En dommer på slagmarken

På slagmarken tier retten, sies det. Men historien om den israelske høyesterettspresidenten Aharon Barak er historien om en dommer som taler rettens sak, også midt i krig og terror.

I krig og krise overlater dommere nesten alltid vurderingene om krig og fred til sivile og militære myndigheter. Den israelske høyesterettsdommeren Aharon Barak er en dommer som har gått mot strømmen. Han får en plass blant «jussens 12 helter» fordi han tydelig har stått opp for at dommere må gå inn i rettssikkerhetskonfliktene som oppstår når staten slåss for sin sikkerhet. Barak har vist at dette er mulig, selv i et land i krig, kringsatt av fiender.

Dommere som ikke blander seg

At dommere overlater beslutninger i krig til politikerne, er heller regelen enn unntaket. Det skjedde for eksempel da USAs Høyesterett tillot internering av borgere av japansk nedstamming under andre verdenskrig. Det skjedde da politi og forsvar i vestlige land under den kalde krigen fikk store fullmakter til å overvåke alle som var mistenkt for kommunistiske sympatier. Norge var intet unntak. Lund-kommisjonen viste at domstolskontrollen med overvåkning i Norge var et tomt skall som ga sikkerhetstjenesten spillerommet den ønsket seg.

Når det skjer i USA og Norge, skulle man tro det også gjaldt dommere i et land som Israel. Israel har ført krig eller bekjempet motstandsgrupper nærmest kontinuerlig siden opprettelsen i 1947. Myndighetene sier selv at de driver lovlig selvforsvar mot ulovlige palestinske terrorhandlinger. Likevel begynte domstolene i Israel en gang på 1980-tallet å føre kontroll med strategiske beslutninger og militære operasjoner. Denne utviklingen er spesielt knyttet til én bestemt person: høyesterettsdommeren Aharon Barak.

Vi, som dommere i moderne demokratier, må beskytte demokratiet ikke bare mot terrorisme, men også mot midler staten ønsker å ta i bruk

- Aharon Barak, tidligere høyesterettspresident i Israel

Baraks rettsrevolusjon

Aharon Barak startet i Høyesterett som den yngste av alle dommerne i 1978, og satt som høyesterettspresident fra 1995 til 2006. Straks etter at Barak tiltrådte som dommer i Høyesterett, innledet han det som kan betegnes en rettsrevolusjon.

Israel hadde ingen grunnlov som lover og forvaltningsavgjørelser kunne prøves opp mot. I en rekke avgjørelser snudde Barak opp ned på dette ved å slå fast at domstolene kan prøve om offentlige tiltak er rettmessige. Det gjorde domstolene ved å utvide adgangen for hvem som kan anses berørt av et offentlig tiltak, og dermed ha adgang til å reise sak for domstolen. Baraks grunnholdning var at myndighetene må handle innenfor det forsvarlige og fornuftige, og at domstolene har som oppgave å føre kontroll med dette.

Barak innførte et prinsipp om formålstolkning der enhver bestemmelse som gir myndighetene adgang til å handle, må tolkes slik at den ikke rekker lengre enn formålet. De må dessuten tolkes i lys av staten Israels overordnede formål og verdier som en jødisk og demokratisk stat. Tiltak og handlinger som strider mot dette, må domstolen underkjenne.

Domstol selv i intifada

Baraks prinsipper førte til en omveltning av rettens praksis, slik at den utviklet seg til å bli en vokter av individuelle rettigheter. Det gjaldt selv om sikkerhetssituasjonen i Israel skjerpet seg gjennom intifadaene – palestinske opprør på den okkuperte Vestbredden. Den første intifadaen startet i 1987 og kostet over tusen menneskeliv. Den andre startet i 2000 og kostet over tre tusen palestinere og tusen israelere livet.

Under den andre intifadaen begynte rettsapparatet i Israel for alvor å blande seg inn i konflikten. Domstolene stilte krav om at politiske vedtak og til og med militære operasjoner måtte underlegges rettslig kontroll. Grunnlaget for denne prøvingen av terrortiltakene lå i praksisendringen Barak hadde tatt initiativ til. Selv om enkelte av kollegene protesterte og mente at rettslig kontroll stred mot tidligere sedvane, vant Baraks syn gjennomslag i domstolen. Etter hvert ble domstolskontroll den etablerte rettstilstanden.

