Dømmekraft og drømmekraft kapittel 7: Høyesterett og Grunnloven
Høyesterett i Norge har i Norge hatt, og fått, en spesiell rolle som vokter av Grunnloven. Høyesterett fremtrer som statsmakt på to vis: saker der Høyesterett trekker opp retningslinjer for rettslivet gjennom prejudikater, og Høyesteretts rett og plikt til å prøve om Stortingets lovgivning er i samsvar med Grunnloven: prøvingsretten. I det første feltet er Høyesterett ofte et supplement til Stortingets lovgivning og i det andre skal Høyesterett vokte rettsstatens grenser for det folkevalgte flertallets myndighet. Den siste oppgaven gjelder kun ved et mindre antall saker, men disse sakene får lett offentlighetens lyskastere på seg. 2010 var et merkeår i Høyesteretts historie med tre store dommer om rettens prøvingsrett. I 2015 ble prøvingsretten grunnlovsfestet og i 2020 ble grunnlovens tekst om prøvingsretten utvidet.
Høyesterett i Norge har i Norge hatt, og fått, en spesiell rolle som vokter av Grunnloven. Høyesterett fremtrer som statsmakt på to vis: saker der Høyesterett trekker opp retningslinjer for rettslivet gjennom prejudikater, og Høyesteretts rett og plikt til å prøve om Stortingets lovgivning.
Domstolenes prøvning av lovers grunnlovmessighet skal være en garanti for individer og minoriteter som ikke har vunnet fram på den politiske arena. Grunnspørsmålet i rettspraksis er valget mellom aktivitet og tilbakeholdenhet fra Høyesterett side, mellom «judicial activism» og «judicial restraint». Spesielt to spørsmål er sentrale: om Grunnlovens forskjellige bestemmelser til vern for borgerne har samme styrke eller om domstolene bør foreta en differensiering, og om vekten skal legges på Grunnlovens opprinnelige mening eller ta mer hensyn til samfunnsutviklingen.
1814 eller samfunnsutviklingen
2010 var et merkeår i Høyesteretts historie med tre store dommer om rettens prøvingsrett.
Høyesterett utviklet i plenum i 1976 en gradering av grunnlovsvernet, og gjentok det i plenum i 1996. Det viktigste skillet er mellom bestemmelser til vern om den personlige frihet, der domstolskontrollen må være betydelig, og bestemmelser til vern om etablerte økonomiske rettigheter, der Stortingets forståelse av Grunnloven må spille en sterkere rolle for Høyesterett.
Det har vært meningsbrytning både om Høyesterett har tilstrekkelige grunner til et slikt skille, og om Høyesterett i realiteten har anvendt det. Jeg har så vel i som utenfor rettssalen gitt min tilslutning til denne relativisering, og mener at jeg i mine vota har hevdet et skarpere vern for ytringsfriheten, enn når det gjelder erstatning for ekspropriasjon og rådighetsbegrensninger over fast eiendom. Hvis noen måtte mene at dette bygger på et verdistandpunkt, har jeg ingen innvending mot det. Men det er et allment og utbredt verdistandpunkt – hjemme og ute – at personlige friheter er verdier av mer fundamental karakter enn økonomiske rettigheter. En slik rettslig gradering finner man i FNs menneskerettsarbeid, i Den europeiske menneskerettsdomstolens praksis og i atskillige forfatninger.
Grunnspørsmålet i rettspraksis er valget mellom aktivitet og tilbakeholdenhet fra Høyesterett side, mellom «judicial activism» og «judicial restraint».
Et annet kjernespørsmål er Grunnlovens forståelse i forhold til nye samfunnsspørsmål og skiftende rettsoppfatninger i et samfunn under utvikling. Det er her en internasjonal prinsippdebatt. De rettsliberale – inkludert meg selv – fremhever at en grunnlov er «a living instrument». De står mot de mer grunnlovskonservative, som fremhever at formålene med en grunnlov er at den skal bremse forandring.
Høyesterett har i flere avgjørelser tolket Grunnloven under hensyn til samfunnsutviklingen. Men det bør neppe være noe enten/eller. Grunnloven må ha en særlig sterk ryggrad under tolkningen. Men vi kan ofte ikke slå oss til ro med en 1814-oppfatning. Når det gjelder forståelsen av begreper som «Frimodige ytringer om statsstyret» i Grunnlovens § 100, kommer man riktignok langt med Eidsvollsfedrenes meninger, men naturlig nok ikke når det gjelder vern av ytelser fra et offentlig pensjonssystem. For de nye menneskerettighetene som ble lagt til Grunnloven i 2014, vil naturlig nok 2014-oppfatningen i Stortinget være særdeles tungtveiende i betydelig tid fremover. Men også disse nye bestemmelsene vil bli merket av tidens tann etter hvert som årene går.
