Sameretten etter Fosen-dommen

FOSEN-SAKEN: Høsten 2021 avsa Høyesterett enstemmig dom i Fosen-saken om at byggingen av to vindkraftverk på Fosen er i strid med rettighetene til to reindriftssiidaer. Foto: iStockphoto

Av Øyvind Ravna, Professor i rettsvitenskap ved UiT Norges arktiske universitet

6. februar 2022 kl. 11:02

Lesetid ca. 12 minutter

Høsten 2021 avsa Høyesterett dom i Fosen-saken. Byggingen av to vindkraftverk på Fosen ble enstemmig funnet å være i strid med rettighetene til to reindriftssiidaer. I anledning samenes nasjonaldag 6. februar har Juridika Innsikt spurt Øyvind Ravna, professor ved UiT Norges arktiske universitet: Hvor går veien videre for sameretten etter Fosen-dommen? Ravna peker i denne kronikken på at ekspropriasjonslovgivningen er foreldet, at Fosen-dommen reiser en viktig debatt omkring pågående og fremtidige inngrepssaker i samiske reindriftsområder, at samerett bør bli en obligatorisk del av mastergraden i rettsvitenskap og at dommen etterlater et spørsmål om Høyesterett virkelig dømmer i siste instans.

Sameretten etter Fosen-dommen — **Om forfatteren**:

I dom av 11. oktober 2021 kom Høyesterett i storkammer til at Norge hadde krenket landets folkerettslige forpliktelser overfor samene. Krenkelsen besto i at NVE og Olje- og energi-departementet hadde gitt konsesjon til bygging av vindkraftverkene Roan og Storheia på beitene til to reindriftssiidaer på Fosen i Trøndelag. Byggingen av de to kraftverkene, som til sammen er Norges største, ble funnet å være i strid med siidaenes rettigheter etter FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) art. 27.

Avgjørelsen, kjent som Fosen-dommen (HR-2021-1975-S), ble avsagt under det som skulle være en overprøving av et ekspropriasjonsskjønn, men som ble til noe mer prinsipielt, idet de to reindriftssiidaene bestred lovligheten av ekspropriasjonsinngrepet.

Partene i saken var det Statkrafteide Fosen Vind DA mot de to samiske reindriftssiidaene Sør-Fosen sitje og Nord-Fosen siida. Med på laget hadde vindkraftselskapet Olje- og energidepartementet, representert ved regjeringsadvokaten som partshjelper.

Overraskende dom for mange

Den enstemmige storkammerdommen har overrasket mange. For byråkratene i Olje- og energidepartementet må dommen ha fortonet seg som et rettslig jordskjelv. Slik må den trolig også ha blitt oppfattet av den da svært ferske olje- og energiministeren Marte Mjøs Persen (AP), som neppe hadde sett for seg at hun skulle få en slik dom på kjøpet sammen med nøklene til statsrådskontoret.

Dommen burde verken overraske byråkrater, ministre eller utbyggingsivrige politikere. For det er langt fra ukjent at nevnte FN-konvensjon, som gjennom menneskerettsloven av 1999 ble inkorporert i norsk rett med forrang framfor nasjonal lov, stiller opp en terskel for inngrep. I forarbeidene til reindriftsloven framgår det «at adgangen til å ekspropriere reindriftsrett vil kunne påvirkes av folkerettslige regler som beskytter samene som urfolk» (Ot.prp. nr. 25 (2006–2007) s. 53), noe som også fremheves i Olje- og energidepartementets egen stortingsmelding Meld. St. 25 (2015–2016).

Konvensjonsbestemmelsen innebærer at selv om et inngrep «tvillaust er til meir gagn enn skade», slik det er formulert i oreigningslova § 2 annet ledd, vil det ikke være lovlig om det krenker etniske, religiøse eller språklige minoriteters rett til å utøve sin kultur. Som etnisk og språklig minoritet er samene beskyttet av bestemmelsen, samtidig som det ikke er tvilsomt at samisk reindrift faller inn under kulturbegrepet. Det er heller ikke tvil om at landområder nyttet til slik reindrift er en del av det materielle grunnlaget for samisk kultur, og som sådan er vernet av bestemmelsen.

For byråkratene i Olje- og energidepartementet må dommen ha fortonet seg som et rettslig jordskjelv.

