Ekspertkommentar
Lars Holo portrait

Kommentar til HR-2020-1339-A, «ISS-dommen» i Høyesterett

Lesetid ca. 24 minutter

Høyesterett avsa 26.6.2020 dom i «ISS-saken» som gjelder rettsvirkningene ved virksomhetsoverdragelse fra statlig til privat sektor med hensyn til oppsigelsesfrister og pensjonsrettigheter. Hvilke rettigheter kan statlig ansatte kreve videreført overfor ny, privat arbeidsgiver når virksomheten blir overdratt? Da Forsvarsbygg skilte ut renholdstjenestene og ISS Facility Services AS vant anbudet, oppsto det spørsmål om hvilke tidligere rettigheter renholderne kunne gjøre gjeldende overfor ISS. En gruppe renholdere gikk til sak mot ISS for å beholde retten til statlige oppsigelsesfrister, statlig særaldersgrensepensjon og statlig AFP. Advokat (H) og arbeidsrettsekspert Lars Holo kommenterer dommen for Juridika Innsikt. Dommen bidrar ikke til avklaring rundt rettighetsovergang for de ansatte når statlig virksomhet overfører deler av virksomheten til en privat tjenestetilbyder, skriver Holo. Han argumenterer for at Høyesterett tar feil i spørsmålet om oppsigelsesfrister og at det er rettskildemessige svakheter i drøftelsen av pensjonsspørsmålet. Ved å hoppe over gjerdet der det syntes å være lavest, har Høyesterett dessuten unnlatt å ta stilling til uavklarte spørsmål som det er stort behov for å få avklart.

Høyesterett konkluderte med at de særlige oppsigelsesfristene for statlig ansatte var individuelt avtalt og dermed omfattet av rettighetsovergangen til ISS.

1. Innledning

Høyesteretts dom 26. juni 2020 i sak HR-2020-1339-A, ISS, gjaldt rettsvirkningene av virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljøloven (aml.) kapittel 16.

209 renholdsmedarbeideres arbeidsforhold i Forsvarsbygg ble i kraft av virksomhetsoverdragelsen overført til ISS Facility Services AS (ISS) 25. april 2016. Det var enighet om at vilkårene for virksomhetsoverdragelse etter aml. § 16-1 var oppfylt. Tvisten for Høyesterett gjaldt arbeidstakernes krav om at følgende rettigheter fra arbeidsforholdet med deres statlige arbeidsgiver ble videreført i arbeidsforholdet med den private arbeidsgiveren i kraft av aml. § 16-2 om rettighetsovergang ved virksomhetsoverdragelse:

a) Oppsigelsesfristene etter tjenestemannsloven (da gjeldende lov nr. 3/1983 som ble avløst av statsansatteloven med virkning fra 1. juli 2017; lov nr. 67/2017).

b) Retten til statlig alderspensjon ved oppnådd særaldersgrense for renholdere i staten; 65 år (Fastsatt i medhold av aldersgrenseloven; lov av 21. desember 1956 nr. 1 om aldersgrenser for offentlige tjenestemenn m.fl, § 2 første ledd a. Denne pensjonsordningen er i saken omtalt som «særalderspensjon» eller «særaldersgrensepensjon»).

c) Retten til statlig AFP. De renholderne som var over 55 år på overdragelsestidspunktet, ville ikke kunne oppfylle vilkåret om forutgående tjenestetid for AFP i privat sektor som gjaldt for ISS-ansatte.

Forsvarsdepartementet besluttet at alle som var født i 1956 eller tidligere og hadde minimum 15 års ansiennitet, skulle tilbys å videreføre sine ansettelsesforhold i Forsvarsbygg frem til pensjonsalder.

Forsvarsdepartementet besluttet at alle som var født i 1956 eller tidligere og hadde minimum 15 års ansiennitet, skulle tilbys å videreføre sine ansettelsesforhold i Forsvarsbygg

Arbeidsmiljøloven kapittel 16 er med visse unntak en gjennomføring i norsk rett av direktiv 2001/23/EF om arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelse (heretter direktivet) som konsoliderer det opprinnelige direktiv 77/187/EØF slik dette var endret ved direktiv 98/50/EF.

Kommentar til HR-2020-1339-A, «ISS-dommen» i Høyesterett
Eksperten 
Lars Holo er privatpraktiserende advokat og sertifisert konfliktmekler. Han var partner i Arntzen Underland & Co fra 1993 og i Arntzen de Besche inntil i fjor. Han regnes som en av Norges fremste arbeidsrettsadvokater og har blant annet ledet Advokatforeningens Lovutvalg for arbeidsrett og Fagutvalget for arbeidsrett ved Juristenes Utdanningssenter. Holo var i 10 år det norske styremedlemmet i European Employment Lawyers’ Association.
Holo har ført en rekke prinsipielle saker for Høyesterett EFTA-domstolen Arbeidsretten og i de lavere instansene blant annet Kårstødommen (arbeidstid og reisetid) Gjensidige-saken (aldersgrensen på 67 år) og Gate Gourmet-saken (virksomhetsoverdragelse). Han er medforfatter i Arbeidsmiljøloven, kommentarutgave (Universitetsforlaget, 3. utg. 2018) (sammen Jan Fougner, Tarjei Thorkildsen og Tron Løkken Sundet) med ansvaret for blant annet kap. 16 om arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelse. 
Han er også forfatter av Ferieloven med kommentarer ( Gyldendal, 2006) og kommentaren til ferieloven i Norsk Lovkommentar på Gyldendal Rettsdata (hovedrevidert 2020). 
Holo ble cand jur. Ved UiO i 1976. Etter å ha arbeidet som konsulent hos Sivilombudsmannen og som dommerfullmektig var han advokat med egen praksis og deretter advokat i LOs juridiske avdeling. Han var LO’s observatør i forhandlingsgruppen om rettslige og institusjonelle spørsmål under forhandlingene om EØS-avtalen og han utredet sammen med advokat Ingeborg Moen Borgerud EØS-avtalens arbeidsrettslige konsekvenser. 
I 2018 ble han sertifisert mekler ved Meklingsakademiet og er engasjert i arbeidet med å promotere bruken av mekling som løsning av individuelle arbeidsrettslige konflikter og arbeidsmiljøkonflikter. Han arbeider også med varslingssaker og undervisning i arbeidsrett.

