffavtale som var grunnlag for utbetalingene.

Hva kan vi ta med oss fra dommen?

Praktisk betydning

Dommen avklarer et lovtolkningsspørsmål som har stor praktisk betydning i det norske arbeidslivet. Det er fastslått at en slik generell avtale om lønnstrekk, som har vært vanlig å innta i norske arbeidsavtaler, ikke gir grunnlag for å motregne feilutbetalinger i fremtidig lønn. Dette står nok i motsetning til hvordan lønnstrekk ved feilutbetalinger har vært praktisert hos mange virksomheter før denne dommen kom.

Et rettmessig lønnstrekk etter arbeidsmiljøloven § 14-15 annet ledd bokstav c må som en konsekvens av avgjørelsen konkretiseres «i en slik grad at arbeidstakeren beholder forutsigbarhet for sine lønnsutbetalinger.» Selv om saken konkret gjaldt feilutbetaling av diettgodtgjørelse, er det ingen grunn til at ikke det samme skal gjelde for feilutbetaling av lønn, feriepenger og andre variable tillegg.

Dette innebærer videre at dersom arbeidsgiver har foretatt feilaktige utbetalinger av lønn, feriepenger eller andre tillegg, kan arbeidsgiver kun foreta justerende lønnstrekk dersom det inngås en avtale tidligst ved, eventuelt etter, feilutbetalingen. Først når det er konstatert at feilutbetaling har funnet sted, kan beløpet spesifiseres og partene ta stilling til om de ønsker å inngå slik avtale.

For andre typer trekk (enn feilaktig utbetaling av lønn, feriepenger og tillegg) kan kravet til konkretisering være annerledes. Høyesteretts flertall angir (avsnitt 45) hvilke situasjoner dette kan være:

«En avtale som for eksempel gir arbeidsgiveren anledning til lønnstrekk for å dekke avtalte husleie- eller kantinekostnader arbeidstakeren løpende pådrar seg, mener jeg må kunne inngås allerede i arbeidsavtalen.»

Et praktisk viktig spørsmål vil dermed bli hvor grensen skal trekkes – hva med krav som regelmessig vil oppstå, men hvor størrelsen er ukjent og kan variere betydelig, for eksempel en ordning hvor arbeidsgiver kan trekke for den delen av telefonutgifter som er til privat bruk? Under enhver omstendighet har Høyesteretts dom ført til betydelig avklaring. Den våkne avtaleforfatter vil heretter sørge for tilpassede arbeidsavtaler som spesifiserer de trekksituasjoner som er av betydning for den aktuelle virksomheten.

Det må merkes at Høyesterett (avsnitt 47) forutsetter at arbeidsgiver i slike situasjoner går i dialog med arbeidstaker før lønnstrekk gjennomføres. Høyesterett synes med andre ord å oppstille krav til saksbehandlingen, ved at det skal drøftes før trekk besluttes. Det var også før Eltel-dommen antatt at det gjelder et slikt krav (i alle fall for lønnstrekk av noe størrelse), og at dette må gjelde til tross for at drøftingskravet i arbeidsmiljøloven § 14-15 fjerde ledd konkret bare knytter seg til bokstav e (erstatningsalternativet). Det må også merkes at begrensningen i tredje ledd om at det avtalte trekk «må begrenses til den del av kravet som overstiger det arbeidstaker med rimelighet trenger til underhold for seg og sin husstand», uansett vil gjelde for lønnstrekk etter bokstav c.

Tolkning av arbeidsavtaler

Siden tvisten gjaldt rettmessigheten av et lønnstrekk som arbeidsgiver hadde foretatt, måtte Høyesterett selvsagt starte med å vurdere rettmessigheten av dette trekket. I praksis starter man imidlertid i motsatt ende: Arbeidsgiver må først ta stilling til om man har et tilbakebetalingskrav, før man tar stilling til om dette kravet kan motregnes (trekkes) i fremtidig lønn. Det siste spørsmålet, som beror på et lovtolkningsspørsmål, er nå altså langt på vei avklart. Det første spørsmålet, derimot, beror på en konkret vurdering av den enkelte avtale og den enkelte situasjon. Spørsmålet er hvilke føringer Høyesteretts dom gir i så måte.

Arbeidsgiver må først ta stilling til om man har et tilbakebetalingskrav, før man tar stilling til om dette kravet kan motregnes (trekkes) i fremtidig lønn

Det kan i den forbindelse være verdt å merke seg at Høyesteretts flertall i sitt obiter dictum tilsynelatende setter til side en relativt klar ordlyd i arbeidsavtalen under henvisning til HR-2020-1339-A (ISS). Vi har vanskelig for å være uenige med mindretallet, når det påpeker at det er vanskelig å forstå hvordan den aktuelle avtalebestemmelsen – «… kan arbeidsgiver foreta den nødvendige justeringen …» – kan forstås på noen annen måte enn at den gir arbeidsgiver krav på tilbakebetaling. Når flertallet likevel peker på ISS-dommens uttalelser om at det ved tolkning av arbeidsavtaler er «rom for ganske brede vurderinger» og bruker disse som et avgjørende argument for en (i alle fall) innskrenkende avtaletolkning, kan dette synes å gi et visst frempek om hvilken linje Høyesterett vil legge seg på i fremtidige spørsmål om tolkning av arbeidsavtaler. Det samme gjelder henvisningen til Rt-2000-1602 (Nøkk) om at det ved tolkning og utfylling av arbeidsavtaler blant annet må legges vekt på «hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen». Nøkk-dommen gjaldt rettmessigheten av en styringsrettsbeslutning, og flere har stilt spørsmål ved relevansen av denne ved andre typer arbeidsavtaletolkningsspørsmål. Med tanke på teoridebatten i etterkant av ISS-dommen er det uansett verdt å merke seg at Høyesterett her synes å signalisere at denne linjen vil bli fulgt i fortsettelsen. Se blant annet Annette Hemmingby, «I et speil, i en gåte: Styringsrett og arbeidsavtaletolkning» på s. 211–238 i boken «Styringsretten – prinsipielt, komparativt og aktuelt», Gyldendal 2021. Se også Lars Holo, «Kommentar til HR-2020-1339-A, «ISS-dommen», Juridika 5. oktober 2020.