Det viktigste skillet er mellom bestemmelser til vern om den personlige frihet, der domstolskontrollen må være betydelig, og bestemmelser til vern om etablerte økonomiske rettigheter, der Stortingets forståelse av Grunnloven må spille en sterkere rolle for Høyesterett.
Prøvingsrettens historie
I min tid i Høyesterett ble ingen lov kjent å være i strid med Grunnloven. I prøvingsrettens historie er det et spenn fra Kløfta-dommen 1976, der Grunnloven § 105 ble funnet å gripe inn i forståelsen av lovgivningen om erstatning for ekspropriasjon, til 2010, der Høyesterett fant at hele tre lover måtte settes til side for Grunnloven § 97, § 105 og (daværende) § 106. Begge gangene skapte avgjørelsene atskillig debatt. I 1976 fordi prøvingsretten lenge bare fantes i rettsteori og lærebøker, ikke i Høyesteretts praksis. I 2010 fordi prøvingsretten bare var en sedvanebestemt, ikke fastsatt i Grunnloven.
Når det gjelder forståelsen av begreper som «Trykkefrihed» og «Frimodige Ytringer om Statsstyrelsen» i Grunnlovens § 100, kommer man riktignok langt med Eidsvollsfedrenes meninger, men naturlig nok ikke når det gjelder vern av ytelser fra et offentlig pensjonssystem. For de nye menneskerettighetene som ble lagt til Grunnloven i 2014, vil naturlig nok 2014-oppfatningen i Stortinget være særdeles tungtveiende i betydelig tid fremover. Men også disse nye bestemmelsene vil bli merket av tidens tann etter hvert som årene går.
Det knyttet seg betydelig spenning til om denne sterke tilbakekomst av prøvingsretten ville ha innvirkning på innskrivning av retten i Grunnloven i reformen av Grunnloven ved 200- års jubileet.
Thorbjørn Jagland sørget i sin siste tid som stortingspresident for å nedsette et særskilt utvalg for den reformen i 2009 med lagtingspresident Inge Lønning som leder. Utvalget fikk som oppdrag å foreslå hvordan sentrale menneskerettigheter kan grunnlovfestes. Menneskerettighetsutvalget leverte sin rapport i 2011. Da den ble behandlet av kontroll- og konstitusjonskomiteen i Stortinget i 2014, holdt jeg et innlegg. Jeg kalte det «et valg av verdier»: «Hvert enkelt menneske bærer med seg noen umistelige rettigheter. Men rettsvernet må vedtas i den rette form for å få den rette virkning. Menneskerettighetenes formål er en effektiv nasjonal gjennomføring. De internasjonale kontrollorganer har viktige støttefunksjoner, men avgjørende er de nasjonale handlinger overfor landets borgere. Grunnloven er det beste rettslige virkemiddel for vår gjennomføring.»
Det springende spørsmål vil være hvor langt et politisk flertall er villig til å binde seg på forhånd til å tåle konkrete resultater som går dem imot, villig til å binde seg for å styrke samfunnets verdifundament.
Rettsliggjøring og handlingsrom
I den norske debatt ser jeg særlig to prinsipielle innvendinger. De er knyttet til begrepene rettsliggjøring og politisk handlingsrom. Rettsliggjøring av politiske spørsmål og begrensning av det politiske handlingsrom er to sider av samme sak. For menneskerettighetene er det rettsliggjøringen som skaper nødvendig rettsvern.
Menneskerettighetene står her i en særstilling, fordi begrensning av statens myndighet er selve meningen med disse rettighetene.
Den nye formålsbestemmelsen i Grunnlovens § 2 om «demokrati, rettsstat og menneskerettigheter» hadde allmenn tilslutning. Men menneskerettighetene vil vise sin karakter av rettigheter når myndighetene misliker de konkrete virkninger. Det springende spørsmål vil være hvor langt et politisk flertall er villig til å binde seg på forhånd til å tåle konkrete resultater som går dem imot, villig til å binde seg for å styrke samfunnets verdifundament.
Rettsliggjøring er et mangesidig emne, men menneskerettighetene står her i en særstilling, fordi begrensning av statens myndighet er selve meningen med disse rettighetene. Kjernen i menneskerettigheter er nettopp å binde politikken så langt disse rettighetene rekker. Man kan ikke si samtidig både at man er for menneskerettigheter og mot rettsliggjøring, skjønt en del utsagn lyder nærmest slik. Ønsker man menneskerettigheter, følger rettsliggjøringen og politisk binding med.
Ønsker man menneskerettigheter, følger rettsliggjøringen og politisk binding med.
Domstolsmakten som motmakt
Når de skrives inn i Grunnloven, griper menneskerettigheter ikke bare inn i forholdet mellom borger og stat, men i maktfordelingen mellom våre statsorganer. Rettigheter med høyere status øker domstolsmakten fordi domstolene skal tolke og anvende de høyere regler som går foran alle andre. Men grunnlovfesting er en maktforskyvning, om ikke ved rettighetenes kvantitet, så fordi domstolsmakten øker i kraft av rettighetenes kvalitet, deres stabilitet, idet de ikke lenger kan endres ved vanlig lovgivning.