2. Oppsigelsesfristene

I ansettelseskontraktene med Forsvarsbygg var det under overskriften «Tidsrom, prøvetid og oppsigelse i arbeidsforhold» skrevet:

«Oppsigelsesfrist i medhold av tjenestemannsloven §§ 8, 9, 10 og 11.»

Renholderne krevde disse oppsigelsesfristene gjort gjeldende i arbeidsforholdet med ISS der det ellers gjennomgående gjaldt kortere oppsigelsesfrister (Fastsatt ved avtale innenfor rammene av aml. § 15-3). Kravet om å få beholde de lengre oppsigelsesfristene som gjaldt i staten, reiste to spørsmål, dels om oppsigelsesfristene hadde grunnlag i de individuelle arbeidsavtalene, og dels om tjenestemannslovens bestemmelser i seg selv utgjorde «rettigheter og plikter som følger av … arbeidsforhold» i relasjon til § 16-2 første ledd og derved rettigheter som ISS ble forpliktet til å oppfylle.

Kravet om å få beholde de lengre oppsigelsesfristene som gjaldt i staten, reiste to spørsmål

Til det første spørsmålet uttalte førstvoterende at det måtte «bero på en vurdering av det konkrete arbeidsforholdet om en rettighet eller plikt som følger av lov, også må anses å inngå i arbeidsavtalen» (avsnitt 48). Dette måtte avgjøres ved tolkning av arbeidsavtalene der ordlyden danner utgangspunktet, men «det vil være større rom for supplerende tolkningsfaktorer her enn ved tolkning av avtaler mellom jevnbyrdige parter i forretningsforhold». I det videre resonnementet avlegger førstvoterende Nøkk-dommens uttalelse om styringsrettens grenser en visitt (Rt-2000-1602 «Ved tolkingen og utfyllingen av arbeidsavtalene må det blant annet legges vekt på stillingsbetegnelse, omstendighetene rundt ansettelsen, sedvaner i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforhold og hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen»). Det er uklart hva førstvoterende mener med denne henvisningen da spørsmålet om arbeidsavtalenes klausul om oppsigelsesfrister ikke skaper tvil om innholdsmessig tolkning ved fastleggelsen av styringsrettens grenser, men hvilken rettslig status de har; er de individuelt avtalt eller er de med for å oppfylle opplysningsplikten? Her er det neppe noe å hente fra Nøkk-dommen.

Førstvoterende spør om «henvisningen i arbeidsavtalene til bestemmelsene om oppsigelsfrister i tjenestemannsloven §§ 9 til 11 medfører at det foreligger en avtalemessig binding, eller om den skal leses som ren informasjon om hva som gjelder etter loven» slik ISS anførte (avsnitt 52). Han fortsetter med å uttale at arbeidsmiljøloven åpner for begge løsninger og viser til at oppsigelsesfristene er omfattet av aml. § 14-6 første ledd om minstekravene til innholdet i skriftlig arbeidsavtale. Han uttaler at oppsigelsesfristene kan, men ikke nødvendigvis avtales. Det som for Høyesterett blir avgjørende, er formulert slik av førstvoterende:

«(53) I løpende avtaleforhold er oppsigelsesfristene blant de grunnleggende spørsmål som partene må ta stilling til. Det har derfor formodningen mot seg at avtalen for et arbeidsforhold av den art vi her står overfor, ikke skulle regulere oppsigelsesfristene. Når det ikke klart fremgår av arbeidsavtalene at henvisning til tjenestemannslovens oppsigelsesfrister kun er ment å være til informasjon, må utgangspunktet etter min mening være at oppsigelsesfristene inngår i avtalevilkårene. I og med at jeg ikke kan se at det er noen holdepunkter for det motsatte i vår sak, blir min konklusjon at henvisningen i arbeidsavtalene til oppsigelsesfristene i tjenestemannsloven §§ 9 til 11 er rettslig bindende avtalevilkår.»

Resonnementet er problematisk.

Her er det neppe noe å hente fra Nøkk-dommen

At oppsigelsesfristenes lengde har vært oppfattet som et «grunnleggende spørsmål» som de individuelle «partene må ta stilling til» ved inngåelse av arbeidsavtaler i staten, gir ikke førstvoterende noe belegg for, og fremstår som et rent postulat. Det ble ikke anført av arbeidstakerne i denne saken at de hadde deltatt i individuelle drøftelser eller forhandlinger om oppsigelsesfristens lengde ved ansettelsen i Forsvarsbygg, eller at de tillitsvalgte deltok i slike drøftelser eller forhandlinger på vegne av dem. I den utstrekning det er grunnlag for å betrakte oppsigelsesfristenes lengde for statsansatte som et «grunnleggende spørsmål», er dette et spørsmål som lovgiver har sørget for ufravikelig regulering av. Illustrerende er departementets uttalelse i forarbeidene til tjenestemannsloven av 1977 (og Ot.prp. nr. 44 (1976–1977) side 20) om oppsigelsestiden ved oppsigelse av tjenestemenn etter dagjeldende tjenestemannslov av 1918:

«Oppsigelsesfristen for tjenestemenn med 3 års tjenestetid er etter den någjeldende lovs § 20 tredje ledd fastsatt til 6 måneder, men med adgang til nedsettelse av fristen ved reglement til 3 måneder for tjenestemenn med under 6 års tjenestetid. Fra organisasjonshold er det foreslått at fristen blir satt til 6 måneder som generell regel. Tjenestemannslovkomitéen viser til at den etablerte adgangen til nedsettelse av fristen har vært forholdsvis lite nyttet i praksis.