Motstand fra ortodokse

Rettsrevolusjonen i Israel skjedde ikke uten motstand. I en rekke avgjørelser fra 1990-tallet utfordret Barak og hans kolleger de ortodokse gruppene i Israel. Dommerne innskrenket fritaket som religiøse studenter hadde fra verneplikten, de tillot butikker i kibbutzer å holde åpent under sabbaten, de anerkjente homofiles rett til etterlattepensjon og aksepterte at liberale rabbinere kunne konvertere personer til jødedommen. Dette bragte 250 000 mennesker ut på gatene i Jerusalem i februar 1999 i en demonstrasjon mot at domstolen trengte seg inn på forholdet mellom staten og de religiøse grupperingene. Aharon Barak ble hengt ut som «en undertrykker av det jødiske folk». Barak ble også skjelt ut av politikere i Knesset som en som søkte totalitær makt og en som tilbad retten og domstolen som en avgud.

I den seneste tiden har det politiske flertallet i Israel slått tilbake mot Høyesterett. De søker å sikre seg mer sympatisk innstilte dommere gjennom politiske dommerutnevnelser. Knesset har vedtatt en lov som gir mulighet til å reversere avgjørelser om grunnlovstolkning med kvalifisert flertall. Tiden for en aktiv domstolskontroll i kampens hete kan være forbi.

Gjennom sin kamp angriper myndighetene i Israel rettssikkerheten og truer med å gjøre Israels motstandere totalt rettsløse. I en slik situasjon kan Aharon Barak være en inspirasjon for alle når han så sterkt sier at dommerne må gå inn i konflikter som oppstår, og når han gjennom sin praksis til og med viser at dette er mulig.

Unnslapp Holocaust

Så hvem er denne fjerde juridiske helten? I foregående kapitler har vi jo truffet Polens høyesterettspresident Małgorzata Gersdorf, dommeren Horton i 1930-tallets USA og byråkraten Calmeyer i Nazi-Tyskland. Også Baraks historie starter under Hitlers innflytelse. Aharon Barak er født i Litauen i 1936. Under andre verdenskrig rømte han og hans mor fra ghettoen i Kaunas etter at nazistene besluttet å deportere ghettoens barn. Barak ble gjemt i en sekk militæruniformer og smuglet ut på lasteplanet av en bil. Moren kom seg ut ved å bestikke en vakt. Litauiske bønder skjulte dem helt til krigens slutt, og familien utvandret så til Israel i 1947. Aharon studerte juss ved Hebrew University i Jerusalem og ble dekan ved fakultetet i 1974. I 1975 ble han riksadvokat, og i 1978 ble han utnevnt som dommer i Høyesterett. Baraks første store oppdrag var undersøkelseskommisjonen for massakrene i Sabra og Shatila under Libanon-krigen. Avsløringene om disse tvang forsvarsminister og senere statsminister Ariel Sharon til å gå av. Siden ledet Barak an i det jeg betegner som en rettsrevolusjon. I 1993 ble han visepresident, og i 1996 president for Høyesterett. I 2006 gikk han av med pensjon på grunn av alder. Han forleser fortsatt juss både på sitt gamle universitet og på Yale og Georgetown og flere andre steder i verden.

Tier ikke på slagmarken

Aharon Barak er en juridisk helt fordi han står opp for rettsstatens prinsipper under press. Han er en av meget få dommere som viser at retten hverken må eller bør tie på slagmarken.

Israels Høyesteretts innblanding i krig har latt seg gjøre fordi man i Israel har en ordning hvor lovligheten av en myndighetshandling kan bringes direkte inn for Høyesterett. Ordningen skriver seg fra den britiske mandattiden, da «the High Court of Justice» var besatt med engelske dommere. Britene ville ikke risikere at dommere i lavere instanser overprøvde deres tiltak, men ville likevel åpne for domstolskontroll med forvaltningen.