Domstolsmakten blir da en uavhengig motmakt, mot de statsorganer som vil treffe menneskerettsstridige vedtak. Menneskerettighetene skal gi vern mot handlinger og unnlatelser først og fremst fra offentlige myndigheter. Det er av den grunn avgjørende med kontroll av tilstrekkelig sterke og uavhengige organer, og det er dette vi har domstoler til.
Når de skrives inn i Grunnloven, griper menneskerettigheter ikke bare inn i forholdet mellom borger og stat, men i maktfordelingen mellom våre statsorganer.
Hvem vokter vokterne?
Det gjelder her hvordan sammenvevingen skal skje i vår tid av folkestyret og av rettsstaten med sine menneskerettigheter. Folkestyret gir gjennomslag for flertallets vilje. Menneskerettighetene setter grenser for et flertall på gale veier. Men hvis domstolene er vokterne, hvem vokter vokterne? Domstolene kan strekke vernet etter rettighetene for langt, i en enkelt sak eller kanskje flere. Det er prisen det politiske flertall må betale for innskrivning i Grunnloven. I bytte får samfunnet større trygghet for vern av individ og minoritet. Nye menneskerettigheter i Grunnloven vil gi de som følger etter oss, en noe større trygghet når verdens uro med kalde vinder måtte slå inn også her i landet. Nye menneskerettigheter i Grunnloven gir et større håp om at våre barnebarn vil puste inn den samme borgerfriheten som vi gjør i dag.
Domstolsmakten blir da en uavhengig motmakt, mot de statsorganer som vil treffe menneskerettsstridige vedtak.
Menneskerettigheter inn i Grunnloven
Men hvis domstolene er vokterne, hvem vokter vokterne?
Reformen av 2014 var fullføringen av et tankemål jeg satte meg som student for sytti år siden. Denne overføring er i realiteten nærmest ugjenkallelig. En begrensning av denne overføring ville kreve nytt vedtak i Grunnlovens form. Målet ble realisert ved innsats fra krefter i mange deler av folket og offentlige organer og private organisasjoner, som ved undersøkelser, studier og debatt har holdt behovet for menneskerettighetene levende i landets meningsbrytning. Det er fint å se at arbeidet ved Institutt for menneskerettigheter har spilt en aktiv rolle. Jeg vil gjerne nevne de politikere som i siste omgang bar reformen gjennom, selv om det begrenset Stortingets egen rett til et styringsinstrument.
Så vidt jeg vet, står tre navn fram som nøkkelaktører i reformen: Thorbjørn Jagland som stortingspresident, som opprettet Stortingets menneskerettighetsutvalg, Inge Lønning som ledet utvalget og dets særdeles gode drøftelse av de konstitusjonelle spørsmål og Martin Kolberg som ledet kontroll- og konstitusjonskomiteen i Stortinget ved behandlingen av utvalgets utredning.
Det er prisen det politiske flertall må betale for innskrivning i Grunnloven.
Uenigheten om fanebestemmelsen § 92 – inkorporering
Når reglene er vedtatt, begynner tolkningen. Jeg vil gjerne kommentere tolkningen så langt, først og fremst ved «fanebestemmelsen», § 92. Denne åpningsparagrafen i kapittel E om menneskerettigheter lyder: «Statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter.» Ordlyden i § 92 peker, skjønt ikke klart, på en form for likestilling mellom menneskerettighetene i selve Grunnloven og menneskerettighetene i bindende traktater om slike rettigheter. Det vil si den rettsvirkning man gjerne kan betegne som en inkorporering, på Grunnlovens nivå, av de traktater om menneskerettigheter som er bindende for Norge.
Det var uenighet i kontroll- og konstitusjonskomiteen om en slik inkorporering. Komiteens flertall uttaler blant annet at de «mener det vil kunne oppstå misforståelser om hvilke internasjonale menneskerettigheter som har grunnlovs rang dersom henvisningen til internasjonale konvensjoner tas ut». Komiteens mindretall viser til at den endelige teksten «har en generell henvisning som inkorporerer traktater om menneskerettigheter som er bindende for Norge.». Mindretallet var ikke enig i slik inkorporering. Ved votering med subsidiær votering ble flertallets forslag enstemmig bifalt med 168 stemmer.
Nye menneskerettigheter i Grunnloven gir et større håp om at våre barnebarn vil puste inn den samme borgerfriheten som vi gjør i dag.