Tjenestemannslovkomitéen har foreslått at oppsigelsesfristen for denne gruppen blir satt til 6 måneder, men til 3 måneder for tjenestemenn som er tilsatt midlertidig.

Adgangen til nedsetting av fristen ved reglement foreslås sløyfet.

Departementet mener at det bør gjelde samme oppsigelsesfrist for alle statsansatte. Når arbeidstakere blir oppsagt fordi stillingen blir nedlagt, bør alle ha såvidt lang oppsigelsesfrist som 6 måneder. Dermed unngår man også å komme i konflikt med § 58 nr. 3 i utkastet til arbeidsmiljølov, noe som ellers kunne skje ved midlertidige ansettelser av lengre varighet enn 10 år»

Oppsigelsesfristene som var fastsatt i de tre tjenestemannslovene av hhv 1918, 1977 og 1983, var ufravikelige ved individuell (forhånds)avtale. At det ikke var rettslig adgang til å inngå individuelle forhåndsavtaler om avvikende oppsigelsesfrister ved arbeidsgivers oppsigelse, er understreket i boken Norsk tjenestemannsrett, der det i kommentaren til tjml. av 1983 § 9 på side 368 er uttalt:

«Det er ikke adgang til å forhåndsavtale en annen oppsigelsestid enn det som fremgår av § 8 nr. 2, § 9 eller § 10. I disse tilfellene er lovens oppsigelsesfrister ufravikelige, til vern om arbeidstakeren. Se imidlertid § 8 note 11 om adgangen til, ved reglement å forhåndsavtale en lenger oppsigelsesfrist etter § 8 nr. i særlige tilfeller. Om adgangen til å forhåndsavtale en kortere oppsigelsesfrist i forhold til § 11, se også § 11 note 4.»

Selv ved oppsigelse fra arbeidstakeren var den individuelle avtaleadgangen strengt lovregulert, jfr. tml. 1983 § 11 som i siste ledd bestemte at kortere oppsigelsesfrister enn de lovbestemte bare kunne «fastsettes» i reglement eller tariffavtale (Norsk tjenestemannsrett, note 4 til § 11 på side 456).

Resonnementet er problematisk.

At det i de individuelle arbeidsavtalene var henvist til tjenestemannslovens bestemmelser om oppsigelsesfrister, var nødvendig for å oppfylle informasjonsplikten etter aml. § 14-6 første ledd h), selv om fristene var lovregulert ved tjenestemannsloven. Bestemmelsen har overskriften «Minimumskrav til innholdet i den skriftlige avtalen» og innledes i første ledd med følgende: «(1) Arbeidsavtalen skal inneholde opplysninger om forhold av vesentlig betydning i arbeidsforholdet, herunder …», og oppsigelsesfristene er blant disse; «h) arbeidstakerens og arbeidsgiverens oppsigelsesfrister».

Paragrafens andre ledd lyder:

«Informasjon nevnt i første ledd bokstavene g til k kan gis ved å henvise til lover, forskrifter eller tariffavtaler som regulerer disse forholdene.»

Spørsmålet om hvorvidt opplysningene i arbeidsavtalen om de enkelte rettighetene og pliktene som er nevnt i § 14-6 første ledd er individuelle avtalebestemmelser, må bedømmes særskilt for hver enkelt og ses i lys av bakgrunnen for og formålet med aml. § 14-6. Kravet om at arbeidsavtaler skal inngås skriftlig og minstekravene til innholdet ble innført i arbeidsmiljøloven av 1977 på grunnlag av EF-direktivet om skriftlig informasjon om «vilkårene i arbeidsavtalen eller arbeidsforholdet». I fortalen i direktivet er det bl.a. vist til at medlemsstatenes lovgivning «avviker sterkt på grunnleggende punkter, som f.eks. plikten til å informere arbeidstakerne skriftlig om hovedtrekkene i arbeidsavtalen eller arbeidsforholdet», at dette «kan ha en direkte innvirkning på det felles markeds virkemåte», og at det, med henvisning til traktatens art. 117 (se nærmere blant annet i boken EØS-rett av Sejersted, Arnesen, Rognstad og Kolstad, side 2) og Sosialpaktens (Pakten om grunnleggende sosiale rettigheter for arbeidstakere, vedtatt 9. desember 1989) punkt 9, «bør på fellesskapsnivå fastsettes et generelt krav om at alle arbeidstakere skal ha et dokument som inneholder opplysninger om hovedinnholdet i vedkommendes arbeidsavtale eller arbeidsforhold».

Kommentar til HR-2020-1339-A, «ISS-dommen» i Høyesterett
Rettskilde: Kommentaren til Arbeidsmiljøloven.

I direktivet art. 2 nr. 1 er det bestemt at arbeidsgiveren plikter å gi skriftlig informasjon om «hovedinnholdet i arbeidsavtalen eller arbeidsforholdet». I art. 2 nr. 2 er minstekravene til innhold listet opp, deriblant punkt g) om «lengden av de oppsigelsesfrister som arbeidsgiver og arbeidstaker skal overholde ved opphør av arbeidsavtalen eller arbeidsforholdet, eller angivelse av reglene for fastsettelse av slike frister dersom det er umulig å angi dette når opplysningene gis». I art. 2 nr. 3 heter det at informasjonen i bl.a. punkt h) «kan eventuelt gis som en henvisning til de lover, forskrifter eller vedtekter eller tariffavtaler som regulerer forholdene nevnt der».