Ordningen fortsatte inn i den nye staten. Under intifadaen i Israel femti år senere måtte myndighetene møte opp i denne domstolen gang på gang for å forsvare sine handlinger, og i noen tilfeller finne seg i begrensinger. Alt på grunn av en praksis domstolen innførte under Aaron Baraks ledelse.

Pågripelse, avhør, likvidasjoner og muren på Vestbredden

Et utvalg av spørsmål som kom for retten, viser hvor tett rettslig kontroll som ble ført av rene krigshandlinger:

• anholdelse av mistenkte i lengre perioder uten fremstilling for en dommer
• pågripelse av mistenkte terrorister for å bytte dem mot israelske soldatfanger
• skjerpede avhørsteknikker
• målrettede likvidasjoner
• sprenging av husene til terrorister
• bruk av klasebomber
• bygging av mur mot palestinske områder.

Alt dette skjedde for en sivil domstol og mens operasjonene pågikk. I noen tilfeller avsa retten kjennelse om at operasjonene måtte stanses og utstå til retten hadde hatt mulighet til å ta stilling til dem.

Midt under intifadaen prøvde retten lovligheten av myndighetens tiltak mot palestinske opprørere. Retten kom for eksempel til at det ikke var lov å ta til fange palestinere med det formål å kunne bytte dem mot israelere som var tatt til fange av palestinere. I andre tilfeller prøvde retten formelle ting, for eksempel at beboerne av et hus har rett til å uttale seg før huset til en terrorist blir jevnet med jorden. Men retten nøyde seg ikke med formalitetene og det rent lovlige. I tillegg tok den stilling til om et tiltak var fornuftig og forholdsmessig, og avsa for eksempel kjennelse for flytting av den planlagte traseen til muren mot de palestinske områdene for å redusere inngrepene overfor berørte palestinske jordeiere.

Krigen mot terror og kontroll i sanntid

Ideen om at dommere skal tre tilbake når regjeringen er tvunget til å forsvare seg, kjenner vi som sagt til også hjemmefra.. Etter andre verdenskrig var den rådende holdningen i Norge at dommere ikke kan sette seg ut over myndighetenes skjønn i kritiske og krevende situasjoner. I debatten om beredskapslovgivning etter krigen anså selv rettssikkerhetskjempene Frede Castberg og Johs Andenæs det som selvsagt at rettssikkerhetsmessige betenkeligheter må vike for sikkerhetsmessige hensyn.

Men holdningen til rett og kriser har forandret seg i tiårene som er gått siden den kalde krigen. Myndighetene må forholde seg til rettslige rammer også når situasjonen er kritisk og krever ekstraordinære tiltak, enten det er snakk om vern mot og bekjempelse av terror eller forsvar av riket mot fremmede makter.

Den såkalte krigen mot terror etter terrorangrepet mot USA den 11. september 2001 har satt retten under press. Etter Norges deltakelse i operasjonene i Libya i mars til oktober i 2011, der norske fly slapp 588 bomber mot libyske mål, har vi fått en utredning og en diskusjon om regjeringen fulgte grunnlovens regler ved beslutningen om å delta i operasjonene, og om de norske operasjonene holdt seg innenfor rammene av internasjonal humanitærrett. Hvordan ville de politiske myndighetene og dommerne stilt seg til søksmål for domstolene om disse spørsmålene under operasjonenes gang?

Domstolens tilnærming bygget på to grunnleggende forutsetninger: at enhver som er berørt av en myndighetshandling, skal ha rett til å få prøvet saken for domstolen, og at ingen av statens handlinger er unntatt fra domstolsprøvelse, ei heller krigshandlinger. Retten til å reise søksmål ble til og med utvidet til å omfatte personer som ikke selv er berørt av en handling eller en regel. Enhver som mener at et viktig rettssikkerhetsspørsmål står på spill, kan bringe en sak for domstolen. Dette er ikke bare etterhåndskontroll, men også en kontroll i sanntid med sikte på å avverge ulovligheter fra myndighetenes side.

Menneskerettigheter under krig mot terror

Mange land har gjennomgått en rettighetsreform i løpet av de siste tiårene, også Europa og Norge. I Norge er det særlig Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen og grunnlovsreformen som har drevet utviklingen.