§ 92 i Høyesteretts tolkning: ikke inkorporasjon
Den første dom om statusen til menneskerettigheter i internasjonale konvensjoner ifølge § 92 kom fra Høyesterett den 16. desember 2016, i Holship-dommen. Førstvoterende dommer tok utgangspunkt i at ordlyden «ikke er klar». Han påpekte uttalelsen fra flertallet i kontroll- og konstitusjonskomiteen som sa at henvisningen til internasjonale konvensjoner om menneskerettigheter tar sikte på å hindre «misforståelse om hvilke internasjonale menneskerettigheter som har grunnlovs rang». Under prosedyren var denne vist til i favør av inkorporering. Men uttalelsen var, ifølge førstvoterende, vanskelig å forene med at komiteens flertall samtidig sier at «en henvisning til Norges internasjonale forpliktelser ikke vil endre dagens rettstilstand». Så følger det avgjørende resonnement:
«Hvis § 92 gir alle internasjonale menneskerettsbestemmelser som Norge var bundet av 13. mai 2014, grunnlovs rang, vil bestemmelsen ikke bare gjøre menneskerettsloven overflødig, men også de menneskerettsbestemmelser som ved grunnlovsrevisjonen i 2014 ble tatt inn i Grunnloven, og bestemmelsen ville åpenbart ha endret tidligere rettstilstand.»
På denne bakgrunn finner førstvoterende det klart at Grunnloven § 92 ikke kan tolkes som en inkorporasjonsbestemmelse, «men må forstås som et pålegg til domstolene og andre myndigheter om å håndheve menneskerettighetene på det nivå de er gjennomført i norsk rett».
Det innebærer at § 92 som første bestemmelse i det nye kapitlet, er rettslig kraftløs.
Høyesterett i plenum sluttet seg enstemmig til førstvoterendes syn, og spørsmålet må med denne avgjørelse anses avgjort. Det innebærer at § 92 som første bestemmelse i det nye kapitlet, er rettslig kraftløs. Men den uttaler da ikke mer enn det som ville ha vært gjeldende rett også uten bestemmelsen – en ren prolog.
Det er i dag flere «for Norge bindende traktater om menneskerettigheter». Men ingen bestemmelser i disse traktater har etter dette grunnlovs kraft. Rettighetene i disse traktater gjelder «på det nivå de er gjennomført i norsk rett».
Det må da undersøkes for hver traktat og eventuelt for den enkelte bestemmelse i traktaten hvilket nivå traktaten og bestemmelsen er gjennomført på i norsk rett. Man vil da kunne finne at en og samme rettsregel går igjen på flere nivåer.
Menneskerettighetene ble hentet hjem i 2014
Det blir etter dette tre ulike nivåer av menneskerettigheter i norsk rett. For det første de rettigheter som er fastlagt i Grunnloven. For det andre de rettigheter som er fastlagt i de konvensjoner som ifølge menneskerettsloven § 2 «skal gjelde som norsk lov», og som ifølge § 3 «skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning». For det tredje de rettigheter som er fastlagt i konvensjoner inkorporert i vanlig «annen» lovgivning, og som i prinsippet har lovs trinnhøyde. Rettighetene i gruppe nummer to, som får en mellomstilling mellom rettighetene på Grunnlovens nivå og de på vanlig lovs nivå, kan man noe upresist betegne som halv-konstitusjonelle rettigheter.
Dette innebærer, som sagt, at Grunnlovens § 92 ikke løfter noen internasjonale menneskerettskonvensjoner opp på Grunnlovens nivå.
Dette innebærer, som sagt, at Grunnlovens § 92 ikke løfter noen internasjonale menneskerettskonvensjoner opp på Grunnlovens nivå. Heller ikke den europeiske menneskerettskonvensjon EMK som ellers har en fremskutt plass i Høyesteretts praksis. Men mange av rettighetene etter EMK har nå fått sin selvstendige plass i Grunnloven. Det er da rettighetene slik de står i Grunnloven, som skal ha prioritet ved rettsanvendelsen.
Slik er situasjonen hvis rekkevidden av en menneskerettighet blir forstått forskjellig av Høyesterett på grunnlag av Grunnloven og av Den europeiske menneskerettsdomstolen ved tolkning av EMK. Man kan nok finne uttalelser i favør av universaliteten ved menneskerettighetene som vil gi prioritet til den tolkning som har basis i de internasjonale organene for håndheving av rettighetene. Men det er – som uttalt av Høyesterett også etter reformen av 2014 – Høyesterett selv som har ansvaret etter vår forfatning for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens bestemmelser om menneskerettigheter. Det var dette som lå i argumentasjonen når det i 2014 ble hevdet at en reform ville «hente menneskerettighetene hjem».
Men mange av rettighetene etter EMK har nå fått sin selvstendige plass i Grunnloven. Det er da rettighetene slik de står i Grunnloven, som skal ha prioritet ved rettsanvendelsen.