Det fremgår at opplysningsplikten for de sistnevnte rettighetene og pliktene kan oppfylles ved henvisning til de eksterne materielle regler som regulerer forholdet. Det at opplysningen skal gis skriftlig, fyller direktivets formål om informasjon for arbeidstakeren, men innebærer ikke at en ekstern materiell regel på dette grunnlag alene blir inkorporert i de materielle avtalebestemmelsene mellom partene. Opplysningspliktens formål er utelukkende at arbeidsgiver skal informere om de regler som har anvendelse på arbeidsforholdet, og minstekravene i direktivet og loven omfatter visse eksterne regler (lov, forskrift, tariffavtale) og visse interne regler i betydningen individuelt avtalte regler.

Kommentar til HR-2020-1339-A, «ISS-dommen» i Høyesterett
RENHOLD BLE DOM: ISS-dommen handler om virksomhetsoverdragelse, og startet med en konflikt om renholdere. Illustrasjonsfoto fra Istockphoto.

Noe annet formål har ikke gjennomføringslovgivningen i Norge hatt. Minimumskravene ble gjennomført med én tilføyelse; informasjon om eventuell prøvetid (Se 1977-lovens § 58 B, jfr. Ot.prp. nr. 78 (1993–1994) kap. 2). Videre overlot direktivet til medlemsstatene å avgjøre om den skriftlige informasjonen skulle gis ensidig fra arbeidsgiver eller i form av skriftlig avtale, og Norge valgte det siste alternativet uten at dette var ment å gi den virkning at eksterne materielle regler av den grunn ble inkorporert i den individuelle arbeidsavtalen. Følgende uttalelse i proposisjonens punkt 2.4.5.1 side 11 om tjenestemannslovens oppsigelsesfrister bygger åpenbart på den forståelsen som fremstillingen foran gir uttrykk for:

«Administrasjonsdepartementet (AD) uttaler til § 55 C g) og j): «Som nevnt ovenfor vil § 55 C gjelde for arbeidstakere som omfattes av tjenestemannsloven. For fullstendighetens skyld bør det derfor i lovteksten under bokstav g) og j) vurderes en henvisning til tjenestemannsloven. I tjml. §§ 9, 10 og 11 har man regler om arbeidsgivers og arbeidstakers oppsigelsesfrister. I tjml. § 8 har man regler om prøvetid og i § 5 nr. 5 er det bestemt at tjenestemannen skal ha skriftlig underretning om tilsettingen.»

Kommunal- og arbeidsdepartementet er enig i Administrasjonsdepartementets merknad og foreslår en ny § 55 C med henvisninger til tjenestemannsloven i bokstav g) og j).»

Det kan for helhetens skyld nevnes at inkorporasjon av lovgivning i tariffavtaler er et velkjent fenomen, men da er dette avtalt mellom tariffavtalens parter (Se Arbeidsrettens dom ARD-2016-391 (AR-2016-37), med behandling av spørsmålet «om ferieloven er en del av tariffavtalen og gjort til tariffavtalenorm», avsnitt 67 flg. med henvisning til langvarig rettspraksis fra Arbeidsretten).

På denne bakgrunn er det rett og slett feil å betrakte oppsigelsesfristene som et «grunnleggende spørsmål som partene må ta stilling til», som avsnitt 53 innledes med. Når dette følges opp i neste setning med at det «derfor» må oppstilles en presumsjon for at oppsigelsesfristene er individuelt avtalt, blir også konklusjonen på dette punkt feil. Oppsigelsesfristene etter tjenestemannslovens bestemmelser var ikke avtalt og kunne ikke overføres i kraft av aml. § 16-2 første ledd som avtalte rettigheter.

Det andre spørsmålet var om tjenestemannslovens ufravikelige bestemmelser om oppsigelsesfrister i seg selv, som lovbestemte rettigheter, hører til de rettigheter som overføres ved virksomhetsoverdragelse fra statlig til privat sektor. Her er tolkningen av aml. § 16-2 første ledd sentral. Høyesterett sier at dette er «et uavklart spørsmål» og unnlater å ta stilling til det, med følgende begrunnelse:

«(55) Det er et uavklart spørsmål hvorvidt rettigheter som kun har grunnlag i lov omfattes av arbeidsmiljøloven § 16-2 første ledd, jf. formuleringen «følger av ... arbeidsforhold». Det må imidlertid være klart at det er uten betydning at en rettighet også har grunnlag i lov dersom den samtidig inngår i arbeidsavtalen. Jeg nøyer meg her med å vise til EU-domstolens dom 6. november 2003 i sak C-4/01 Martin, avgjørelsens konklusjon punkt 2 annet avsnitt. Siden jeg er kommet til at bestemmelsene om oppsigelsesfrister inngår i arbeidsavtalene, er det ikke nødvendig å ta stilling til hvordan spørsmålet ville ha stilt seg dersom fristene kun hadde vært forankret i lov.

(56) Min konklusjon er etter dette at de ansattes oppsigelsesfrister er omfattet av rettighetsovergangen til ISS Facility Services AS etter arbeidsmiljøloven § 16-2.»

Kommentar til HR-2020-1339-A, «ISS-dommen» i Høyesterett
Rettskilde: Martin-dommen i EU-domstolen.

