En modig kvinne i Polen

Polens høyesterettspresident Małgorzata Gersdorf forsvarer domstolenes uavhengighet ved å nekte Polens regjering kontroll over hvem som skal være landets høyesterettsdommere. Regjeringen søker å ta hele Polens dommerstand i sitt jerngrep.

Dommere må være uavhengige. De kan ikke danse rytmisk til takter fra et politisk parti. Det er en viktig garanti for en rettsstat. Og i Europa i dag er denne garantien under farlig sterkt press i EU-landet Polen. Regjeringen har allerede tatt kontroll over landets konstitusjonsdomstol. Den har ennå ikke klart å ta over landets Høyesterett, som ledes av Małgorzata Gersdorf (66). Gersdorf er derfor den tredje juridiske helten jeg presenterer i serien om «jussens helter» .

Som president i Polens Høyesterett viser den tidligere jussprofessoren Gersdorf stort mot ved å ta til motmæle mot Polens sterke mann Jarosław Kaczyńskis forsøk på å ta kontroll over landets uavhengige domstoler. Hun har blitt et symbol på motstanden mot en målrettet nedbygging av rettsstaten Polen. Det kraftigste bildet på dette var da Gersdorf i 2018 trosset ordre ved å gå på jobb selv om Polens regjering på papiret hadde avsatt henne. Da møtte titusenvis av demonstranter opp utenfor Høyesterett og ropte «Frie domstoler!».

Heltinne og motstandssymbol

Tidligere i serien har vi presentert to juridiske helter fra vår nære historie – dommeren Horton i 1930-tallets USA og byråkraten Calmeyer i Nazi-Tyskland. Nå skal vi møte en dommer som mens jeg skriver dette, trosser myndighetene og kjemper for en rettsstat under press i dagens Europa.

Małgorzata Gersdorf ble født 22. november 1952 i bydelen Żoliborz i Warszawa. Hun er selv barn av to jurister og gift med en annen kjent polsk jurist, Bohdan Zdziennicki, tidligere president i landets konstitusjonsdomstol. Ved et skjebnens lune vokste hun opp i samme nabolag som tvillingbrødrene Lech og Jarosław Kaczyński og visste alt fra barnsben av hvem de var. Kaczyński-brødrene ble begge senere ledere for det polske «Partiet for lov og rettferdighet», et parti som i dag kontrollerer det politiske Polen. Lech, som i likhet med Małgorzata har vært professor i arbeidsrett, var Polens president og omkom i en flyulykke for noen år siden. Jarosław er partileder og Polens sterke mann.

Gersdorf var på 1980-tallet medlem av fagforeningen Solidaritet. Hun har vært jussprofessor og dekan ved Universitetet i Warszawa. Siden 2008 har hun sittet i Høyesterett, og i 2014 ble hun Høyesteretts første kvinnelige president.

Fra sin posisjon her måtte hun og de andre dommerne se på mens Lov og rettferdighet-partiet gikk til angrep på lov og rettferdighet ved å kneble forfatningsdomstolen. Siden kom turen til de andre domstolene og til Høyesterett selv. Da hun i 2015 ble den polske rettsstatens fremste forsvarer, ble hun i mine øyne også en av «jussens helter» i Europa.

Det politiske flertallet holder domstolene i et jerngrep.

Kontroll med Polens forfatningsdomstol

For å forklare hvorfor og hvordan Gersdorf har blitt en forsvarer for en rettsstat under press, må vi tilbake til valget i Polen i oktober 2015. Valget ga Kaczyńskis Lov og rettferdighet-parti flertall i Riksdagen. Kort etter angrep den nye regjeringen landets forfatningsdomstol ved å tvinge igjennom en lov som ga det nye parlamentet rett til å annullere dommerutnevnelser vedtatt av det forrige parlamentet og utnevne nye dommere.

Loven ble vedtatt etter en hasteprosedyre. Uken etter var utnevnelsen av fem dommere annullert, og noen dager etter var fem nye dommere utnevnt. Det utgående flertallet hadde gitt dem påskuddet ved å utnevne tre dommere før stillingene hadde blitt ledige. Det ble starten på en konflikt som endte med å lamme konstitusjonsdomstolen, som til slutt ble et lydig instrument for det nye regimet.