Rettigheter reiser opp den rettspolitiske stigen
Noen rettsregler har en slik rettspolitisk styrke at de har «klatret» opp stigen like til Grunnloven. Da menneskerettsloven ble vedtatt i 1999, var det kun tre traktater som fikk halv-konstitusjonelle rettigheter, det vil si at de «ved motstrid går foran bestemmelser i annen lovgivning»: den europeiske menneskerettighetskonvensjon EMK, FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter ØSK og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter SP. Senere ble også konvensjonen om barnets rettigheter inkludert i denne eksklusive gruppen. Ved reformen av Grunnloven ble barns rettigheter forhøyet til en egen paragraf i Grunnloven, som ikke er så detaljert som barnekonvensjonen, men som vil bli tolket i lys av konvensjonen. Deretter fulgte kvinnene ved at «kvinnekonvensjonen» om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner ble inkorporert på det høyere trinn for traktater i menneskerettsloven, og deretter, ved reformen av Grunnloven, ble omfattet av den allmenne regel at «Alle er like for loven», og «Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling.»
Det var dette som lå i argumentasjonen når det i 2014 ble hevdet at en reform ville «hente menneskerettighetene hjem».
Ved voteringen i 2014 over de nye bestemmelser i Grunnloven var det noen av de typer rettigheter som er traktatfestet i FNs 1966 konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter ØSK, som ikke samlet tilstrekkelig to tredels flertall til å bli vedtatt. Det ble votert over tre ulike tekster om «levestandard» og «helsehjelp» som ikke nådde fram. Men 1966 konvensjonen ØSK har bestemmelser både om «levestandard» (artikkel 11 g) og «helsestandard» (artikkel 12) som allerede er inkorporert «som norsk lov» i menneskerettsloven med forrang «foran bestemmelser i norsk lovgivning». Denne avvisningen til grunnlovsnivå gjelder imidlertid ikke forrangen etter menneskerettsloven. Voteringen i 2014 har ikke grepet inn i rekkevidden av 1966 konvensjonen ØSK, selv om voteringen viser at Stortingets syn er tvilende overfor en særlig trinnhøyde for denne typen av rettigheter. ØSK har fortsatt sin halv-konstitusjonelle stilling etter loven av 1999, selv om reformarbeidet i 2014 ikke ville tildele noen av dens bestemmelser Grunnlovens styrke.
Da menneskerettsloven ble vedtatt i 1999, var det kun tre traktater som fikk halv-konstitusjonelle rettigheter, det vil si at de «ved motstrid går foran bestemmelser i annen lovgivning»: den europeiske menneskerettighetskonvensjon EMK, FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter ØSK og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter SP. Senere ble også konvensjonen om barnets rettigheter inkludert i denne eksklusive gruppen.
Prøvingsretten styrkes: 1976 og 2010
I den første etterkrigstiden, under gjenreisningen, ny sosial fordeling og oppbygging av velferdsstaten, leste også Høyesterett ny lovgivning i fellesskapets ånd. Men i 1976, i Kløfta-dommen, da denne linjen ble brutt, markerte Høyesterett at prøvingsretten også var en prøvningsplikt. I det neste og store året i prøvingsrettens historie, 2010, satte Høyesterett til side to nye lover med et delt Storting bak lovene, mens et mer samlet Storting stod bak den tredje. Lovene gjaldt sterkt ulike saksforhold, én om skatt i næring, én om statens bruk av kirkeeiendom og, én om straff for krigsforbrytelser. Disse avgjørelsene er sentrale i Høyesteretts nyere historie.
Men i 1976, i Kløfta-dommen, da denne linjen ble brutt, markerte Høyesterett at prøvingsretten også var en prøvningsplikt.
Rederiskatt-dommen 2010
Den første avgjørelsen, om rederiskatt, gjaldt en omlegging av skatteordningen.[i] Etter omleggingen ble skipsfartsinntekter «fritatt for skatteplikt». Men reglene for overgangen sa at rederier som hadde uskattede midler etter den gamle ordningen, med et latent skatteansvar, måtte nå innbetale deler av denne latente skatten. Ombyttingen fra latent skatteansvar til aktualisert ansvar var en skjerpning av ansvaret, som var tilsiktet. Det var «ikkje tvilsamt», ifølge førstvoterende, at det er «ein monaleg auke», og at det i lovendringen «ligg ein markert tilbakeverknad». Dernest finner han – etter en nærmere analyse av den nyere rettspraksis – at forholdet til Grunnloven § 97 beror på hvor sterkt elementet av tilbakevirkning er. I denne sak var det «hendingar og disposisjonar som fann stad i tidligare år», som ble rammet av mer omfattende skattlegging. Etter hans syn «hadde reiarlaga ei rettkomen forventing om at skattespørsmålet var avgjort for tida fram til det kom nye reglar, og at nye reglar på vanleg måte skulle gjelde framover».
Disse avgjørelsene er sentrale i Høyesteretts nyere historie.