Hadde Høyesterett konkludert korrekt i det første spørsmålet, måtte Høyesterett ha tatt standpunkt til det uavklarte spørsmålet om individuelle rettigheter som utelukkende har sitt grunnlag i lov, hører til de rettigheter som etter aml. § 16-2 første ledd kan gjøres gjeldende mot en arbeidsgiver i en sektor som den aktuelle loven etter sitt eget anvendelsesområde ikke kommer til anvendelse på.

Høyesterett avlegger i avsnitt 55 i EU-domstolens tolkningsuttalelse i Martin-saken (C-4/01, 6. november 2003), domsslutningens punkt 2 annet avsnitt, en visitt, uten å si noe om hva som kan utledes av denne henvisningen. Det fører for langt å gå dypere inn på dette her, men verken Martin-dommen eller den forutgående, svært beslektede Beckmann-dommen (EU-domstolens dom av 4. juni 2002 i sak C-164/00) kan ses å være avgjørende for vår problemstilling. Evju drøfter tolkningen av direktivet i lys av bl.a. disse dommene. Han utelukker ikke at lovbaserte rettigheter kan bli forpliktende for erververen (Se Virksomhetsoverdragelse og rettsvirkninger i boken Arbeidsrett Utvalgte artikler 2001-2010, s. 449 flg., særlig petitavsnittet på s. 463). Men han sammenfatter behandlingen med å si at spørsmålet om avgrensning mot rettigheter og plikter som bygger på lov, «er et sammensatt og vanskelig spørsmål hvor (EF-)rettspraksis er sparsom og grensedragningene usikre», og at «så vel Beckmann som Martin, og dertil Mayeur og Delahaye, kan illustrere at også svaret kan være sammensatt og bero på hvilke typer rettighetsinnhold det er tale om». Desto mer beklagelig er det at Høyesterett ikke tok stilling til om de lovbaserte oppsigelsesfristene i tjenestemannsloven videreføres i arbeidsforholdet med ISS på grunnlag av aml. § 16-2 første ledd, og med det den mulige overføringsverdien dommen kunne hatt til oppsigelsesfristbestemmelsene i den någjeldende statsansatteloven § 22.

Kommentar til HR-2020-1339-A, «ISS-dommen» i Høyesterett
Rettskilde: Artikler om arbeidsrett.

Spørsmålet om direktivet gir grunnlag for krav om økonomisk kompensasjon fra erververen for eventuelt tap av rettigheter som ikke kan kreves videreført hos erververen, er drøftet av blant annet Evju (samme artikkel, blant annet på s. 461 om privatrettslige forhold, petitavsnittet s. 463 og punkt 6.4, s. 504 flg). I ISS-saken ble det ikke fremsatt krav om kompensasjon.

3. Særaldersgrensepensjon

Tvisten gjaldt for det første spørsmålet om retten til alderspensjon fra Statens pensjonskasse ved oppnådd særaldersgrense for renholderne på 65 år var en rettighet som etter hovedregelen i aml. § 16-2 første ledd kunne gjøres gjeldende i arbeidsforholdet med ISS, og for det andre om den i tilfelle bortfalt på grunnlag av spesialbestemmelsen om tjenestepensjonsrettigheter etter tredje ledd (renholdernes oppsatte pensjon etter pensjonskasseloven ble selvfølgelig ikke berørt av overdragelsen, jfr. lov av 28. juli 1949 nr. 26 om Statens pensjonskasse § 23).

Høyesterett unnlot å ta stilling til tolkningen og anvendelsen av § 16-2 første ledd med den begrunnelse at uansett om rettighetene kommer inn under første ledd, blir de erstattet av ISS’ tjenestepensjonsordning etter tredje ledd og kunne ikke gjøres gjeldende i arbeidsforholdet med ISS.

Renholderne hadde anført at tredje ledd ikke kom til anvendelse fordi særaldersgrensepensjon må anses som en førtidspensjon som ikke kommer inn under virkeområdet for tredje ledd. Høyesterett var ikke enig i dette og uttalte bla., med understrekning her:

«(69) Jeg legger etter dette til grunn at det avgjørende for om et pensjonsforhold skal anses å falle inn under pensjonsunntaket, er om den aktuelle avgang med pensjon må anses som et uttrykk for at arbeidstageren på normalt vis avslutter sitt yrkesliv i samsvar med den generelle oppbygningen av den aktuelle pensjonsordningen. At betalingene i det ytre kom i form av pensjonsytelser, var ikke avgjørende i Beckmann- og Martin-sakene. Pensjonene ble som nevnt der utbetalt i forbindelse med henholdsvis oppsigelse og aksept av tilbud om førtidspensjon som ledd i en effektivisering. …»

Poenget med å påpeke forskjellen fra de spesielle avgangssituasjonene i Beckmann og Martin gjentas i neste avsnitt, understreket her:

«(70) …. Uansett når man går av innenfor rammene av disse reglene for alderspensjon i staten, fremstår det imidlertid som klart at dette – i motsetning til fratreden i forbindelse med effektivisering eller nedbemanning, slik tilfellet var i Beckmann- og Martin-sakene – er en normal avslutning av yrkeslivet i samsvar med det som er «fastsat ved den generelle opbygning af den pensionsordning, som arbejdstageren er tilsluttet».