Allerede før valget i 2015 uttalte Jarosław Kaczyński at hans mål var å bringe dommerstanden under partiets kontroll. Med lammelsen av forfatningsdomstolen var grunnloven plutselig effektivt ryddet av veien som skranke for det politiske flertallets maktutøvelse. Når partiet nå prøver å sikre gjenvalg i 2019 gjennom blant annet kontroll med statlige medier og endringer i valglovene, står det derfor mye på spill for både demokratiet og rettsstaten.

Bytter ut dommere på alle domstolsnivåer

Etter konflikten med konstitusjonsdomstolen har myndighetene vedtatt andre tiltak rettet mot dommerne i Polen. Det polske domstolsrådet består av et flertall av dommere, men i stedet for at disse velges fra domstolene, utpekes de nå av parlamentet. Dette sikrer større grad av politisk kontroll med dommerutnevnelser og utpeking av domstolsledere. Det er gjort endringer i disiplinærreglene for dommere. Pensjonsalderen for dommere er senket med umiddelbar virkning. Det fører til at et stort antall dommerstillinger blir ledige.

Det politiske flertallet har dermed i løpet av få år klart å skape en situasjon der det holder domstolene i et jerngrep. Samtidig har det lansert en systematisk kampanje i mediene for å bryte ned dommernes anseelse i den alminnelige befolkningen. Den går blant annet ut på å henge ut enkeltdommere med beskyldninger om korrupsjon og utsvevelse.

EU vurderer å slette Polens stemmerett

Tiltakene har ikke skjedd uten protester. EU-kommisjonen har til og med iverksatt en såkalt Artikkel 7-prosedyre som kan lede til suspensjon av Polens stemmerett i EU. Fremtredende statsrettsjurister både i og utenfor Polen har påpekt at angrepene på konstitusjonsdomstolen er i strid både med Polens egen forfatning og med internasjonale krav til rettsstater. Europarådets juridiske ekspertgruppe for demokrati gjennom lovgivning, Veneziakommisjonen, uttalte at ikke bare rettsstaten, men også demokratiet og menneskerettigheter er i fare når konstitusjonsdomstolen er satt ut av spill. At myndighetene har unnlatt å følge opp anbefalingene fra Veneziakommisjonen, har utløst store protester fra den polske dommerforeningen IUSTITIA.

Den politiske og konstitusjonelle utviklingen i Polen utfordrer intet mindre enn selve den klippefaste troen mange har hatt siden 1989 på at Europa hele tiden utvikler seg mot stadig mer demokrati og rettsstat. Man har talt om det «deliberative demokrati» og et konstitusjonsprosjekt for EU. Da Polen sammen med syv andre tidligere østblokkland ble medlem av EU i 2004, så det ut som om den utviklingen som startet i vest etter andre verdenskrig, endelig skulle omfatte hele kontinentet. Derfor får de demokratiske tilbakeskrittene i Polen, og for øvrig også i Ungarn, mye oppmerksomhet, og det skjer uten at EU ser ut til å ha særlig effektive virkemidler til å stanse dem.

Statskupp mot strukturen til en av statens viktigste institusjoner

- Małgorzata Gersdorf

Krig om Polens Høyesterett

I 2015 vant det nasjonalkonservative Partiet for Lov og Rettferdighet også presidentvalget med sin kandidat Andrzej Duda. Etter at partiet hadde lammet konstitusjonsdomstolen, kunne det dermed få vedtatt nesten enhver reform det ønsket, og begynte så å reformere hele domstolssystemet i Polen, ikke minst utnevnelse og fjerning av dommere.

Det er det nasjonale dommerrådet som nominerer nyere dommere. Opprinnelig ble flertallet av medlemmene av dette rådet valgt av og blant landets dommere. Det ble nå endret til at nasjonalforsamlingen peker ut de dommerne som skal sitte i rådet.

I 2017 fremmet regjeringen så et forslag til en lov som suspenderte alle dommerne i Høyesterett og ga regjeringen mulighet til å gjenoppnevne dem etter en individuell vurdering. Loven ble vedtatt av parlamentet, men møtte mye motstand fra jurister og til slutt et veto fra presidenten. I stedet foreslo presidenten å øke antallet dommer og satte pensjonsalderen for høyesterettsdommere ned fra 70 til 65 år, unntatt dem som søkte og fikk lov av presidenten. Loven ville gi Partiet for Lov og Rettferdighet mulighet til å utnevne flertallet av dommere i den nye Høyesterett. Loven ble vedtatt av parlamentet i januar 2018 og trådte i kraft i april.