Staten gjorde gjeldende et «pakkeargument» om at man måtte se på helheten i det reviderte skatteregimet. For Høyesterett ville det imidlertid være en forskjellsbehandling om tilbakevirkningen for det enkelte rederiet måtte vurderes ut fra totalløsningen for rederinæringen. Stortinget hadde gjort en omfattende behandling av forholdet til Grunnloven. Men, sier førstvoterende med en dommers nødvendige selvtillit, når Stortinget har gjort vurderingene ut fra «ei anna norm (…) . . . enn den eg meiner må nyttast», er det vanskelig å legge vekt på Stortingets avveining.
Tomtefeste-dommen 2010
Den andre avgjørelsen, om tomtefeste, gjaldt festeforhold der tomtene var eid av Opplysningsvesenets fond.[ii] Spørsmålet var om reglene kunne endres gjennom ny lov og forskrift uten hinder av (daværende) Grunnlovens § 106, som talte om «det Geistligheden beneficerede Gods». Høyesteretts dom inneholder en storartet, historisk fremstilling om kirkens eiendom fra middelalderen. På Eidsvoll ble det kamp mellom kirkens og bøndenes interesser, og § 106 ble i første omgang vedtatt med 69 mot 40 stemmer. Det betydelige mindretall ønsket at staten kunne benytte midlene på en friere måte. Spørsmålet i saken var om en ny lov av 2008 kan si at statens instruks om festeavgift i statsstyrte virksomheter skal gjelde også her, idet instruksen har særregler til gunst for festeren.
Førstvoterende fant at tidligere lov konsekvent har fastholdt at kapitalen skal sikres, og at det må sørges for en rimelig avkastning av verdiene. Statens instruks innebærer at det vil skje en systematisk og betydelig reduksjon av fondets midler. Det betyr at instruksen pålegger fondet å ivareta samfunnsinteresser og private særinteresser på bekostning av de formål som Grunnlovens regel skal ivareta. «Skal prøvingsretten ha noen realitet, må domstolene i et slikt tilfelle benytte den.» Det ble 9 mot 4 stemmer.
Krigsforbryterdommen 2010
Den tredje dom bringer oss til forbrytelser mot menneskeheten og krigsforbrytelser på Balkan i 1990-årene.[iii] Spørsmålet var om nye og strengere bestemmelser om disse forbrytelser, som trådte i kraft i 2008, kunne anvendes på handlinger begått i 1992. Saken vekket debatten om Klinge-saken fra 1946. Klinge var en tysk Gestapo-mann som ble dømt til døden etter anordning av 4. mai 1945, og dommen var en retningsviser for andre tilfeller der tyske krigsforbrytere fikk dødsstraff i Norge. Førstvoterende, som den gang i 1946 var talsmann for flertallet, sa da blant annet: «De utenlandske krigsforbrytere som dømmes i Norge vil ikke bli (…) . . . idømt en straff som ikke tidligere kunne idømmes – selv om en antar at norsk domstol ikke uten anordningen av 1945 kunne gjøre det (…) . . .. Tiltalte i denne sak er blitt dømt for handlinger som, på det tidspunkt da de ble foretatt, etter folkeretten var forbrytelser og kunne straffes med den strengeste straff.».
Dette var Klinge-saken fra 1946 «revisited» i Høyesterett mer enn sytti år senere.
Førstvoterende i vår sak fra 2010 sier tvert om at denne begrunnelsen ikke kan opprettholdes og finner grunn til å fremheve det som talsmannen for mindretallet i Klinge-saken fra 1946 uttalte, blant annet: «Grunnlovens § 97 må med andre ord oppfattes således at den fullstendiggjør det fundamentale prinsipp som er uttalt i § 96, at ingen kan straffedømmes uten etter lov. Dette prinsipp forutsetter at loven er vedtatt allerede før den forbryterske handling er forøvet, og denne konsekvens er det vår Grunnlov har trukket i sin § 97.» Førstvoterende fra 2010 sier så uttrykkelig: «Dette er jeg enig i.» 11 dommere sa seg enige og 6 stemte mot.
Dette var Klinge-saken fra 1946 «revisited» i Høyesterett mer enn sytti år senere. Selv skrev jeg om den i et seminarforedrag i 1959, bearbeidet i 1978.[iv] Jeg stilte da spørsmålene: Er avgjørelsen en milepæl i rettsutviklingen – når det gjelder fremveksten av et individuelt ansvar overfor krigens lover og sedvaner, og når det gjelder norske domstolers bruk av internasjonale rettsprinsipper? Eller hviler avgjørelsen som en skygge over rettsoppgjøret – ved at domstolene ikke håndhevet i tilstrekkelig grad våre grunnlovbestemte garantier for rettssikkerhet?