Kalkulert risiko for Olje- og energidepartementet

Saken har sin bakgrunn i at Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE) i juni 2010 vedtok å gi konsesjon til fire vindkraftverk på Fosen-halvøya i Trøndelag fylke, blant annet Roan og Storheia vindpark. Vedtakene fra 2010 ble påklaget av en rekke organisasjoner og enkeltpersoner. Blant disse var Nord-Fosen siida, som klaget over vedtaket om å bygge Roan-kraftverket og Sør-Fosen sijte, som klaget på byggingen av kraftverket på Storheia. Ved å forkaste klagene på vedtakene om konsesjon og ekspropriasjon i 2013 for de to nevnte kraftverkene, tok Olje- og energidepartementet og dets politiske ledelse en kalkulert risiko. I den grad det kan sies at de ikke i nødvendig grad var oppmerksom på risikoen, er ikke det et argument som kan nyttes etter 2018. FNs rasediskrimineringskomité ba denne høsten om midlertidig stans i anleggsarbeidet inntil lovligheten var avklart, noe daværende olje- og energiminister Kjell-Børge Freiberg (FrP) avviste med begrunnelse i at det var tatt hensyn til reindriften og at appellen fra denne FN-komiteen ikke var rettslig forpliktende.

Spørsmål om samisk rettssikkerhet

For så vel jurister som andre som er engasjert i same- og urfolksrett, var Fosen-saken lenge et spørsmål om domstolene var i stand til å gi den samiske siden en rettmessig og rettferdig behandling, forankret i juridisk kunnskap og relevante rettskilder. Grunnen til det var ikke kun at de to samiske reindriftssitjene på Fosen med rettslige midler forgjeves hadde forsvart sitt beiteland i flere rettsinstanser; i Inntrøndelag tingrett (i 2017 og 2018, med anke forkastet av Høyesterett) og i Frostating lagmannsrett (i 2020), men også den lange rekken av samiske tap ved domstolene i perioden 2016 til 2021. Av flere nevnes her HR-2016-2030-A (Stjernøya), HR-2017-2428-A (Sara), HR-2017-2247-A (Reinøya), HR-2018-456-P (Nesseby) og ikke minst det forgjeves forsøket Jillen-Njaarke reinbeitedistrikt gjorde på å stanse den svært inngripende Øyfjellet-utbyggingen inntil lovligheten av den var prøvd ((LB-2020-172267). Dette kostet reineierne 1,77 millioner kroner i omkostninger. Det hele gikk så langt at samisk rettssikkerhet ble sak i Sametingets plenum i vårsesjonen 2021, hvor tinget etterlyste innsikt og kunnskap om samerett og samiske rettsforhold hos domstolene. En del av bildet var også at domstolkommisjonen hadde uttrykt at tiltak måtte iverksettes for å sikre reell likebehandling av samer og nordmenn i domstolene (NOU 2019: 17 s. 100).

At Fosen-saken kom opp etter at de svært omfattende inngrepene var fullført og irreversible skader hadde skjedd, og at Olje- og energidepartementet med regjeringsadvokaten intervenerte til støtte for utbyggerne, gjorde at saken ble fulgt ekstra nøye fra samisk hold.

Høyesteretts dom i Fosen-saken viser at reindriftsutøverne og Sametinget ikke behøver å bekymre seg over høyesterettsdommernes kunnskap eller innsikt på samerettens område.

Høyesteretts dom i Fosen-saken viser at reindriftsutøverne og Sametinget ikke behøver å bekymre seg over høyesterettsdommernes kunnskap eller innsikt på samerettens område. I motsetning til tidligere prinsipielle høyesterettsdommer i samisk favør, slik som Rt. 2001 s. 769 (Selbu) og Rt. 2001 s. 1229 (Svartskogen), er Fosen-dommen en avgjørelse som vil koste staten dyrt, både økonomisk og når det gjelde renommé; uansett hvordan saken til slutt blir løst. Det har ikke påvirket Høyesterett til å ty til kilder som «reelle hensyn» eller på annen måte tolke seg bort fra de folkerettslige kildene.