Det spesielle med utviklingen i Israel er at omveltningen skjedde samtidig som landet bekjempet en økende motstand, som også omfattet terrorangrep og væpnet opprør. Og det som ikke har noe sidestykke andre steder, er at den israelske domstolen ikke aksepterer at myndighetene kan bruke en krisesituasjon som begrunnelse for at deres handlinger ikke skal kunne overprøves av domstolene. Her er den israelske rettspraksisen en utfordring til våre myndigheters ønske om utvidet handlefrihet i krigen mot terror.

Baraks vota i tortursaken og i saken om målrettede avlivinger har blitt en inspirasjon for jurister over hele verden

Knesset støttet Høyesteretts nye praksis

Baraks revolusjon ble ikke motarbeidet av politikere de første årene. Israels lovgivende forsamling Knesset forsøkte ikke å innskrenke domstolens makt. Tvert imot var mange politikere engasjert i rettighetsreformer. I 1992 ble visse grunnleggende rettigheter lovfestet. Høyesterett opphøyde disse rettighetene og ga dem en høyere status enn vanlig lovgivning gjennom sin praksis, og brukte dette som utgangspunkt for å innføre domstolskontroll med lovgivningen.

Dette skjedde i en lite kontroversiell sak hvor saksøkerens krav ble avvist, slik at få la merke til at retten hadde uttalt at den i prinsippet kunne sette en lov til side (og de fleste var mer opptatt av sjokket over drapet på statsminister Yitzak Rabin). Ti år senere var denne avgjørelsen grunnlaget for det som har vært betegnet som en rettighetsrevolusjon fra domstolens side.

Krigen setter dommere på prøve

Barak mener at den konvensjonelle visdommen om at domstolene skal være forsiktig med å overprøve myndighetene i vanskelige og kritiske situasjoner, er feil. Gjennom eksempler viser han hvordan det er mulig for rettsapparatet å ha en rolle, også i slike situasjoner. Baraks vota i tortursaken og i saken om målrettede avlivinger har blitt en inspirasjon for jurister over hele verden som streber etter å holde kampen mot terror innenfor rettsstatlige rammer. Barak mener at det er under krig og i kamp mot terrorisme at domstolene blir satt på sin virkelige prøve.

«Vi, som dommere i moderne demokratier, må beskytte demokratiet ikke bare mot terrorisme, men også mot midler staten ønsker å ta i bruk i kampen mot terror,» skriver han i innledningen til en samling av avgjørelser.

«Statens moralske styrke til å føre sin krig ligger i forsvaret av retten mot angrep som vil undergrave den. Da må også staten selv holde seg til retten.»

På den annen side erkjenner Barak at det må være en balanse mellom sikkerhet og individuell frihet. Grunnloven er ikke en oppskrift for nasjonalt selvmord, og menneskerettighetene kan ikke undergrave nasjonal sikkerhet i alle tilfeller og under enhver omstendighet. Her må man foreta vanskelige avveininger. Men det er ingen unnskyldning for å trekke seg unna og overlate dem til andre. Hvem skal veilede politiske og militære ledere og utøvere i de vanskelige avveiningene mellom sikkerhet og respekt for grunnleggende rettigheter, om ikke dommerne? Baraks konklusjon er klar. Når situasjonen byr på vanskelige avveininger mellom statens sikkerhet og rettssikkerheten, må dommerne aktivt inn i avveiningene og ikke trekke seg tilbake.

Dommerstat er ikke rettsstat

Ved å gå inn i slike avveininger utsetter dommerne seg for kritikk fra mange kanter. Myndighetene anser dommernes kontroll som utidig innblanding som trekker oppmerksomheten bort fra de nødvendige operasjonene, og som av og til hindrer dem i å bekjempe motstanden på en effektiv måte. Den konservative amerikanske dommeren Robert Bork har karakterisert Baraks dommerfilosofi som «en lærebok i dommeraktivisme». Han mener Barak forveksler rettsstaten med en dommerstat og at Barak argumenterer for et autoritært dommervelde.