Hva med læren om conditio indebiti?

Flertallets obiter dictum om conditio indebiti – som mindretallet ga sin tilslutning til – er neppe like avklarende som hovedspørsmålet. Riktignok avklarer Høyesterett at læren kommer til anvendelse på et krav om feilutbetaling i arbeidsforhold (avsnitt 59, med videre henvisning til Rt-2010-816 (Konsesjonskraft)). Det har i seg selv en praktisk betydning, men det er i tråd med det som tidligere har vært antatt.

Verdt å merke seg er at Høyesterett i løpet av kort tid etter Eltel-dommen har avsagt ytterligere to dommer om conditio indebiti, nemlig HR-2021-2571 (landbruksstøtte) og HR-2022-563 (advokatsalær). Det har vært anført at disse tre dommene avklarer anvendelsesområdet for læren om conditio indebiti, ved å fastslå at læren er anvendelig i alle tilfeller der betaling uten rettslig forpliktelse har forekommet. Eltel-dommen og dens begrunnelse for conditio indebiti-vurderingen har ellers fått en viss kritikk i teorien, se Oskar Otterstrøm, «Conditio indebiti – en gammel kjenning i nye klær?», Lov og Rett nr. 5, 2022.

Betydning for avtalepraksis i arbeidslivet – og mulig kritikk mot dommen

Et naturlig avsluttende spørsmål å stille er: Hvilken betydning vil Høyesteretts signaler om tolkning av arbeidsavtaler få for avtalepraksis? Det gjenstår selvsagt å se, men med den avklaring som nå har kommet, vil det være naturlig at fokus flyttes fra generelle avtaler om lønnstrekk ved feilutbetaling, over til mer konkrete avtaler for den enkelte virksomhet med sikte på å klargjøre at arbeidsgiver faktisk har grunnlag for å kreve tilbakebetaling ved eventuelle feilutbetalinger. Utformingen av arbeidsavtaler er preget av høy grad av standardisering og av at arbeidsgiver normalt er den som skriver avtalene. En annen lærdom den våkne arbeidsgiver kan ta av Eltel-dommen, knytter seg til hvordan man håndterer situasjonen når feilutbetalingen først har oppstått. Høyesterett etterlater liten tvil om at conditio indebiti-vurderingen ville kunne ha falt annerledes ut dersom Eltel hadde informert arbeidstakerne umiddelbart etter at selskapet var blitt klar over feilutbetalingen.

Utformingen av arbeidsavtaler er preget av høy grad av standardisering og av at arbeidsgiver normalt er den som skriver avtalene

Én mulig kritikk mot resultatet i dommen er at rettstilstanden kan virke prosessdrivende: Ved å gjøre adgangen til oppgjør gjennom lønnstrekk snevrere, vil man få flere diskusjoner og muligens flere søksmål som ellers ville vært unngått, og det mellom parter som samarbeider tett i et arbeidsforhold og gjerne forholder seg til hverandre daglig. Dette poenget var etter vår oppfatning også et kjernepunkt i den reelle begrunnelsen til mindretallet, jf. ovenfor.

En annen mulig kritikk går på den mer generelle betydningen man kan trekke ut av dommen når det gjelder tolkning av arbeidsavtaler. I norsk arbeidsliv er det tradisjon for å skrive korte avtaler, i visshet om at bakgrunnsretten oppstiller hensiktsmessige løsninger på spørsmål som ikke er direkte regulert i avtalen. Det er da ikke ukontroversielt å kreve at den presumptivt sterke part skal være (over)tydelig i utformingen av visse avtaleklausuler. Det kan argumenteres for at en slik linje fra Høyesterett kan lede til «amerikanske tilstander» hvor avtaledokumenter blir mer omfattende, tar opp i seg flere eventualiteter og har flere forbehold enn det som ellers er tradisjonen i det norske arbeidslivet. De færreste av oss tror nok at utviklingen hos oss vil bære helt galt av sted, men det er likevel grunn til å notere seg at utviklingen synes å gå i en retning hvor ansvaret for avtaleutformingen i økende grad flyttes til den ene parten i arbeidsavtaleforholdet.

I Eltel-dommen ga dette som nevnt det utslaget at flertallet foretok en innskrenkende fortolkning av en avtalebestemmelse som etter sin ordlyd var vanskelig å forstå annerledes enn at den ga arbeidsgiver et tilbakebetalingskrav. I den forbindelse hører det med å nevne at flertallets begrunnelse for å fravike avtalens ordlyd synes å være at «arbeidstakeren ved inngåelsen av arbeidsavtalen fraskrev seg de rettighetene han ellers har etter bakgrunnsretten» (avsnitt 58). Men den «bakgrunnsretten» førstvoterende her sikter til, knytter seg til oppgjørsformen (trekkforbudet), og ikke spørsmålet om arbeidsgiver har et tilbakebetalingskrav. Dette er to ulike spørsmål, og «bakgrunnsretten» i sistnevnte spørsmål er en (etter sin natur) uforutsigbar lære om conditio indebiti. Det er ikke enkelt å forstå resonnementet om at en generell forhåndsavtale i dette spørsmålet skal innebære noen problematisk fraskrivelse av rettigheter. At resultatet likevel ville kunne bli det samme, er en annen sak.