Mange dommere, domstoler og foreninger, og ikke minst vanlige folk i Polen, markerte motstand mot loven. Małgorzata Gersdorf ble symbolet på all motstanden. Samme dag som president Duda la frem sitt lovforslag i desember 2017, offentliggjorde Gersdorf et «brev til Polens borgere» . Her beskrev hun et «statskupp mot strukturen til en av statens viktigste institusjoner» og sa at «det finnes ingen rettslig eller moralsk rettferdiggjøring av ødeleggelsen av rettsstaten i Polen, beskrevet i Grunnlovens § 2». Hun avsluttet blant annet med følgende poeng: «Ingen politisk makt har lov til å ødelegge statens forfatningsmessige strukturer på samme måte som en okkupasjonsmakt ville gjøre.» Tidligere hadde hun sagt at loven i praksis betød slutten for Høyesterett i Polen. Hennes kritikk førte til at 50 politikere fra regjeringspartiet ba forfatningsdomstolen vurdere om hennes utnevnelsen i 2014 hadde vært i i strid med grunnloven.

Nektet å la være å gå på jobb

Gersdorf møtte møtte nå sitt vanskelige valg. Hun var nær ved å gå av i protest da loven om aldersgrensen trådte i kraft 3. april 2018. Men hun bestemte seg for å bli. Dagen Gersdorf etter ny lov skulle gått av med pensjon, møtte hun og en rekke andre av dommerne opp på arbeid. Denne dagen kan stå igjen som en viktig dag i Europas domstolhistorie. Titusener av demonstranter utenfor Høyesteretts bygning ropte «Frie domstoler!» og «Forfatning, forfatning!».

«Regjeringens eneste mål er å fylle Høyesterett med sine egne folk» forklarte hun pressen. Hun hadde håpet i det lengste på at diskusjonen med EU-kommisjonen ville føre til endring i loven. Men dette slo ikke til og dermed måtte hun selv velge om hun skulle trosse loven for å vise at Grunnloven går foran lov. Eller om hun skulle bøye seg for loven for at all verden skulle se at myndighetene ulovlig sparket dommere i Høyesterett. Hun valgte å trosse loven. Og verden så på. Hennes appell til folket utenfor domstolen da hun var på vei inn, ble rapportert over hele verden. Hva som skjedde med høyesterettsdommerne i Polen, var ikke bare Polens sak, men også en sak for rettsstatens fremtid i hele Europa.

To uker senere var Gersdorf invitert til Karlsruhe for å gi en forelesning om situasjonen for dommerne i Polen, både offentlig og for den tyske forfatningsdomstolen. Her sa Gersdorf at «jurister ikke kan tie stille overfor den ondskap som er brakt over den polske dommerstanden gjennom lover som er vedtatt de siste to og et halvt årene. Skaden er dessverre stor, og det er ingen klare håp for fremtiden. Uavhengigheten til den polske forfatningsdomstolen er tilintetgjort. … Hva kan en øverste rettspresident gjøre? Alt hun står igjen med, er ordet. Hun kan ikke forbli upolitisk siden overholdelse av Grunnloven har blitt et politisk spørsmål par excellence. Slik er situasjonen i Polen i dag – det kan bli situasjonen i Tyskland i morgen!»

Hun var ikke alene i sin protest. Europakommisjonen brakte loven inn for EU-domstolen i et traktatbruddssøksmål mot Polen i oktober 2018. EU-domstolen traff 19. oktober en midlertidig forføyning som forbød Polen å sette i verk bestemmelsene i loven. Polens Høyesterett mente at EU-domstolens forføyning hadde direkte virkning, og satte derfor loven til side. Polske myndigheter har inntil videre besluttet å respektere dette. Loven ble endret tilbake i november 2018, og slik står saken foreløpig inntil EU-domstolen har sagt sitt. Gersdorf har altså vunnet et slag i krigen om rettsstatens uavhengighet. Men krigen er ennå ikke over.

Hun valgte å trosse loven. Og verden så på.

