Dømmekraft og drømmekraft kapittel 8: «Juss con amore» – mitt liv som jurist
På universitetet tok jeg til meg en devise fra studentene: «Juss con amore». Av kjærlighet og lyst til faget. Jeg vil gjerne se mitt yrkesliv som en oppdagelsesreise gjennom mange rettsområder. Det er også mye juss i mitt eget livs største «amore», all den tid jeg har vært så heldig å være mannen til jussprofessor Lucy Smith.
Jeg har nå publisert bøker i rettsvitenskap i nesten 70 år. Min første som jusstudent. Disse memoarene i mitt nittiende år.
Mitt forfatterskap i juss må være et av de lengste som finnes. Jeg har nå publisert bøker i rettsvitenskap i nesten 70 år. Min første som jusstudent. Disse memoarene i mitt nittiende år. Ved valg av faglige emner har jeg vært en glad vandrer. I foregående kapitler har jeg delt mine tanker om min tid i Høyesterett, med vekt på prejudikat, menneskerettigheter og grunnlov, og min rolle i sameretten og debatten om sentralbanken. I dette vil jeg si litt om Lucy, min egen historie, om trådene som forbinder all min kjærlighet til faget.
Mitt yrkesliv har pendlet mellom universitet og Høyesterett – to grunnsteiner i samfunnet for uavhengig rettstenkning og rettsbruk. «Universitetet i Oslo var min første kjærlighet», skrev min ektefelle i en artikkel til min syttiårsdag i 2002. Gjennom førti år var det også mitt andre hjem. Her var mitt arbeid. Her var det jeg skrev. Her var det levende fagmiljøet med studenter og kolleger og universitetets magiske atmosfære. Både ved Universitetet og senere i Høyesterett har rettsspørsmålene tatt meg med til mange områder innenfor samfunnslivet.
Mitt yrkesliv har pendlet mellom universitet og Høyesterett – to grunnsteiner i samfunnet for uavhengig rettstenkning og rettsbruk. «Universitetet i Oslo var min første kjærlighet», skrev min ektefelle.
De mange lovutvalgene
En annen hovedlinje i mitt arbeid har vært utredning for ny lovgivning. Slike utredninger er den mest reformative delen av rettsarbeidet. For jurister den største mulighet til å påvirke fremtiden. En serie slike utvalg går som en nesten kontinuerlig tråd gjennom mitt yrkesliv og fortsetter inn i min pensjonisttid. Det begynte med regulering av erstatning for skadetilføyelse i 1960 og holdt fram til samenes og andre kystboeres rett til fiske i havet utenfor Finnmark i 2008. Emnene sprer seg over ulike deler av samfunnslivet, fra lov om pengevesen og Norges Bank til Riksrettens nye form og funksjon. Flere er av vesentlig betydning for landet som rettsstat, som administrasjonen av domstolene i samfunnet og menneskerettigheters gjennomføring i Norge.
Det begynte med regulering av erstatning for skadetilføyelse i 1960 og holdt fram til samenes og andre kystboeres rett til fiske i havet utenfor Finnmark i 2008.
Hver gang et utvalg var avsluttet, sa jeg til meg selv at fra nå av skulle det være den rene vitenskap og ikke flere lovutredninger. Men min lyst til å være der rettsreglene og fremtiden ble skapt, på kortere tid enn i rettsteorien, tok som regel overhånd. Det første utvalg jeg ledet, i 1966, gjaldt handelsrett. Senere har det gått slag i slag gjennom over 40 år. Til langt opp i pensjonistårene.
Hver gang et utvalg var avsluttet, sa jeg til meg selv at fra nå av skulle det være den rene vitenskap og ikke flere lovutredninger.
Jeg føler det føyer seg inn i en tradisjon ved mitt fakultet. Også jussprofessoren Schweigaard delte sin tid mellom universitet og politikk og en mengde kommisjoner. Jussprofessor Frede Castberg mente det juridiske forskningsarbeidet stadig mer ville skje gjennom lovutredninger. Selv har jeg i min pensjonisttid arbeidet særlig med de internasjonale urfolksrettigheter, mens min ektefelle fulgte et slags kall om barns menneskerettigheter rundt om i verden. Hennes siste vitenskapelige bidrag ble avsluttet den sommeren 2013 hun gikk bort[i]. Verket var i en felles sluttfase i livet, og Lucy etterlater seg mange spor i jussen, både som forsker, underviser og rektor.
Også jussprofessoren Schweigaard delte sin tid mellom universitet og politikk og en mengde kommisjoner.
Slekten Smith
Min fars fortellinger fra hans advokatfirma ga meg lyst til å se hva rettsstudiet var.
I et oppsummerende kapittel, vil jeg gjerne si litt om hvor jeg kom fra. Smith-slekten innvandret til Norge fra Skottland på 1600-tallet. Slektens innvandrer og stamfar i Norge var Andrew Lawrenceson Smith. Han var født i Skottland og kom som ung mann til Bergen i 1630-årene. Hans skotske familie hadde trolig en eiendom nord for Glasgow, han utdannet seg i Bergen og endte i Stavanger som treskulptør og maler. Blant annet laget han den barokke prekestolen i Stavanger Domkirke. Slektslinjen har senere vært mangslungen, med kunst og forretning, rikdom og fattigdom, teologi og kaperfart, undervisning og politikk og etter hvert et velutdannet borgerskap. Min farfar var ordfører i Arendal. Min far, Oscar, ble advokat i Oslo. Han begynte i firmaet «Bredal, Schjelderup, Fougner og Schjødt», var høyesterettsadvokat fra 1925 og var tilknyttet firmaet like til han fylte 84 år. Min fars fortellinger fra hans advokatfirma ga meg lyst til å se hva rettsstudiet var.