Den samlede effekten av tiltak er avgjørende

I drøftingen av om FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 27 er krenket, kan vi merke oss at en samlet Høyesterett stiller seg bak førstvoterendes anførsel om at et inngrep ikke trenger å utgjøre total nektelse av retten til å drive reindrift: «min konklusjon er at det vil foreligge en krenkelse av rettighetene etter SP artikkel 27 dersom inngrepet fører til vesentlige negative konsekvenser for muligheten til kulturutøvelse» (avsnitt 119, min utheving). Videre, og viktig i et område som er rammet av tidligere utbygginger, påpekes det i samme avsnitt at inngrepet må ses i sammenheng med andre tiltak, både tidligere og planlagte, og den samlede effekten er avgjørende for om det foreligger krenkelse.

Førstvoterende dommer slår også fast at SP art. 27 ikke åpner for en forholdsmessighetsvurdering hvor minoritetens interesser veies mot andre hensyn. I den konkrete vurderingen kom Høyesterett til at vindkraftverket vil ha en vesentlig negativ effekt på den sårbare sørsamiske kulturen. Til tross for foreslåtte avbøtende tiltak ville konsesjonsvedtaket stride «mot reineiernes rettigheter etter konvensjonsbestemmelsen». Vedtaket «er etter det ugyldig» (avsnitt 151 og 153).

Inngrepet må ses i sammenheng med andre tiltak, både tidligere og planlagte, og den samlede effekten er avgjørende for om det foreligger krenkelse.

Viktig er det også at Grunnloven § 108 ikke lenger kun ses på som en politisk erklæring, men som et selvstendig rettsgrunnlag der andre rettskilder ikke gir noe svar (avsnitt 99).

Foreldet ekspropriasjonslovgivning

Jeg skal ikke bruke plass på hvordan Norge, som profilert forsvarer av menneskerettigheter internasjonalt, kunne havne i det uføret landet nå er kommet i. En del av svaret kan nok ligge i at Norge er flinkere til å forplikte seg ved internasjonale avtaler enn til å etterleve disse, noe ratifiseringen av ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk er et eksempel på. Selv om Norge var første land i verden til å ratifisere konvensjonen, og i tillegg har gitt den forrang fremfor norsk lov i Finnmarksloven, har den fått liten betydning når Finnmarksloven er anvendt for å avklare samenes rett til land og vann i Finnmark.

Derimot skal jeg komme med noen punktvise betraktninger om samerettslige forhold som i økende grad gjør seg gjeldende etter Fosen-dommen.

Inngrep som etter sin art kan være rettsstridige, kan iverksettes før det er rettskraftig avgjort at de ikke er det. Vår rettsorden kan vanskelig leve med et slikt regelsett som gir adgang til «å selge skinnet før bjørnen er skutt».

Et første viktig punkt er selve lovgivningen. Her er det åpenbart at staten ikke kan slå seg til ro med en foreldet ekspropriasjonslovgivning, like lite som staten kan være bekjent av at utbyggingsivrige politikere og byråkrater kan snu om på rettskildehierarkiet og la nasjonale lover gå foran inkorporerte menneskerettskonvensjoner. Det er flere sider av lovgivningen som kunne drøftes, herunder de ufullkomne reglene for beskyttelse og anerkjennelse av samiske land- og ressursområder. Her vil jeg imidlertid begrense meg til å peke på regelen om forhåndstiltredelse i oreigningslova § 25. Den innebærer at inngrep som etter sin art kan være rettsstridige, kan iverksettes før det er rettskraftig avgjort at de ikke er det. Vår rettsorden kan vanskelig leve med et slikt regelsett som gir adgang til «å selge skinnet før bjørnen er skutt».

Reiser viktig debatt om inngrepssaker i samiske områder

Det neste punktet ligger i at Fosen-dommen reiser en viktig debatt omkring pågående og fremtidige inngrepssaker i samiske reindriftsområder. I motsetning til på Fosen, hvor myndighetene til en viss grad kunne påberope seg en uvitenhet eller rettsvillfarelse – om enn ikke en unnskyldende sådan – er den ikke lenger til stede nå. Det fremstår derfor både som arrogant og høyrisikofylt når verken utbygger eller statsråden ser grunn til å stanse den forannevnte og svært omstridte Øyfjellet-utbyggingen ved Mosjøen, men heller vil gamble på at lovlighetsprøvingen der vil få et annet utfall enn i Fosen-saken.

Fosen-dommen reiser en viktig debatt omkring pågående og fremtidige inngrepssaker i samiske reindriftsområder.