Saken i 2010-utgaven gjelder valget mellom nye straffebestemmelser av 2008 og bruk av Grunnlovens § 97. Bruk av straffeloven ville gi prioritet til en streng gjennomføring av de internasjonale regler om krigsforbrytelser og forbrytelser mot menneskeheten, mens bruk av Grunnlovens § 97 ville gi prioritet til en streng gjennomføring av de nasjonale garantier for rettssikkerhet.
Etter som årene gikk og krigen i Norge kom på avstand, ble min respekt for mindretallet i avgjørelsen av 1946 stadig større.
Som student i 1950-årene var det enklere å analysere Klinge-dommen fra 1946, enn å ta standpunkt, selv om flere spørsmål var vanskelige. Jeg husker hvordan jeg analyserte og drøftet og skrev. Etter som årene gikk og krigen i Norge kom på avstand, ble min respekt for mindretallet i avgjørelsen av 1946 stadig større. Det er i ethvert fall godt for vår rettshistorie at avgjørelsen også hadde en slik dissens.
2010 var rettens opprør
Høyesterett har i 2010 foretatt «opprøret» med disse tre saker. Allerede dette antallet viste at prøvingsretten var noe mer enn en lærebokregel. Sakene hadde dessuten ulik rettslig karakter, og spente over et ganske omfattende rettsområde, så prøvingsretten ble en langt mer klar realitet enn tidligere. Hva ble så de videre konsekvensene av Høyesteretts historiske bruk av prøvingsretten fra 2010? Reaksjonene på denne utviklingen var relativt milde. Det ble en del kritikk i den offentlige debatt, fra engasjerte jurister så vel som stortingspolitikere. Den videre utviklingen gikk raskt. Grunnlovsreformen i 2014 medførte at saksområdet for grunnlovsprøvning ble vesentlig større. Kapitlet om menneskerettigheter inneholdt en rekke nye regler som nå stod klare til å måle seg mot lovgivningen.
Prøvingsretten inn i Grunnloven § 89 i 2015
Grunnlovfesting av domstolenes prøvingsrett ble riktignok ikke med i grunnlovsreformen av 17. mai 2014. Jeg tenkte den gang at da har Stortinget kanskje lagt spørsmålet i skuffen, og like gjerne det som en dårlig variant. Men den 1. juni 2015 kom den gode meldingen at det var truffet vedtak, med en klar og enkel tekst, under kapitlet om «Den dømmende makt», og ikke begrenset til menneskerettigheter, og dessuten ledsaget av en debatt der hovedinntrykket var en sterk tilslutning fra det politiske liv til prøvingsretten som en viktig del av demokratiet.
Jeg tenkte den gang at da har Stortinget kanskje lagt spørsmålet i skuffen, og like gjerne det som en dårlig variant.
Stortinget vedtok prøvingsretten i Grunnloven § 89 med 150 mot 17 stemmer. Senterpartiet og Sosialistisk Venstreparti stemte mot.
Ved den «lille reformen» i 2015 med § 89 ble prinsippet om Høyesteretts rett og plikt til lovprøvning omdannet fra en sedvanerett – som fremdeles i noen grad var omtvistet – til å bli en klar og positiv rett i Grunnloven. Den fastslår prøvingsretten i samme omfang som den innarbeidede sedvaneretten. Harmonien mellom Høyesterett og de rent politiske statsmakter var på et høydepunkt.
Samlet sett har Høyesteretts gamle lovprøvingsrett, innført gjennom Høyesteretts praksis på 1800-tallet, fått en renessanse i reell utvidelse og formell anerkjennelse på 2000-tallet.
Den nye § 89 av 2015 lød slik: «I saker som reises for domstolene, har domstolene rett og plikt til å prøve om lover og andre beslutninger truffet av statens myndigheter strider mot Grunnloven.»
Prøvingsretten endres i 2020
Men bestemmelsen ble endret allerede i 2020. Ved innstilling fra Stortingets kontroll- og konstitusjonskomite ble det på grunnlag av forslag fra representanten Michael Tetzschner med flere fremmet en ny tekst. Begrunnelsen var å klargjøre at det «ikke er loven som sådan som er gjenstand for domstolenes kontroll», slik ordlyden «kunne tyde på».[v] Slik «abstrakt kontroll» er et typisk kjennetegn ved spesialiserte konstitusjonsdomstoler i og utenfor Europa. Det norske systemet for domstolskontroll har rettet seg mot lovens anvendelse i den enkelte sak («konkret kontroll»), og det var utvilsomt dette Stortinget tok sikte på å grunnlovfeste.
Ved den «lille reformen» i 2015 med § 89 ble prinsippet om Høyesteretts rett og plikt til lovprøvning omdannet fra en sedvanerett – som fremdeles i noen grad var omtvistet – til å bli en klar og positiv rett i Grunnloven.