Min fars fortellinger fra hans advokatfirma ga meg lyst til å se hva rettsstudiet var
De fire som ga firmaet navn, var legender i jussen. Firmaets grunnlegger, Johan Bredal, stod det særlig yrkesglans av. Da høyesterettsjustitiarius Paal Berg holdt sin avskjedstale i 1946, sa han: «En rekke av utmerkede advokater har jeg i de 33 årene sett og hørt i Høyesteretts skranke. Jeg kunne nevne så mange lysende navn, men det er ett, Johan Bredals, som jeg i dag særlig må tenke på. Hans prosedyre har stått for meg som et mønster på hvordan en prosedyre skal legges an.» Ferdinand Schjelderup ble dommer i Høyesterett alt i 1928 og var en forkjemper for at Høyesterett skulle fortsatt ha kompetanse til å prøve bevisbedømmelsen i sivile saker. Han var en ildsjel og ble tidlig en av de ledende i motstandskampen under krigen. Sigurd Fougner ble dommer i Høyesterett før krigen, og hadde senere blant annet den historiske rollen som førstvoterende i retten i straffesaken mot Quisling. Annæus Schjødt fikk den historiske oppgave som aktor i Quisling-saken.
Sigurd Fougner ble dommer i Høyesterett før krigen, og hadde senere blant annet den historiske rollen som førstvoterende i retten i straffesaken mot Quisling. Annæus Schjødt fikk den historiske oppgave som aktor i Quisling-saken.
Barndomshjem og krigen
Opplevelsen av kampene i Valdres 1940 sitter spikret i minnet. En stjerneklar natt, månelys på snøen, soldatene i hvite kamuflasjedrakter, og den intense følelsen av at nå var det like før.
Jeg vokste opp i et godt, borgerlig og liberalt hjem i Oslo med mye litteratur og en mor som spilte sjakk med meg. Jeg husker min oppvekst som en tid med mye støtte og lite grenser. Det ble krig og okkupasjon. De tyske flyene fløy lavt over husene den 9. april, og vi fulgte menneskestrømmen ut av byen den 10. april, der mor med oss barn dro opp gjennom Gaustadskogen, og deretter videre den 11. april. Vi havnet i et kampområde i Valdres, der vi en natt ble evakuert til fots gjennom en norsk forsvarslinje hvor forsvarerne lå i snøen mellom trærne med sine våpen. Opplevelsen av kampene i Valdres 1940 sitter spikret i minnet. En stjerneklar natt, månelys på snøen, soldatene i hvite kamuflasjedrakter, og den intense følelsen av at nå var det like før. Vi sivile kom oss opp i sikkerhet til noen fjellgårder, og etter noen få timer kunne vi fra fjellet se og høre kampene hvor tyskerne slo seg gjennom.
Dette preget nok atskillig av mitt tenkesett. En onkel og en ung fetter ble sendt til Tyskland, og far var formann i Oslo Røde Kors.
Dette preget nok atskillig av mitt tenkesett. En onkel og en ung fetter ble sendt til Tyskland, og far var formann i Oslo Røde Kors. Jeg fikk vite lenge etter krigens slutt at en av mine eldre søstre hadde vært med i etterretningsorganisasjonen XU.
Jeg ba i min aftenbønn om et fritt Norge og at Kongen skulle komme tilbake. Men jeg lærte også om kampens grunnleggende prinsipper. På veggene hjemme hang store kart der frontlinjene løpende ble justert, særlig etter slaget om Stalingrad rundt årsskiftet 1942-43 og på vestfronten etter invasjonen i Normandie den 6. juni 1944.
Jeg ba i min aftenbønn om et fritt Norge og at Kongen skulle komme tilbake. (...) På veggene hjemme hang store kart der frontlinjene løpende ble justert, særlig etter slaget om Stalingrad rundt årsskiftet 1942-43.
Katedralskolen og jusstudent
Jeg lærte meget der og ble leder i gymnasiesamfunnet «Kattuglen». Neppe noe verv har noensinne gledet meg mer.
Freden kom, og det samme gjorde årene på Oslo katedralskole, «Katta», som mange kaller eliteskole. Jeg lærte meget der og ble leder i gymnasiesamfunnet «Kattuglen». Neppe noe verv har noensinne gledet meg mer. Så fulgte Det juridiske fakultet ved Universitetet i Oslo.
Tiltrekningen til jusstudiet var en stor frihet for studentene i dette faget, som egentlig skyldtes at universitetet slett ikke maktet å oppfylle de krav som studenter i dag vil stille til et aktivt fakultet. Men for meg passet dette aldeles utmerket. Det ble et studium hvor man selv måtte plukke det man fikk noe ut av, velge forelesningene og arbeide på egen hånd. Det var få, men omfattende, prøver, som alle forutsatte en forståelse av sammenhengen i rettssystemet. Blant annet pågikk mange grunnleggende debatter om statsstyring kontra vern av individets rettigheter, og argumentene fra disse har fulgt min generasjon av jurister.