For Barak er spenninger mellom domstolene og de andre statsmaktene både vanlig og ønskelig. Hvis en domstols avgjørelser alltid er tilfredsstillende sett fra de andre statsmaktenes perspektiv, tyder det på at den ikke utfører sine oppgaver etter grunnloven. Men domstolene må finne seg i kritikk, for det bidrar til en kontroll også med domstolenes virksomhet.

Det er når staten er mest truet, at også rettsstaten er truet.

Det har også blitt reist kritikk fra den andre siden, som har hevdet at domstolen bare har bidratt til å gjøre Israels undertrykkelse av palestinerne på de okkuperte områdene enda mer spissfindig.

Høyesteretts innføring av rettslig kontroll med myndighetshandlingene har i praksis ikke ført til store endringer, siden den langt på vei aksepterer myndighetenes handlinger som lovlige og nødvendige.

Barak og resten av Høyesterett har basert sine vurderinger på nasjonal rett, ikke folkeretten. For eksempel tok de ikke hensyn til at en rådgivende uttalelse fra den internasjonale domstolen i Haag om at muren på Vestbredden er i strid med folkeretten. Høyesteretts dom i saken om muren kan derfor leses som et forsvarsskrift fra Israel mot oppfatningen til Den internasjonale domstolen.

Når Høyesterett underkaster myndighetenes handlinger domstolskontroll, utøver retten stor symbolsk makt. Denne symbolske makten tjener først og fremst til å anerkjenne Israels undertrykkelse av palestinerne som lovlig og gi den legitimitet, hevder mange.

Den liberale avveiningen mellom staten Israels sikkerhetsinteresser mot rettighetene til individuelle palestinere som er berørt, er ifølge kritikere bare tilsynelatende liberal. Det er en juss med skylapper, der Barak og hans kolleger nekter å anerkjenne den sammenhengen avveiningen skjer innenfor: en ulovlig okkupasjon hvor det palestinske folks rett til selvbestemmelse er det sentrale spørsmålet.

Høyesterett har ikke skapt okkupasjonen

Den israelske rettstilstanden anerkjenner Israels rett til å utøve jurisdiksjon over Vestbredden, opprette bosettinger, likvidere og rive huset til mistenkte terrorister og bygge en mur som skiller familier. Men er det riktig å holde Barak og dommerne ansvarlig for dette? Det er ikke Høyesterett som har skapt okkupasjonen. Rettstilstanden er et resultat av myndighetenes faktiske handlinger og Knessets lovgivning. Dommerne må holde seg til gjeldende rett, og gjøre så godt de kan innenfor denne. Skillet mellom den lovgivende og den dømmende makt er sentralt. Det sikrer både domstolenes uavhengighet og dommernes immunitet mot å bli trukket til ansvar for sine avgjørelser så lenge de holder seg til retten. Barak mener at dommere er «partnere» i lovgivningsprosjektet. Dommerne må fylle gapet mellom loven og livet.

Gjennom tolkning gir de loven en ny mening når samfunnet forandrer seg og nye sosiale behov oppstår. Hvis dommerne har en så aktiv rolle i rettsutviklingen, må de vel få medansvar for rettstilstanden? Dette er et vanskelig spørsmål. Generelt tjener det rettsstaten ikke å holde dommere ansvarlig for den rettstilstanden de håndhever annet enn i veldig ekstreme situasjoner. Skal dommere kunne opptre uavhengig må de kunne dømme slik de anser det er riktig, uten å skjele til at avgjørelsen senere kan få konsekvenser for dem i positiv eller negativ retning.

Rettsfilosofisk spørsmål

Hvilken rolle dommerne har og skal ha i rettsutviklingen, er både et rettspolitisk og et rettsfilosofisk spørsmål som ikke bør reguleres av strafferetten eller disiplinærretten for dommere. Ansvar bør forbeholdes situasjoner der dommeren tar utenforliggende hensyn og bevisst eller uaktsomt ser bort fra bevis eller relevante rettskilder.