Videre viser flertallet til at bestemmelsens innhold ikke bare skal gjelde domstolskontrollen med regjeringens og forvaltningsapparatets respekt for Grunnloven, men at den også omfatter forvaltningens binding til loven, altså legalitetskontroll. Domstolskontrollen gjelder ikke bare beslutninger av «statens» myndigheter, men alle avgjørelser som treffes under utøving av offentlig myndighet. At kontrollen både omfatter kommuner mv. og private (organisasjoner mv.) som utøver offentlig myndighet i kraft av lov, er utvilsomt allerede i dag.
Høyre, Arbeiderpartiet og Senterpartiet stemte for. De øvrige partier og en uavhengig representant mente at endringene ikke var tilstrekkelig belyste og skapte ny usikkerhet som ville være uheldig.
Den nye § 89 av 2020 lyder etter dette slik: «I saker som reises for domstolene, har domstolene rett og plikt til å prøve om det strider mot Grunnloven å anvende en lovbestemmelse, og om det strider mot Grunnloven eller landets lover å anvende beslutninger truffet under utøving av offentlig myndighet.»
Konklusjon om prøvingsrett
Statslivet hadde tålt en sterk bruk av prøvingsretten. Man må kunne trekke den konklusjon at prøvingsretten som gjeldende rettsprinsipp for tiden står sterkere enn noensinne. Samtidig må vi anta at diskusjonen om denne retten – ikke minst når kapitlet i Grunnloven om menneskerettigheter skal tolkes inngående – vil øke og bli hardere.
Fotnoter
[i] Rt. 2010, s. 143.
[ii] Rt. 2010, s. 535.
[iii] Rt. 2010, s. 1445.
[iv] Lillehammermøtet, Juridisk Studentutvalg) (1959), s. 162 flg. Og «Grunnloven og folkeretten ved krigsforbrytelser» i Statsliv og rettsteori (1978), s. 22 flg.
[v] Se s.st. s. 3-4.
Carsten Smiths serie Dømmekraft og Drømmekraft
Dømmekraft og drømmekraft 6: Carsten Smith om livet i Høyesterett
Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 3 Sameretten
Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 2 Menneskerettsrevolusjonen i norsk rett
Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som prejudikatdomstol
Carsten Smiths utgitte bøker
1953 Erstatning og trygd (med Birger Stuevold Lassen og Ingolf A. Vislie)
1962 Solidaritet og regress i erstatningsretten
1962 Hovedpunkter i formueretten (med W.E. von Eyben)
Dømmekraft og drømmekraft 6: Carsten Smith om livet i Høyesterett
1962 Proceedings and Premises
Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
1963 Garantioppgjør. Garantirett I
Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 3 Sameretten
1963 Studier i garantiretten. Garantirett II.
Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 2 Menneskerettsrevolusjonen i norsk rett
1964 Forelesninger over kausjonsrett (ved O. Leira, E.S. Lund og E.C. Stolz)
Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som
Dømmekraft og drømmekraft 6: Carsten Smith om livet i Høyesterett
prejudikatdomstol
1969 Nordisk rettsdebatt (red.)
Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
1970 Forelesninger over kausjonsrett. 2. utg. (ved Hans Flock)
1975 Notater i bank- og pengeretten. 3. utg. 1979
Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 3 Sameretten
1976 Garantikrav og garantistvern. Garantirett III.
Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 2 Menneskerettsrevolusjonen i norsk rett
1979 Kredittliv og rettsteori
1980 Bankrett og statsstyre
Dømmekraft og drømmekraft 6: Carsten Smith om livet i Høyesterett
Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
1982 Norsk rett og folkeretten (med Lucy Smith)
1992 Rettstenkning i samtiden
1996 Loven og livet
Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 3 Sameretten
1997 Kausjonsrett. 3. utg. (ved Marianne Olssøn og Terese Smith)
2012 Dommersyn utenfor dommen (begrenset tilgang)
2022 Dømmekraft og drømmekraft (digital publisering)
Øvrig litteratur:
Festskrift til Carsten Smith, 2002 (begrenset tilgang)
Les mer om Grunnloven på Juridika
Ola Mestad (red.) Dag Michalsen (red.): Lovkommentar til Grunnloven 1814-2020
Andenæs/Galtung: Grunnloven vår
Andenæs/Fliflet: Statsforfatningen i Norge
Anine Kierulf: Grunnloven som irrelevant rettskilde
Jens Edvin Skoghøy: Menneskerettighetene i Grunnloven
Eirik Holmøyvik: Tolkingar av Grunnlova. Om forfatningsutviklinga 1814-2014
Eivind Smith: Konstitusjonelt demokrati
Benedikte Høgberg: Statsrett
Ola Mestad i podkast Takk og Lov om den historiske kampen om endringer i Grunnloven
Juridika Innsikts serie om vern av rettsstaten, 2021
1. – Norge bør få seg en rettsstatspolitikk
2. Tåler den norske rettsstaten en krise?
3. Forvaltningen kan bli en systemisk trussel for rettsstaten