Tiltrekningen til jusstudiet var en stor frihet for studentene i dette faget, som egentlig skyldtes at universitetet slett ikke maktet å oppfylle de krav som studenter i dag vil stille til et aktivt fakultet.
Blant annet pågikk mange grunnleggende debatter om statsstyring kontra vern av individets rettigheter, og argumentene fra disse har fulgt min generasjon av jurister.
Vivant professors – 1950-tallet: Professorenes gullalder
Det juridiske fakultetet på den tid bestod av noen få professorer, men de var sterke personligheter. De holdt sine forelesninger eller seminarer, og delte fagene mellom seg slik at den enkelte professor nærmest eide sitt eller sine fag.
Det juridiske fakultetet på den tid bestod av noen få professorer, men de var sterke personligheter. De holdt sine forelesninger eller seminarer, og delte fagene mellom seg slik at den enkelte professor nærmest eide sitt eller sine fag. I løpet av 1950-årene ble de juridiske instituttene etablert. Det medførte etter hvert et mer organisert arbeidsliv ved fakultetet og noe større åpenhet. Men den gang jeg begynte som student i 1949, i den første halvdel av det forrige århundret, styrte og arbeidet professorene på en tilbaketrukket måte, mens studentene var henvist til en eller annen lesesal – i stor grad utenfor selve universitetet – og det var betydelig konkurranse om disse plassene.
Tatt i betraktning de posisjoner juristene hadde i samfunnet – i domstoler, i forvaltningen, i næringslivet og rundt omkring i hele den sivile sektor – og betydningen av den rettstenkning studentene møtte gjennom flere år, var denne lille krets av menn (ennå ingen kvinner) en maktfaktor i samfunnet.
Professorer skrev nesten all juridisk litteratur på den tid. Tatt i betraktning de posisjoner juristene hadde i samfunnet – i domstoler, i forvaltningen, i næringslivet og rundt omkring i hele den sivile sektor – og betydningen av den rettstenkning studentene møtte gjennom flere år, var denne lille krets av menn (ennå ingen kvinner) en maktfaktor i samfunnet. De bestemte utvalget av studieemner, prioriteringen av rettskilder, den rettslige argumentasjonen i lærebøker og undervisning, organiseringen av eksamen og vurderingen av kandidatenes prestasjoner. Jeg har senere ofte tenkt på hvordan disse menn fikk utføre dette viktige samfunnsarbeid uten noen særlig diskusjon fra offentlighetens side.
Jeg har senere ofte tenkt på hvordan disse menn fikk utføre dette viktige samfunnsarbeid uten noen særlig diskusjon fra offentlighetens side.
Hvem var de, denne krets av rettsvitenskapens nasjonale ledere? De mest sentrale inkluderte:
Carl Jacob Arnholm, kjent fra privatretten. Skrev fem store bind om privatretten og var en forgrunnsskikkelse i nordisk rettssamarbeid. Det juridiske fakultet var hans hjem. Som muntlige forteller var han legendarisk – og et festfyrverkeri av frodige formuleringer.
Frede Castberg, kjent fra offentlig rett. Ble siden rektor. Hans hovedverk om fremstillingen av norsk statsforfatning, er av de verk som har øvet størst innflytelse i norsk statsliv. Hans avhandling la grunnen for læren om parlamentarismen som rettsprinsipp. Hans fortellertalent kunne gjøre en samtale med ham til en feststund og en åndelig berikelse. I rettsfilosofi kolliderte han med danske Alf Ross om hva naturrettslig tenkning betød for menneskerettighetene.
Per Augdahl, forfattet viktige bøker om obligasjonsrett og rettskildelære som gjorde obligasjonsretten til et rikere, men vanskeligere, studieområde.
Johs. Andenæs, kjent fra strafferetten. Fikk etter hvert stjernestatus og ble en rettslivets landsfader.[ii]
Kristen Andersen, kjent fra arbeidsrett, konkurranserett, erstatningsrett og kjøpsrett. Satte sitt preg på utdannelsen med skrifter som var annerledes enn annen juridisk teori. Andersen var medlem av Arbeidsretten fra 1946 og ledet den fra 1960 til 1980, da mye av det moderne, norske trepartssamarbeid mellom arbeid, kapital og stat ble til. Han var mot «skarpsindighetsjuss» og mente at moral var viktigere enn intellektuell analyse.
Sjur Brækhus ble «instituttbyggeren» ved fakultetet, særlig Nordisk institutt for sjørett. Han holdt noen av de mest lærerike, juridiske forelesninger jeg hadde i min studietid.
Fremtredende undervisere inkluderte Rolv Ryssdal, kjent fra straffeprosessen. Ryssdal ble siden høyesterettsjustitiarius og så president i Den europeiske menneskerettsdomstolen. Det var i hans periode dørene ut mot verden for alvor ble slått opp i norske rettssaler. Jens Evensen underviste i folkeretten. Han ble siden minister for havrett og la det rettslige grunnlaget for oljealderen, blant annet ved å utvide vårt sjøområde. Han spilte også en ledende rolle i å forme havets grunnlov, FNs havrettskonvensjon.