Kritiske dommere etterforskes

Selv om myndighetene foreløpig har lagt loven om pensjonsalderen på is, har de ikke sluttet med sine tiltak mot dommerne. De nye disiplinærreglene gir riksadvokaten, under instruks av justisministeren, adgang til å innlede etterforskning mot dommere. Flere dommere som har opponert mot regimet, er under etterforskning. Dette gjelder ikke minst dommere i Høyesterett etter at de har sendt flere spørsmål til EU-domstolen om anvendelsen av de polske reglene er i samsvar med EU-retten. De har spurt EU-domstolen om forholdet til EUs regler om aldersdiskriminering og krav til rettssikkerhet og om en domstol som er utnevnt under de forholdene som den nye loven fastsetter, tilfredsstiller EU-rettens krav til en uavhengig domstol.

Det er selvsagt ikke ulovlig for en dommer å benytte seg av adgangen til å forelegge EU-domstolen en sak. Dommeren er suveren i denne avgjørelsen. Men påskuddet for å etterforske dommerne er en påstått mistanke om at de har gjort dette som ledd i en avtalt politisk aksjon, noe som ville være et brudd på dommerpliktene. At dommere kan bli mistenkeliggjort på denne måten, skaper en generell frykt hos dem for å foreta seg noe som kommer i miskreditt hos det regjerende flertallet.

I andre tilfeller har dommere som har deltatt i protesthandlinger, opplevd at etterforskere har rykket inn for å gjennomgå hele deres nyere saksportefølje for å kritisere dommeren og innlede disiplinærsak. Nylig har en dommer blitt tildelt advarsel for ha angitt feil hjemmel for en prosessuell avgjørelse der fengslingen av en psykisk utviklingshemmet mann ble opphevet fordi mannen ikke hadde fått bistand av advokat under fengslingsmøte. Slike saker får nok mang en dommer til å tenke seg om to ganger for de ytrer seg kritisk mot regimet.

Garantier mot maktmisbruk i Vest-Europa

Kampen i Polen om domstolene fremstår som et brudd i moderne europeisk rettshistorie. Gjenoppbyggingen etter andre verdenskrig bød på reformer av rettsvesenet over hele Vest-Europa. De innebar å utvide domstolenes kompetanse til å beskytte grunnleggende rettigheter og å styrke deres institusjonelle stilling og uavhengighet. Kjernen i den demokratiske rettsstaten er at styret som springer ut av et flertall i folket, respekterer de begrensningene som konstitusjonen og rettighetskataloger setter for politisk maktutøvelse. Disse begrensningene håndheves av uavhengige domstoler, som har rett til å overprøve politiske vedtak i medhold av grunnloven. Ideen bredte seg også til land som ikke har egne forfatningsdomstoler, som de nordiske landene og Storbritannia. I Norge opplevde vi gjenopplivningen av domstolsprøvingen av lover med den såkalte Kløfta-saken i 1976, og fra 1990-tallet har det at Høyesterett overprøver lovgivningen, blitt en vanlig foreteelse. Av og til blir det politiske protester av det, som da Høyesterett opphevet rederibeskatningsloven i 2010.

Europarådet og EU skulle sikre demokrati og rettsstat gjennom å binde landene sammen i forpliktende samarbeid med normative krav om demokrati og menneskerettigheter som skulle håndheves av overnasjonale myndigheter. Forpliktende rettighetskataloger og overnasjonale myndigheter skiller dagens Europa fra situasjonen før sivilisasjonssammenbruddet i Tyskland og andre land i 1930- og -40-årene. Ideen var at det ikke skulle være mulig å gjenta katastrofene kontinentet hadde opplevd.

Etter murens fall bredte trenden seg også til de tidligere kommuniststatene. Europarådet inviterte i 1989 Sovjetunionen og landene i østblokken til forpliktende samarbeid under forutsetning av at de forpliktet seg til å implementere Helsinkideklarasjonen og FNs menneskerettighetstraktater. De landene som ble medlem av EU, måtte oppfylle EUs krav til demokrati og rettssikkerhet. På 1990-tallet innførte mange tidligere østblokkland forfatningsdomstoler.

Dommere kan ikke danse rytmisk til takter fra et politisk parti.

Nedbygging av rettsstater – Rule of Law Backsliding

Vi ser nå for første gang i vår generasjon at makthavere i ellers demokratiske land i Europa utfordrer selve kjernen i de felleseuropeiske institusjonene som de er medlem av. Flere snakker om «Rule of Law Backsliding», det vil si at etablerte rettsstater blir utsatt for en systematisk nedbygging. Vil institusjonene bestå prøven, og vil de være det vernet mot en autoritær utvikling som mange håper og tror at de skal være? Mange trodde at institusjoner som EU og Europarådet ville være en garanti mot en slik utvikling. Når står Europarådet maktesløs overfor utviklingen i Tyrkia og andre land. Selv ikke EU med sitt tette samarbeid basert på lov og rett ser ut til å ha midler som kan stoppe autoritære makthavere som dem i Ungarn og Polen.