På dette grunnlaget gir det ikke mening å holde Barak ansvarlig for Israels okkupasjon eller for den politikken staten fører for å beskytte sin posisjon og for å beskytte innbyggerne mot konsekvensene av den. Men hva slags ansvar kan dommere da ha, og hvem skal kontrollere dem? Hvis det er slik at dommerne skal kontrollere at de andre statsmaktene holder seg til retten og til de rettsstatlige prinsippene, hvem er det som utøver denne kontrollen med dommerne? Kan dommerne utøve denne kontrollen med seg selv uten å komme i en interessekonflikt? Dette er ifølge Barak betimelige spørsmål, som han mener ikke har noe helt tilfredsstillende svar. Hans forslag er at dommere er rustet til å håndtere interessekonflikten i kraft av sin utdannelse, trening og erfaring, og på grunn de prosessuelle rammene som de opererer innenfor. Også dommere kan holdes ansvarlige for sine handlinger, men bare på rettslig grunnlag, ikke på et politisk eller utenrettslig grunnlag. Noe annet vil true deres uavhengighet.

Grunnloven er ikke en oppskrift for nasjonalt selvmord.

Mulig å innføre rett i krig

Aharon Barak er en inspirasjon for tilhengere av rettsstaten når han så klart sier at dommerne må gå inn i konflikter som oppstår og viser at dette er mulig. Uavhengig av hva man måtte mene om resultatene i de enkelte avgjørelsene, er det viktig for rettsstaten at Barak demonstrerer hvordan dommere hverken kan eller må overlate beskyttelsen av rikets sikkerhet i krisetider til myndighetenes frie skjønn.

Når myndighetene påberoper seg sikkerhetshensyn, må dommerne avkreve svar på hva som er støtet til de avgjørelser som ble truffet. Dommeren må også bli overbevist om at de hensynene som myndighetene påberoper seg, faktisk har vært motiverende og ikke bare brukes som unnskyldning for handlinger med andre motiver. Barak forteller at retten har hørt vitneførsel fra mange militære befalingsmenn og ansvarlige ledere for sikkerhetstjenestene i saker som den har behandlet. Det er bare når dommerne har vært overbevist om at sikkerhetshensynet var dominerende og at tiltaket var forholdsmessig ut fra den konkrete situasjonen, at Barak og hans kolleger har funnet innvendingene mot tiltakene ubegrunnet.

Modig dommerstemme

Historien om domstolskontroll med nasjonale sikkerhetstiltak er uløselig knyttet til Aharon Barak. Få har så tydelig som ham understreket ansvaret dommere har for å gi veiledning til sivile og militære personer når de kjemper for å forsvare den eksisterende samfunnsorden og innbyggernes sikkerhet.

Det er når staten er mest truet, at også rettsstaten er truet. Det er paradoksalt om rettsstatens fremste voktere skal trekke seg tilbake nettopp i en slik situasjon, og overlate banen til de som ikke har samme innsikt i rettsstaten.

Ved påpeke dette paradokset er Aharon Barak en juridisk helt. Baraks dommer blir stående som fyrtårn for alle som er opptatt av rettsstaten.

Litteratur:

• Judgements of the Israel Supreme Court: Fighting Terrorism within the Law , 2005.
• Aharon Barak, The Judge in a Democracy, Princeton 2006.
• Yigal Mersel, Judicial Review of Counter-Terrorism Measures: The Israeli Model for the Role of the Judiciary during the Terror Era, New York University Journal of International Law and Politics, Vol. 38, Issue 1& 2 , 2006, p. 67- 120.
• Nimer Sultany, The Legacy of Justice Aharon Barak: A Critical Review Harvard International Law Journal Online , 2007.

Jussens 12 helter: En serie av jussprofessor Hans Petter Graver

• Kap. 1: James Edwin Horton, USA, ca. 1933
• Kap. 2: Hans Calmeyer, Nederland ca. 1942
• Kap. 3: Małgorzata Gersdorf, Polen 2019
• Kap. 5: Lothar Kreyssig, Tyskland, ca. 1942
• Kap. 6: Iris Yassmin Barrios, Guatemala, 2019
• Kap. 7: Egil Reichborn-Kjennerud, ca. 1943
• Kap. 8: Mandrup Pedersen Schønnebøl, ca. 1647