Jeg tenker tilbake på hele studietiden med enorm glede og minnes friheten uten at fakultetet plaget oss med nåtidens stadige eksamener.
Jusstudentlivet i 1950-årene
Det sosiale liv knyttet seg særlig til Juristforeningen, med debattmøter og arrangementer som revyen Cabaret Intime, Hoppeball og, Staldthing. Jeg tenker tilbake på hele studietiden med enorm glede og minnes friheten uten at fakultetet plaget oss med nåtidens stadige eksamener.
Jeg traff Lucy Dahl, som ble min kone og livsledsager. Lucy ble den første kvinnelige doktor juris, den første kvinnelige professor i rettsvitenskap og den første kvinnelige rektor ved Universitetet. Dette er jeg enormt stolt av.
Studietiden var tiden for de gode vennskap. En rekke navn er lyse skikkelser fra en herlig og lykkelig periode i livet: Harald Bjelke, Jens Bugge, Hans Jacob Bull, Jan Dahl, Dag Dirdal, Øystein Eskeland, Jon Gundersen, Birger Stuevold Lassen, Peter Lødrup, Alfred Næss, Torkel Opsahl, Arne Rikheim, Harald Schjoldager, Erling Selvig, Thorvald Stoltenberg og Ingolf Vislie. Jeg traff Lucy Dahl, som ble min kone og livsledsager. Lucy ble den første kvinnelige doktor juris, den første kvinnelige professor i rettsvitenskap og den første kvinnelige rektor ved Universitetet. Dette er jeg enormt stolt av.
Mitt lange forfatterskap
Jeg ble i studietiden redaktør av tidsskriftet «Stud.jur.» og kjempet en munter kamp mot Alfred Næss – den senere revykongen – om sjelen til bladet: jeg for en faglig profil, han for de de glade historier og bilder av sexy damer. Revykongen Alfred Næss vant.
Jeg ble i studietiden redaktør av tidsskriftet «Stud.jur.» og kjempet en munter kamp mot Alfred Næss – den senere revykongen – om sjelen til bladet: jeg for en faglig profil, han for de de glade historier og bilder av sexy damer. Revykongen Alfred Næss vant. Jeg gikk over til fagtidsskriftet «Jussens Venner» som siden utviklet seg til et av de mer sentrale, juridiske tidsskrifter. Samredaktør Jens Bugge møtte jeg for øvrig siden igjen i Høyesterett.
Jeg debuterte som skribent i Morgenbladet allerede som elev på Katta med innlegget «Aldri mer 9. april», men et seminarforedrag ble min debut som juridisk forfatter. Som student skrev jeg min første bok: Erstatning og trygd (1951).
Forfatter var også Ingolf Vislie, siden advokat, og Birger Stuevold Lassen, siden jussprofessor. Boken handler om når skadelidte i personskade har krav på erstatning, fra skadevolderen selv, eller fra forsikringsselskap eller fra offentlig dekningsordning. På denne tiden fantes det lite lovregler om dette. Jeg synes den dag i dag at boken er et fint stykke juss. Den tidlige starten skaffet meg en av de lengste forfatterskap i jussen. Også Ingolv og Birger fikk veldig lange forfatterskap. Studietiden sluttet med embetseksamen med rent laud våren 1956. Rent laud er, så vidt jeg vet, bare oppnådd fire ganger så lenge karakteren fantes.
Som student skrev jeg min første bok: Erstatning og trygd (1951).
Juridisk fakultet som mitt andre hjem
Jeg ble universitetsstipendiat i 1957 med undervisning en time per uke. Jeg husker det som å springe omkring som en ungfole mellom alle de tiltrekkende plantene i paradiset og spise for mye og planløst av fagets ulike kunnskapsområder. Jeg begynte med formuerett og folkerett. Det ble til avhandlingen Solidaritet og regress i 1962. Min «gylne tid i paradiset» resulterte også i Hovedpunkter i formueretten, forfattet sammen med den danske professor von Eyben, fra 1962. Min neste avhandling The relation between proceedings and premises kom samme år. Den handlet om folkerettsinstituttet ved den internasjonale domstolen i Haag og forholdet mellom partenes prosedyrer og domstolens begrunnelser.
Utspillet mitt, om Grunnlovens § 112, skapte litt av en storm og havnet i avisen rett før avstemningen.
En brannfakkel i striden om EF i 1972 og EU i 1994
Jeg analyserte den konstitusjonelle situasjonen og påpekte muligheten for å bruke den gamle og gode fremgangsmåten etter § 112. Det vakte sterke reaksjoner fra nei-siden som mente det var å endre spillereglene midt i det politiske spillet.
Jeg ble professor i 1964. Som professor kom jeg i det offentlige bildet et par ganger, spesielt med et utspill jeg hadde om konstitusjonelle spørsmål kort før avstemningen om EF i 1972. Utspillet mitt, om Grunnlovens § 112, skapte litt av en storm og havnet i avisen rett før avstemningen. § 112 (nå § 121) sier at forslag til endringer i Grunnloven må være fremsatt minst et år forut for et valg, slik at velgerne kan ta stilling til forslaget ved valg, og at vedtak først kunne skje etter valget med to tredjedelers flertall. Den andre bestemmelsen var den da nye § 93, som ble vedtatt av Stortinget i 1962 når det så ut som man skulle gi en rask tilslutning og følge England inn i EF. § 93 kortet ned tidsgarantien, men skjerpet flertallsgarantien fra to tredjedeler til tre fjerdedeler. § 93 ville ha vært raskere, og § 112 ville tatt lenger tid.