Vi trenger «jussens helter» mer enn noen gang, jurister som forsvarer rettsstatens idealer, også under press. Derfor får Gersdorf en plass blant de tolv jussheltene. Den kampen hun og hennes kolleger tar, er ingen selvfølge. Det er ikke vanlig at dommere uttaler seg offentlig mot landets styrende myndigheter. Mange mener jo at dommere skal være forsiktige med å ytre seg politisk. Vi har mange historiske eksempler på at uavhengige domstoler knebles av autoritære myndigheter. I de fleste tilfeller finner dommerne seg lydig i dette og innretter seg som best de kan. Et av de få unntakene fra historien er den norske Høyesteretts modige protest mot de tyske okkupantene og NS i desember 1940.

Også i Ungarn bygges rettsstaten ned, men dommerne i Ungarn er tause om det som skjer der. Det er de ikke i Polen. Der protesterer dommerne høylytt, og de oppildnes av høyesterettspresident Gersdorf. Én grunn kan være at Polen er et stort land med mer enn ti tusen dommere. En annen kan være at angrepene på domstolene har skjedd raskt, mens de i Ungarn har skjedd mer gradvis over tid. I Ungarn har myndighetene dessuten hatt flertall for å endre grunnloven. I Polen har derfor legaliteten av myndighetenes tiltak vært mer tvilsom og lettere å angripe rent juridisk. Fagbevegelsen Solidaritets protester på 1980-tallet har sikkert også betydning. Ikke minst har Høyesterett i Polen hele tiden støttet dommernes opposisjon og fått solid støtte fra statsrettslærde ved universitetene og advokatstanden. Dommerne har dessuten stått samlet og har hatt en sterk forening i ryggen. Men viktig er også Polens modige jurister, som vår helt Gersdorf. Hun og hennes kolleger er en viktig inspirasjon og en oppfordring til dommere overalt til ikke å la autoritære krefter bygge ned de rettsstatlige institusjonene Europa har bygget på i over to generasjoner.

Våre rettslige institusjoner og grunnlovfestede rettigheter er viktige for rettsstaten. De forsvarer ikke seg selv. Historien har lært oss at dommerstanden ofte er passiv når det gjelder. Utviklingen i Europa de senere årene viser at vi ikke kan ta rettsstaten for gitt, og at vi trenger dem som sier ifra. Derfor er dommere som Małgorzata Gersdorf og hennes polske kolleger viktige for oss alle.

Referanser:

• Małgorzata Gersdorf, Open Letter to the Citizens of Poland , lest 5.12.2018.
• Małgorzata Gersdorf, Speech to Mark the Occasion of the Conference Organised by the Federal Court of Germany Bundesgerichtshof: Polish Rule of Law: Missed Opportunities? Karlsruhe, July 19th–20th 2018, tilgjengelig på Reasoned Proposal in Accordance with Article 7(1) of the Treaty on European Union Regarding the Rule of Law in Poland , COM(2017) 835 final, Report from the Commission to the European Parliament and the Council on Progress in Romania under the Cooperation and Verification Mechanism , COM(2018) 851 final.
• Anne Sanders og Luc von Danwitz: Defamation of Justice: Propositions on How to Evaluate Public Attacks against the Judiciary , VerfBlog, 2017/10/31.
• Legislative Assaults on State Court, Brennan Centre for Justice ved NYU School of Law.
• Zeit Online 29. august 2018 (fra Die Zeit nr. 36/2018)

Jussens 12 helter: En serie av jussprofessor Hans Petter Graver

• Kap. 1: James Edwin Horton, USA, ca. 1933
• Kap. 2: Hans Calmeyer, Nederland ca. 1942
• Kap. 4: Aharon Barak, Israel ca. 2000
• Kap. 5: Lothar Kreyssig, Tyskland, ca. 1942
• Kap. 6: Iris Yassmin Barrios, Guatemala, 2019
• Kap. 7: Egil Reichborn-Kjennerud, ca. 1943
• Kap. 8: Mandrup Pedersen Schønnebøl, ca. 1647