Derimot er det grunn til å diskutere begrunnelsen

Konklusjonen er utvilsomt riktig. Hvis den fremtidige retten til statlig særaldersgrensepensjon i det statlige arbeidsforholdet hos overdrageren overhodet er en rettighet som er gjenstand for overføring til arbeidsforholdet i privat sektor etter § 16-2 første ledd, bortfaller den uansett fordi ISS hadde en egen tjenestepensjonsordning som oppfylte kravet i § 16-2 tredje ledd andre punktum og som hadde virkning som uttømmende tjenestepensjonsordning for de ansatte, der det selvsagt ikke fantes noen statlig særaldersgrensepensjon. At erververen ikke er forpliktet til å ha eller etablere en likeverdig tjenestepensjonsordning mht. blant annet de ytelsesarter ordningen har, er det støtte for bl.a. ved å holde flertallets bemerkninger opp mot et av mindretallenes forslag i Arbeidslivslovutvalgets utredning. Mindretallet ville begrense erververens valgfrihet ved å ha eller etablere «en likeverdig kollektiv pensjonsordning», mens flertallet ga erververen adgang til å gjøre sin allerede eksisterende kollektive pensjonsordning gjeldende for de overførte arbeidstakerne (andre punktum) eller at de sikres rett til videre opptjening etter «en annen kollektiv pensjonsordning» hvis «arbeidstakernes tidligere pensjonsordninger ikke kan videreføres etter overdragelsen» (tredje punktum) (NOU 2004:5 punkt 16.5.7 side 282–283). Erververen er ikke forpliktet til å sørge for en likeverdig ordning, verken mht. ytelsesnivåene eller ytelsenes art.

Dette er også lagt til grunn av Høyesterett, men uten nærmere begrunnelse, noe som vel har sammenheng med partenes anførsler.

Derimot er det grunn til å diskutere begrunnelsen for så vidt som Høyesterett utelukkende knytter den til EU-domstolens poengtering av at direktivets pensjonsunntak – som i motsetning til § 16-3 tredje ledd med rette kan betegnes som pensjonsunntak – tilsynelatende bare gjelder hvis tjenestepensjonsordningen krever at arbeidstakeren går av med pensjon, som «en normal avslutning av yrkeslivet». Dette drøftes nærmere i punkt 5 nedenfor.

Kommentar til HR-2020-1339-A, «ISS-dommen» i Høyesterett
Rettskilde: Norsk tjenestemannsrett.

4. Statlig AFP

En del av de overførte renholderne var over 55 år og kunne derfor ikke oppfylle vilkårene for privat AFP hos ISS. De hadde interesse av å få dom for at retten til statlig AFP ble videreført sømløst i arbeidsforholdet med ISS.

Siden AFP er basert på tariffavtale og ISS hadde reservert seg mot samtlige tariffavtaler som Forsvarsbygg var bundet av overfor renholderne, reiste denne saken spørsmål om betydningen av bestemmelsen om individuelle rettigheter basert på tariffavtaler hos overdrageren etter § 16-2 andre ledd, men Høyesterett tok ikke stilling til dette. Høyesterett kom til at «pensjonsunntaket» i tredje ledd uansett kom til anvendelse og fant det derfor «ikke nødvendig å ta stilling til anførslene knyttet til om det forelå individuelle rettigheter, om rettigheter er falt bort etter arbeidsmiljøloven § 16-2 annet ledd og om rett til AFP først oppstår på tidspunktet for uttak av AFP» (avsnitt 79).

En del av de overførte renholderne var over 55 år og kunne derfor ikke oppfylle vilkårene for privat AFP hos ISS.

Høyesterett gjentar at «pensjonsunntaket» i aml. § 16-2 tredje ledd bare kommer til anvendelse når pensjonen kommer til utbetaling ved «avgang med pensjon» i forbindelse med «avslutning av yrkeslivet», understreket her:

«(80) Når det gjelder pensjonsunntaket i arbeidsmiljøloven § 16-2 tredje ledd, tar jeg utgangspunkt i det jeg allerede har sagt i tilknytning til særalderspensjon og minner om at det følger av EU-domstolens premisser i Martin-saken at vurderingstemaet er om den aktuelle avgang med pensjonpå normalt vis avslutter sitt yrkesliv må anses som et uttrykk for at arbeidstageren  i samsvar med den generelle oppbygningen av den aktuelle pensjonsordningen. Problemstillingen her blir om det er forskjeller mellom særalderspensjon og AFP i staten som gir grunnlag for å behandle dem forskjellig i relasjon til pensjonsunntaket

Etter noen uklare betraktninger i avsnitt 82 og 83, kommer denne oppsummeringen for begge pensjonskravene i saken, med avgjørende vekt på betydningen av å «gå av med pensjon» og «på normalt vis avslutte sitt yrkesliv», igjen understreket her:

«(84) Oppsummeringsvis er mitt syn at AFP og alderspensjon fremstår som elementer i et samlet kollektivt alderspensjonssystem i staten. Hvorvidt pensjonisten formelt får samme form for ytelse gjennom hele pensjonstilværelsen, eller først én form for ytelse og så en annen, kan ikke spille noen rolle så lenge systemets hensikt og normale funksjongår av med pensjonpå normalt vis avslutter sitt yrkesliv er at når arbeidstagerne først , så er dette uttrykk for at de  i samsvar med den generelle oppbygningen av pensjonsordningene for statsansatte»

I neste punkt drøftes Høyesteretts lovforståelse nærmere, felles for de to pensjonskravene i saken.