Jeg syntes den gang – og synes fremdeles – at politikerne hadde valgt en særdeles hasardiøs fremgangsmåte.
Jeg analyserte den konstitusjonelle situasjonen og påpekte muligheten for å bruke den gamle og gode fremgangsmåten etter § 112. Det vakte sterke reaksjoner fra nei-siden som mente det var å endre spillereglene midt i det politiske spillet. Temperaturen i de dager var for høy til en rolig vurdering av Grunnloven. Jeg syntes den gang – og synes fremdeles – at politikerne hadde valgt en særdeles hasardiøs fremgangsmåte. Man risikerte, ja, styrte så å si direkte mot en krisesituasjon hvis resultatet av folkeavstemningen ble et svakt ja-flertall – og lenge så det jo slik ut. Ja-siden ville da hatt legitimitet til å aksjonere. Men det var mer enn en fjerdedel av representantene på Stortinget som hadde et nei-standpunkt. Det ville da blitt en kamp om deres stemmer med et uvisst utfall.
Ja-siden ville hatt et lite flertall i folket og et stort flertall på Stortinget, men ikke tre fjerdedelers flertall.
Det ville blitt politisk svært spent, for å si det forsiktig. Ja-siden ville hatt et lite flertall i folket og et stort flertall på Stortinget, men ikke tre fjerdedelers flertall. Med den daværende dype splittelsen i folket ville det ha blitt en politisk og muligens konstitusjonell krise. Skjønt jeg selv hadde et ja-standpunkt, mener jeg av denne grunn at det var bra for landet at det gikk som det gikk. Noen tid etter folkeavstemningen fikk jeg en telefon fra daværende stortingspresident Bernt Ingvaldsen om hvordan Stortinget burde behandle utkastet til tilslutningstraktaten. For meg var det en utrolig opplevelse å sitte i hjertet av Stortinget, på presidentens kontor, og høre en ledende politiker undervurdere virkningen av folkeavstemningen ganske grovt. Jeg gjorde bare et lite notat til ham om et par formelle spørsmål. I ettertid har jeg sett hans reaksjon som et tegn på at selv aktører i begivenhetenes sentrum kan henfalle til helt urealistisk ønsketenkning. Året etter erkjente Stortinget at de konstitusjonelle spørsmål var for lite gjennomtenkt, men boken ble bare lukket og intet av betydning skjedde.
Skjønt jeg selv hadde et ja-standpunkt, mener jeg av denne grunn at det var bra for landet at det gikk som det gikk.
Samme spørsmål kom tilbake i 1994
I 1994, da jeg var blitt justitiarius i Høyesterett, ringte Dagbladet igjen noen dager før avstemningen, for å spørre om det jeg hadde skrevet i forrige runde. I 1972 uttrykte jeg jo forståelse for at de på Stortinget som hadde et nei-standpunkt, selv etter en rådgivende ja-avstemning av hensyn til sin velgerkrets, egen overbevisning og Stortingets suverenitet, fortsatt ville hevde et slikt nei-standpunkt. Neste morgen var bildet av meg og mine gamle uttalelser smurt opp over forsiden. Denne gangen var det ja-siden som reagerte, ikke nei-siden. Men vi var kommet tett inn på folkeavstemningen, og hele spørsmålet var snart avgjort uansett.
For meg var det en utrolig opplevelse å sitte i hjertet av Stortinget, på presidentens kontor, og høre en ledende politiker undervurdere virkningen av folkeavstemningen ganske grovt.
Grunnloven må avklares
Dette innebærer at § 112 – nå § 121 – står igjen som den nødvendige fremgangsmåten.
Jeg mener fortsatt våre politikere forsømte seg grovt ved ikke å bringe klarhet over fremgangsmåten ved en tilslutning til EU i 1972, 1994 eller nå. De forsøk som senere er gjort på å bringe klarhet i de konstitusjonelle reglene, har ikke ført fram. Grunnlovsendring med to tredjedels flertall har alltid stått som en åpen og vanlig demokratisk fremgangsmåte, men utviklingen i EU har høyst sannsynlig utelukket bruken av særregelen i Grunnlovens § 93 – nå § 115 (etter reformen i 2014). Det lar seg ikke lenger med god grunn hevde, etter den utvikling som har gjort EU til en «union», at denne union bare treffer vedtak på «et saklig begrenset område». Dette innebærer at § 112 – nå § 121 – står igjen som den nødvendige fremgangsmåten. Hvis den tid kommer at Norge slutter seg til EU, vil det etter Grunnlovens regelverk trolig skje ved ett eller flere grunnlovsvedtak, med krav om to tredjedels flertall, selv om det ved en slik avstemning – når den en gang muligens måtte komme – både vil være et slikt flertall og et tre fjerdedels flertall. For inntil den politiske meningen i folket er endret så vidt sterkt, at ingen av de tallmessige reglene lenger er aktuelle, ved siden av § 120, vil neppe spørsmålet om tilslutning til EU bli reist enda en gang i Stortinget.