Samerett bør bli obligatorisk

Et tredje og svært vesentlig punkt er at Fosen-dommen har synliggjort behovet for mer kunnskap i den juridiske disiplinen samerett, noe mine forskerkollegaer og jeg har gitt uttrykk for i et innlegg i kunnskapsavisa Khrono. Til dette punktet ligger ikke alene Norges konstitusjonelle og folkerettslige forpliktelse til å ivareta samisk kultur, som også omfatter rettskultur, men også et behov for skolering i kunnskap som kan bidra til at andre deler av urfolks- og minoriteters kultur i Norge ikke blir utsatt for krenkelse. Videre er ikke det rene økonomiske argumentet uvesentlig; hadde den etterlyste kunnskapen vært til stede hos juristene i NVE eller Olje- og energidepartementet ved behandlingen av konsesjonsvedtaket, kunne staten trolig spart seg for nærmere et titalls milliarder kroner.

Fosen-dommen har synliggjort behovet for mer kunnskap i den juridiske disiplinen samerett (...) Hadde den etterlyste kunnskapen vært til stede hos juristene i NVE eller Olje- og energidepartementet ved behandlingen av konsesjonsvedtaket, kunne staten trolig spart seg for nærmere et titalls milliarder kroner.

Sett i forhold til at samene er ett av to folk nasjonen Norge er grunnet på, bør resultatet under dette punktet bli at same- og urfolksrett blir en obligatorisk del av mastergraden i rettsvitenskap, og ikke bare et litt kuriøst fag det lille, juridiske fakultetet langt nord i landet underviser i.

Utfordrer maktfordelingsprinsippet

Det siste, og mest prekære punktet er at den enstemmige storkammerdommen etterlater seg et brysomt, statsrettslig spørsmål man ikke skulle tro kunne komme opp i et liberalt demokrati som det norske. Spørsmålet om Høyesterett virkelig dømmer i siste instans, slik Grunnloven § 88 og maktfordelingsprinsippet instituerer, har etter som tiden er gått og lite har skjedd, gradvis meldt seg.

Storkammerdommen etterlater seg et brysomt, statsrettslig spørsmål man ikke skulle tro kunne komme opp i et liberalt demokrati som det norske. Spørsmålet om Høyesterett virkelig dømmer i siste instans, slik Grunnloven § 88 og maktfordelingsprinsippet instituerer, har etter som tiden er gått og lite har skjedd, gradvis meldt seg.

Fra amerikansk urfolkshistorie kjenner vi sitatet «dommer John Marshall har avsagt sin dom, la ham nå håndheve den». Ordene ble uttalt av De forente staters øverste utøvende myndighet, president Andrew Jackson, etter at landets høyesterett i 1832 hadde avsagt en dom som sa at indianske nasjoner var suverene med iboende, naturlige rettigheter til deres landområder. Dommen sto i sterk kontrast til The Indian Removal Act som president Jackson hadde fått flertall for i Kongressen to år tidligere. Fremfor å oppfylle dommen, fikk Jackson et lite mindretall av cherokeefolket til å skrive under The Treaty of New Echota. Den ga grunnlag for å tvangsflytte hele cherokeefolket, noe som ble brutalt gjennomført ved at hæren fordrev over 15 000 urfolk fra deres land i delstaten Georgia til ugjestmilde områder i Oklahoma. Underveis mistet mer enn 4000 mennesker livet i det som senere er kjent som Trail of Tears.

Selv om urfolk også har felt tårer over ødeleggelsene av natur og beiteområder på Fosen, kan det som skjer der selvfølgelig ikke direkte sammenliknes med det som skjedde i den amerikanske delstaten Georgia på 1830-tallet. Like fullt har Fosen-saken en parallell til tvangsflyttingen av cherokeene, idet den også utfordrer det prinsipielt viktige maktfordelingsprinsippet vårt demokrati bygger på.

Til slutt hilser jeg samene og samefolket på Sámi Álbmotbeaivi; samenes nasjonaldag.

Nettopp derfor må statens myndigheter ta grep i Fosen-saken; ikke bare for å reparere det pågående menneskerettsbruddet, men også for å vise at det i Norge ikke kan settes spørsmål ved maktfordelingsprinsippet og dets forankring i Grunnloven. Det er også viktig at statens myndigheter tar grep i saken for at det ikke skal være tvil om hvor sameretten står etter Fosen-dommen.

Til slutt hilser jeg samene og samefolket på Sámi Álbmotbeaivi; samenes nasjonaldag.

Les mer om same- og reindriftsrett:

Følg oss