5. Nærmere om Høyesteretts tolkning av pensjonsbestemmelsen i § 16-2 tredje ledd og anvendelsen av EU-domstolens uttalelser om direktivets pensjonsunntak

Direktivet gir medlemsstatene adgang til å unnta kollektive tjenestepensjoner fra den automatiske rettighetsovergangen som følger av hovedregelen i art. 3 nr. 1. Norge valgte i 2005-loven ikke å videreføre 1977-lovens anvendelse av unntakshjemmelen, og innførte i tredje ledd hovedregelen om at også rettigheter etter kollektive tjenestepensjonsordninger skulle omfattes av rettighetsovergangen. Den særnorske varianten av «pensjonsunntak» er atskillig mer begrenset enn direktivets hjemmel for nasjonalt pensjonsunntak. Den norske særregelen går ut på at overdragerens kollektive tjenestepensjonsordning kan erstattes med erververens allerede etablerte kollektive tjenestepensjonsordning (andre punktum). For både andre og tredje punktum i tredje ledd gjelder riktignok at erververen ikke er forpliktet til å videreføre eller etablere en likeverdig kollektiv tjenestepensjon. Erververens kollektive tjenestepensjonsordning kan, som nevnt i punkt 3 ovenfor, ha dårligere verdi for arbeidstakerne, men den må uansett oppfylle minstekravene etter en av de tre lovene om kollektiv tjenestepensjon som alle har minstekrav som lovgiver har ansett akseptable (se utdypende kommentar 2). Ordlyden i tredje punktum er heller ikke slik å forstå at når den pensjonsordning arbeidstakerne var omfattet av før overdragelsen, «av ulike grunner ikke lar seg overføre», påføres erververen andre forpliktelser enn å «sørge for at de overførte arbeidstakerne sikres rett til videre opptjening av en annen kollektiv pensjonsordning», dvs. uten krav til innholdsmessig likeverdighet.

Det er grunn til å se nærmere på Høyesteretts drøftelse av spørsmålet om de to statlige pensjonsordningene etter sin art kommer inn under det særnorske «pensjonsunntaket»

Det er grunn til å se nærmere på Høyesteretts drøftelse av spørsmålet om de to statlige pensjonsordningene etter sin art kommer inn under det særnorske «pensjonsunntaket» i tredje ledd andre punktum. Høyesterett konkluderte med at de gjør det. Konklusjonen er det ikke vanskelig å si seg enig i, men begrunnelsen er lite heldig og mangelfull.

Høyesteretts lovtolkning er basert på premisser og domsslutninger i to dommer fra EU-domstolen om tolkningen av en bestemmelse i direktivet som norsk lovgiver ikke har innført på samme måte i loven. Dette gjør Høyesterett uten å drøfte om det er et tilstrekkelig rettskildemessig grunnlag for å gjøre det. Nedenfor vil jeg gi en kort drøftelse av dette rettskildespørsmålet.

Utgangspunktet er at direktivbestemmelser som lovgiver i lovforarbeidene sier at de aktuelle norske lovbestemmelsene er ment å gjennomføre i norsk rett, på dette grunnlag skal tolkes i samsvar med gjeldende direktivtolkning (NOU 2004:5, flertallet, punkt 16.5.7 s. 382). I dette tilfellet har ikke lovgiver gitt noen slik uttalelse, og den aktuelle lovbestemmelsen benytter da heller ikke direktivets unntakshjemmel. Denne direktivbestemmelsen er ikke gjennomført i norsk rett. Sikkerhetsnettet som ligger i norsk lovgivning om kollektive tjenestepensjoner stiller arbeidstakerne atskillig sterkere enn de av medlemslandene som ikke har obligatorisk tjenestepensjon og som benytter hjemmelen til fullt unntak for overdragerens kollektive tjenestepensjon (se utdypende kommentar 3). EU-domstolens formålsbaserte tolkningsuttalelse i Beckmann og Martin om «streng» og «restriktiv» tolkning av direktivets pensjonsunntak (se Beckmann-dommen avsnitt 29 og 39, lagt til grunn også i Martin-dommen, blant annet avsnitt 5) gjelder avgrensningen av hvilke pensjonsordninger som kan unntas fullstendig fra rettighetsovergangen etter direktivets hovedregel. Denne hjemmelen til fullstendig bortfall ble benyttet i arbeidsmiljøloven av 1977, men ble ikke videreført i någjeldende arbeidsmiljølov.

Høyesteretts lovtolkning er basert på premisser og domsslutninger i to dommer fra EU-domstolen om tolkningen av en bestemmelse i direktivet som norsk lovgiver ikke har innført på samme måte i loven. Dette gjør Høyesterett uten å drøfte om det er et tilstrekkelig rettskildemessig grunnlag

Det forhold at den statlige særaldersgrensepensjonen bortfalt i sin helhet ved overdragelse til en arbeidsgiver i privat sektor, setter ikke dette i en annen stilling. Det bringer oss ikke over til bortfallshjemmelen i direktivet. Denne pensjonsordningen var en form for alderspensjon knyttet til oppnåelse av en alder og som inngår i den samlede tjenestepensjonsreguleringen for renholderne, og denne ble i sin helhet erstattet av den kollektive tjenestepensjonen som gjaldt for de ansatte i ISS slik lovgiver uttrykkelig åpnet for, selv om hovedregelen om rettighetsovergang ble innført også for kollektive tjenestepensjoner i 2005-loven.

Denne direktivbestemmelsen er ikke gjennomført i norsk rett.