For inntil den politiske meningen i folket er endret så vidt sterkt, at ingen av de tallmessige reglene lenger er aktuelle, vil neppe spørsmålet om tilslutning til EU bli reist enda en gang i Stortinget.
«The magic of the campus»
I hele min tid som lærer ved Universitetet har den løpende kontakt med studenter, «the magic of the campus» som Lucy kalte det, betydd mye. Flere av studentene ble siden gode kolleger, som Inge Lorange Backer, Trygve Bergsåker, Erik Boe, Kirsti Strøm Bull, Stein Evju, Jan Helgesen, Asbjørn Kjønstad og Frederik Zimmer. Navn som i denne sammenheng pekte over generasjonene, var Carl Jacob Arnholm, Jon Bing og Peter Lødrup.
Jeg var dekanus midt i «68-åra»”, altså på 1970-tallet. Men jeg var også Juristforeningens «Storebror» og deltok på det treårige Staldthinget, med tradisjonen Den gulblakke hoppe. Advokatbladet skrev en gang om «Lucy og Carsten Smith som feiende flott svingte seg på parketten i kostymer lånt fra Den Norske Opera. Dansetrinnene var øvd inn på stuegulvet hjemme.» Alt dette tilhører «the magic of the campus».
I hele min tid som lærer ved Universitetet har den løpende kontakt med studenter, «the magic of the campus» som Lucy kalte det, betydd mye.
Det nordiske rettssamarbeidet
Jeg kom tidlig inn i det nordiske lovsamarbeid. Jeg lærte av de eldre fagfeller, ikke minst fra svensk side, og jeg ble grepet av tanken om det kulturelle fellesskap i de nordiske land som dette samarbeid bygget på. Gjennom livet har det vært en viktig del av mitt tankegods og av min faglige virksomhet. Nordisk Tidsskrift for rettsvitenskap (TfR) var en del av det nordiske rettssamarbeid, som har spilt en betydelig rolle siden 1800-tallet, særlig i forberedelse av ny lovgivning og i kollegial kontakt mellom ulike juridiske yrkesgrupper. Dette bredere rettsfellesskapet har også hatt en vesentlig rolle i mitt liv, der jeg overtok rollen som hovedredaktør etter Carl Jacob Arnholm i en tiårsperiode inntil Birger Lassen førte det videre. Det hele begynte for meg allerede i studietiden gjennom de nordiske studentjuriststevnene. Selv fikk jeg en vidunderlig introduksjon som student gjennom stevnet i Island 1953. Her stod vi på Thingvellir og følte den gamle norrøne ånd. Jeg fikk flere venner gjennom samarbeidet, blant annet Ragnhildur Helgadottir, Thor Vilhjalmsson og Armann Snævarr, og jeg organiserte selv noen av møtene, sammen med professor W.E.von Eyben fra København. Særlig stevnene i Danmark 1968 og i Norge i 1970, på Beitostølen, lever i tankene. Møtene innholdet noe av det beste den nordiske juristverden kunne by på, og både muntert studentliv og aktiv faginnsats.
Min rettsfilosofi
Det er trolig min tilknytning til denne naturrettslige tenkning som har fått Jørn Øyrehagen Sunde til å anse meg som «ein rettsidealist».
Jeg spør meg så hvilke rettstanker jeg har stått for i alle disse årene. Mine grunnholdninger i rettstenkningen vil variere med rettsområdet. Dette betyr kanskje at jeg aldri har kommet dypt nok ned i min analyse. I første rekke er det to hovedretninger innen rettstenkningen jeg gjerne vil identifisere meg med. Den tenkning som først fanget meg i mine unge år, var den internasjonale naturrettslige begrunnelsen som bar menneskerettighetene, og som hos oss særlig hadde sin talsmann i Frede Castberg. Det er trolig min tilknytning til denne naturrettslige tenkning som har fått Jørn Øyrehagen Sunde til å anse meg som «ein rettsidealist»[iii]. De universelle menneskerettigheter bygget på tankene fra naturretten og ble forsterket gjennom verdenskrigenes lidelser. Et av de store fremskritt i den nyere tid med alle dens forferdelige konflikter, er fremveksten av en tross alt temmelig bred mellomfolkelig enighet om visse rettslige grunnprinsipper til vern om individer og mindre grupper.
Et av de store fremskritt i den nyere tid med alle dens forferdelige konflikter, er fremveksten av en tross alt temmelig bred mellomfolkelig enighet om visse rettslige grunnprinsipper til vern om individer og mindre grupper.
Den annen hovedretning er den mer nasjonale, økonomiske rett bygget på en rettsrealisme som vurderer de praktiske konsekvenser og deres nytteverdi. Både innenfor den private og den offentlige sektor har man de mange problemer hvor det dreier seg om økonomisk aktivitet, om verdiskapning og verdifordeling i samfunnet. Her ble jeg gjennom studietiden grepet av rettsrealismen – slik jeg leste den hos Ragnar Knoph og Alf Ross – og ble i det rettspolitiske arbeidet en tilhenger av nyttefilosofien, der vi samtidig har et sikkert grunnlag i en tradisjon helt fra Anton Martin Schweigaard, som formulerte den bedre enn noen, hvor han sa at man skulle søke den rettslige løsningen der det er flest atomer av nytte. Dommeren skal – som lovgiveren – finne den beste samfunnsmessige løsningen på et problem. Jeg aksepterer derfor gjerne den plassering Sunde gir meg som «ein idealist innan den rettsrealistiske tradisjonen i Noreg etter andre verdskrigen»[iv]. De løsninger bør ha prioritet som gir størst samfunnsmessig nytte. Men også denne nytten må hele tiden vurderes med et vesentlig element av sosial og individuell rettferd.
Det vil alltid være vesentlig hvilke ideer Høyesteretts dommere lar seg lede av. Retten er noe mer enn et politisk styringsmiddel.
I min avskjedstale i Høyesterett sa jeg det slik: «Det vil alltid være vesentlig hvilke ideer Høyesteretts dommere lar seg lede av. Retten er noe mer enn et politisk styringsmiddel. Den er et uttrykk for folkets kultur gjennom generasjonene. Norsk rettstenkning har lenge vært preget av realisme med vekt på nytteverdi. Den ble til som arbeidsprogram i et fattig land. Nå rykker læren om individenes og minoritetenes grunnrettigheter sterkere fram, sammen med urfolkets særlige rettskrav. I et land som er på verdens velferdstopp, og der det kulturelle mangfold blir forsterket, må også rettsordenen godta og reelt sikre de ulike livsmønstre.»
Mange vil nok først og fremst her se en tankemessig motsetning, men jeg mener det er spørsmål om en forsvarlig avgrensning mellom rettsprinsippenes rekkevidde. Samfunnslivet må ha noen rettferdige grunnprinsipper med gyldighet over lang tid. De har fått et godt uttrykk i de internasjonale konvensjoner om menneskerettigheter og nå langt på vei i det nye kapittel om slike rettigheter i Grunnloven. Jeg har alltid ment at disse bør gis en sterk og effektiv virkning, også innenfor den nasjonale rettsanvendelse ved domstoler og i forvaltningen. Så får den rettsrealistiske tenkning med samfunnsnytten – og et sterkt korrektiv av rettferdstenkning – lede rettslivet innenfor de mange ulike arenaer på det allmenne lovsnivået under den løpende tolkning, utfylling og endring.
Min vandring langs den politiske aksen
En av mine politisk radikale venner sa en gang til meg, at jeg egentlig var nokså konservativ, men på de områdene hvor jeg har ordentlig greie på ting, der blir jeg radikal. Dette var kanskje en god observasjon.
Ser jeg tilbake på mitt faglige arbeid, er bildet sammensatt. Det er nå lang tid siden jeg skrev om erstatning i 1951. Jeg har arbeidet med rettspolitiske spørsmål, og vært engasjert i flere av dem, men aldri tilknyttet noe politisk parti. En av mine politisk radikale venner sa en gang til meg, at jeg egentlig var nokså konservativ, men på de områdene hvor jeg har ordentlig greie på ting, der blir jeg radikal. Dette var kanskje en god observasjon. For det første er jeg enig i at juss har elementer i seg som er klart konservative. Vi skal jo pleie et rettssystem som er bygget opp av generasjoner og sikre en stabilitet i dette. Men vi skal samtidig sørge for fremdrift i statsskipet. Retten skal være stabil, men må bevege seg når samfunnet forandrer seg. Jeg vil tro at den innstillingen jeg var med på å fremlegge om samenes rett til fiske i havet, i en del kretser ble ansett som meget radikal. Det er kapitalinteresser med i bildet som ville komme negativt ut ved større rettigheter til kystfisket. Men samtidig vil mange mene at det å verne en gammel kultur og la kulturinteressene gå foran de økonomiske interessene, det er et ekte konservativt grep.
Vi skal jo pleie et rettssystem som er bygget opp av generasjoner og sikre en stabilitet i dette. Men vi skal samtidig sørge for fremdrift i statsskipet.
Jeg har ikke vært opptatt av å plassere meg langs en politisk akse. Jeg har følt at jeg har vandret både i den ene og den annen leir her, litt avhengig av problemenes karakter. Jeg har også trodd at jeg kanskje har gjort mer nytte for meg ved ikke å ha en partitilhørighet. Mange vil nok si at å ikke ta et skikkelig allmennpolitisk og partipolitisk standpunkt, er en form for feighet. Det forstår jeg. Men jeg har ikke følt meg tiltrukket av det partipolitiske livet. Jeg har heller ikke følt at noe enkelt parti har stått for meg som min hjemstavn. Jeg har ment at den måten jeg har arbeidet på, har hatt virkning i en del saker, og at virkningen muligens er blitt større av den grunn.
Jeg har ikke vært opptatt av å plassere meg langs en politisk akse. Jeg har følt at jeg har vandret både i den ene og den annen leir her, litt avhengig av problemenes karakter.
Hvis man lager en akse mellom det privatrettslige og det offentligrettslige, så har min motvilje mot å la meg stenge av teoretiske fagdefinisjoner vært like sterke som for partigrensene. Jeg har vandret omkring her også. Om man så satte den nasjonale rett opp mot den internasjonale, ville jeg si det samme. Heller ikke har jeg vært trofast i særlig grad mot bestemte fagdisipliner. Når jeg er i utlandet, og man spør meg hva mitt fag har vært, har jeg aldri kunnet svare klart og ordentlig på det.