Som vist i punkt 3 og 4 ovenfor har Høyesterett imidlertid uttrykt seg på en slik måte at den norske varianten av pensjonsunntak i aml. § 16-3 tredje ledd andre punktum tilsynelatende menes generelt å være begrenset til å gjelde kollektive tjenestepensjonsordningen som etter sine vilkår krever at arbeidstakeren må «gå av med pensjon» og «på normalt vis avslutte sitt yrkesliv». Det etterlates et inntrykk av at EU-domstolens tolkning av direktivets pensjonsunntak i Beckmann og Martin er avgjørende grunnlag for en slik lovforståelse. Dette kolliderer i så fall med samtlige av de någjeldende norske kollektive tjenestepensjoner som siden pensjonsreformen for tjenestepensjoner i 2011 ikke lenger er knyttet til en aldersgrense eller pensjonsalder, men som kan tas ut fra en oppnådd uttaksalder sammen med fortsatt arbeid med pensjonsopptjening i tråd med arbeidslinja. Som eksempel vises til foretakspensjonsloven som ved endringslov i desember 2010 fikk nytt kapittel II a om «Uttak av alderspensjon mv». I § 5-7a settes uttaksalderen til 62 år, og andre ledd bestemmer at det ikke kan stilles som vilkår i regelverket at alderspensjon bare kan eller må tas ut samtidig med uttak av alderspensjon fra folketrygden samt at det heller ikke kan stilles som vilkår at arbeidstakeren ikke har heltids- eller deltidsstilling i foretaket eller hos annen arbeidsgiver. Tilsvarende er bestemt i innskuddspensjonsloven § 4-4 om «[u]ttak av pensjon i kombinasjon med fortsatt arbeid» og i tjenestepensjonsloven § 4-9 som er likelydende med foretakspensjonslovens § 5-7a.

Kommentar til HR-2020-1339-A, «ISS-dommen» i Høyesterett
Hvilke rettigheter følger med når private selskaper overtar oppgaver og ansatte som tidligere var ansatt i det offentlige? ISS-dommen gir for få svar, mener arbeidsrettsekspert Lars Holo. Illustrasjonfoto fra Istockphoto.

Dette kolliderer i så fall med samtlige av de någjeldende norske kollektive tjenestepensjoner

Beckmann- og Martin-dommene ble avsagt før Arbeidslivslovutvalget avga sin utredning, og de inngikk i utvalgets fremstilling av gjeldende direktivforståelse. Med et fra det mer til det mindre-resonnement må det kunne legges til grunn at utvalget og departementet mente at lovteksten med det særnorske, svært begrensede «pensjonsunntaket» var trygt innenfor rammen for hjemmelen i direktivets art. 3 nr. 4 for fullt bortfall av overdragerens kollektive tjenestepensjon i arbeidsforhold med erverver som ikke har kollektiv tjenestepensjon overhodet, slik det er mulig i de medlemslandene som ikke har obligatorisk tjenestepensjon. Denne problemstillingen er ikke drøftet av Høyesterett, som i stedet begrenser seg til – uten analyse – å foreta en direkte anvendelse av de for norsk rett lite treffende kriteriene i premissene i Beckmann og Martin.

Denne problemstillingen er ikke drøftet av Høyesterett, som i stedet begrenser seg til – uten analyse – å foreta en direkte anvendelse av de for norsk rett lite treffende kriteriene i premissene i Beckmann og Martin.

Til tross for Høyesteretts valg av rettskilder og uttrykksmåte ved sin forståelse av virkeområdet for aml. § 16-2 tredje ledd andre setning, må det e.m.m. legges til grunn at de norske obligatoriske og strengt lovregulerte kollektive tjenestepensjonene, slik de har vært siden den arbeidslinjebaserte pensjonsreformen i 2011 med uttaksalder i stedet for pensjonsalder og uttak av pensjon sammen med fortsatt arbeid og pensjonsopptjening, er trygt innenfor anvendelsesområdet for § 16-2 tredje ledd. Og det må kunne legges til grunn at denne lovforståelsen ikke gir arbeidstakerne et dårligere vern enn direktivets minstekrav i lys av direktivets hjemmel for fullt bortfall av kollektiv tjenestepensjon ved virksomhetsoverdragelse, selv med Beckmann- og Martin-dommenes uttalelse om at direktivets hjemmel for fullstendig bortfall må tolkes strengt og restriktiv ved grensedragningen av hvilke pensjonsformer som direktivets unntak kan og ikke kan omfatte.

Utdypende kommentarer

1. Rådsdirektiv av 14. februar 1977 om tilnærming av medlemsstatenes lovgivning om ivaretakelse av arbeidstakernes rettigheter ved overdragelse av foretak, bedrifter eller deler av bedrifter (77/187/EØF), jfr. Ot.prp. nr. 71 (1991–92), dernest Rådsdirektiv 98/50/EF av 29. juni 1998 om endring av direktiv 77/187/EØF om tilnærming av medlemsstatenes lovgivning om ivaretakelse av arbeidstakernes rettigheter ved overdragelse av foretak, bedrifter eller deler av bedrifter, se Ot.prp. nr. 79 (2000–2001), og Rådsdirektiv 2001/23/EF av 12. mars 2001 om tilnærming av medlemsstatenes lovgivning om ivaretakelse av arbeidstakernes rettigheter ved overdragelse av foretak, virksomheter eller deler av foretak eller virksomheter. Det siste direktivet ble ikke ansett for å tilsi endringer av de bestemmelsene som var gjennomført i arbeidsmiljøven på grunnlag av de to første direktivene, men det ble lagt til grunn som det gjeldende direktivet i forarbeidene til någjeldende arbeidsmiljøov, se Arbeidslivslovutvalgets utredning i NOU 2004:5 kap. 16 og Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) kap. 21.

2. Lov nr. 104/2005 om obligatorisk tjenestepensjon (OTP-loven) § 2 første ledd som gir arbeidsgiverne valget mellom a) foretakspensjonsloven, lov nr. 16/2000, b) innskuddspensjonsloven, lov nr. 81/2000, og c) tjenestepensjonsloven, lov nr. 106/2013.

3. Se som eksempel uttalelsen fra Arbeidslivslovutvalget i NOU 2004:5 pkt. 16.5.3: «Unntaksbestemmelsen i direktivet er begrunnet med at varierende organisering av pensjonsordninger i medlemslandene gjør det vanskelig å gi enhetlige regler om pensjonsrettigheter på europeisk nivå.»