Lucy Smiths barnerettighetsdag
Jeg vil avrunde mitt kapittel om «amore» med noen ord om arven etter mitt livs amore, Lucy. Hennes hjertesak var barneretten. Etter hun gikk bort i 2013, tok blant annet Norsk senter for menneskerettigheter og Barneombudet i 2014 initiativ til «Lucy Smiths barnerettighetsdag». Nå er dette en årlig begivenhet med fokus på barns rettigheter, nyligst avholdt den 23. november i 2021 med tema om barn i konflikt med loven og barnekonvensjonens artikkel 37 og 40.
Livet med Lucy var, i tillegg til våre barn og barnebarn, felles – et livslangt kollokvium – med samtaler og samarbeid.
Det er en glede at hun minnes slik. For meg minnes hun hver dag. Livet med Lucy var, i tillegg til våre barn og barnebarn, felles – et livslangt kollokvium – med samtaler og samarbeid. Jeg har mange gode øyeblikk fra vårt faglige samliv arkivert på netthinnen fra universitetet: Lucy på talerstolen i Aulaen som representant for kullets kandidater iført en vid kjole. Lucy som doktorand i Gamle Festsal i en livlig disputas, med en stor bok om det lite påaktede emnet barnerett. Lucys innsettelse som rektor – en rent magisk aften. Etter hvert ble hele verden hennes arbeidssted, ikke minst Genève, der hun arbeidet med Barnekonvensjonen.
Barnerett, ble nærmest som et kall. Det var hennes ord. Hun omtales, med rette, som barnerettens mor.
Barnerett, ble nærmest som et kall. Det var hennes ord. Hun omtales, med rette, som barnerettens mor. I begynnelsen av arbeidet merket hun at dette slett ikke var et fag med høy status som rettsvitenskap. I dag er det jo helt annerledes. Barnerett er en av de mer ekspansive delene av nyere norsk rettsvitenskap. Lucys siste bidrag var teksten «Freedom of Expression for Children» i et større verk om ytringsfrihet. Lucy hadde mange inntrengende utsagn, der kjernen var: barna er fremtiden – og faget må få en betydning i rettstenkningen som tilsvarer spørsmålenes betydning for menneskene.
Lucy var også en pioner som kvinne, den første kvinnelige doktor juris, professor i rettsvitenskap og rektor ved Universitetet i Oslo (1993–-1998). Hun påtok seg styreverv i en rekke institusjoner og selskaper i norsk og internasjonalt universitetsliv, og ofte var hun også der «første kvinne». Hun var med å knuse kvinnelige glasstak i jussen. Hun fortsatte som professor emerita og ble æret både som kommandør av St. Olavs Orden, æresdoktor ved flere universiteter og fikk ulike priser for sin barnerettslige innsats. En bygning på Universitetet på Blindern bærer i dag hennes navn. Ved inngangen til Universitetets gamle festsal står en byste av henne. Studentene i Oslo oppkalte dessuten sin største lesesal etter henne. Det er et stort livsløp jeg har fått lov til å være den nærmeste tilskueren til. I et intervju i sitt siste år, sa hun at livet har vært et langt kjede av lykkestunder. Det slutter jeg meg til, og det er både takket være Lucy og jussen, noe som gir en egen betydning, for meg, til uttrykket «juss con amore».
Fotnoter
[i] «Convention on the Rights of the Child: freedom of expression for children», p.145–-170 in The United Nations and Freedom of Expression and Information, Critical Perspectives, edited by Tarlach McGonagle and Yvonne Donders, Cambridge University Press (2015).
[ii] Se Dommersyn utenfor dommen (2012), s. 308 flg.
[iii] JØS, s. 256.
[iv] JØS, s. 257.
Carsten Smiths serie Dømmekraft og Drømmekraft
Dømmekraft og drømmekraft kapittel 7: Høyesterett og Grunnloven
Dømmekraft og drømmekraft 6: Carsten Smith om livet i Høyesterett
Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 3 Sameretten
Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 2 Menneskerettsrevolusjonen i norsk rett
Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som prejudikatdomstol
Carsten Smiths utgitte bøker
1953 Erstatning og trygd (med Birger Stuevold Lassen og Ingolf A. Vislie)
1962 Solidaritet og regress i erstatningsretten
1962 Hovedpunkter i formueretten (med W.E. von Eyben)
1962 Proceedings and Premises
1963 Garantioppgjør. Garantirett I
1963 Studier i garantiretten. Garantirett II.
1964 Forelesninger over kausjonsrett (ved O. Leira, E.S. Lund og E.C. Stolz)
1969 Nordisk rettsdebatt (red.)
1970 Forelesninger over kausjonsrett. 2. utg. (ved Hans Flock)
1975 Notater i bank- og pengeretten. 3. utg. 1979
1976 Garantikrav og garantistvern. Garantirett III.
1979 Kredittliv og rettsteori
1980 Bankrett og statsstyre
1982 Norsk rett og folkeretten (med Lucy Smith)
1992 Rettstenkning i samtiden
1996 Loven og livet
1997 Kausjonsrett. 3. utg. (ved Marianne Olssøn og Terese Smith)
2012 Dommersyn utenfor dommen (begrenset tilgang)
2022 Dømmekraft og drømmekraft (digital publisering)
Øvrig litteratur:
Festskrift til Carsten Smith, 2002 (begrenset tilgang)