Krever «rettstatspolitikk»: – Uten helsesjekk på rettsstaten, kan vi raskt miste den
Nordmenn tar det for gitt at vi lever i en av verdens beste rettsstater. Men gjør vi virkelig det, og hvor stor tester kan rettsstaten bestå? Fem eksperter etterlyser en rettstatspolitikk i valgåret 2021.
Hva vil skje om vi får vår egen Viktor Orban eller Donald Trump ved makten i Norge? I Ungarn ble det nylig vedtatt en lov som forbyr å fremme alt som anses som homofili. I Polen demonteres domstolenes uavhengighet og befolkningens minoritetsvern. Over dammen i USA utfordret ekspresident Trump grunnleggende demokratiske og rettsstatlige prinsipper igjen og igjen. Vil rettsstaten i Norge motstå og bestå dersom den blir satt på en skikkelig prøve?
Vi ligger godt an etter alle internasjonale rankinger totalt sett. Det er et flott utgangspunkt. Men vi kan ikke hvile på laurbærene. NAV-skandalen er et eksempel på det. Dette er et vedlikeholdsprosjekt.
– Jon Wessel-Aas, Advokatforeningen
Best i test på rettsstat?
Norge er offisielt i tet i konkurransen om å ha den beste rettsstaten i verden. Ifølge World Justice Projects Index var Norge i 2020 bare slått av Danmark.
Hvis du bor i Norge har du en forventning om at staten og politiet ikke misbruker sin makt over deg, at forvaltningen sørger for dine lovfestede rettigheter, at domstolene vil høre saken din når du føler deg urettferdig behandlet, og avgir en dom etter en samvittighetsfull vurdering av alle sidene av saken.
Hvorfor har du den forventingen i det hele tatt? Svaret på dette er at du bor i en såkalt rettsstat.
Betyr det at vi kan lene oss tilfredse tilbake og la rettsstaten følge sin opparbeidede løype uten tilsyn? Eller tar vi rettsstaten for gitt, slik at mekanismer for å stå imot en autoritær bølge, eller en krise, ikke foreligger?
Vi har en tendens til å tro at vi er så framifrå gode på rettsstat. Vi har jo menneskerettigheter, 1814 og 17.mai. Men så er det ikke slik.
Arne Fliflet, tidligere Sivilombudsmann
Ikke hvil på laurbærene
– Vi ligger godt an etter alle internasjonale rankinger totalt sett. Det er et flott utgangspunkt. Men vi kan ikke hvile på laurbærene. NAV-skandalen er et eksempel på det. Dette er et vedlikeholdsprosjekt. Politikerne må på banen og med jevne mellomrom ta temperaturen på rettsstaten. Vi må få en rettsstatspolitikk, mener Advokatforeningens leder Jon Wessel Aas.
Ekspertene Innsikt har vært i kontakt med er enige med advokaten.
– Dette er viktige spørsmål å stille. Vi har en tendens til å tro at vi er så framifrå gode på rettsstat. Vi har jo menneskerettigheter, 1814 og 17.mai. Men så er det ikke slik. Vi har mye forbedringspotensiale og er nødt til å bli mer bevisste på hva rettsstaten dreier seg om. Derfor er det viktig stadig å spørre om rettsstaten er sikret, mener Arne Fliflet, som var Sivilombudsmann i 24 år.
– Vi tar i for stor grad for gitt at vår rettstat er bunnsolid, men i det siste så har vi sett tegn på at den kanskje ikke er så solid som vi hadde trodd. Den utfordres på flere måter, forteller jussprofessor Hans Petter Graver.
Vår styrke blir vår svakhet
Ekspertene som Juridika Innsikt har vært i kontakt med trekker frem den demokratiske tradisjonen og politiske kulturen i befolkningen som den norske rettsstatens fremste kapital.
– Vi tar i for stor grad for gitt at vår rettstat er bunnsolid, men i det siste så har vi sett tegn på at den kanskje ikke er så solid som vi hadde trodd
Hans Petter Graver, jussprofessor
Viktige prinsipper og folkets grunnholdning trekker i samme retning og gir rettsstaten sterk forankring. Men det gjør den også veldig sårbar. For det første dersom vi får større politiske omveltninger som påvirker befolkningens syn. For det andre kan det gjøre oss late, vi kan rett og slett ta vår demokratiske rettsstat for gitt.
Et eksempel på det ligger i selve valgordningen vår. Om det skulle oppstå tvil og tvist om valget til høsten vil det være unntatt domstolskontroll, forklarer jussprofessor og medlem av valglovutvalget, Eirik Holmøyvik.
– Det er det nyvalgte Stortinget som skal avgjøre det – og dermed det flertallet som kan ha nytt godt av eventuelt juks eller ulovlig påvirkning, som bestemmer. Stortinget blir med andre ord bukken som passer sin egen havresekk. På den andre siden, et eksempel på at rettsstaten fungerte, er Bertheussen-saken. Den endte godt, og dommer Åsne Julsrud trekker det frem som «en fantastisk» illustrasjon av den rettsstatlige politiske kulturen i Norge. Justisministerens samboer ble etterforsket, tiltalt og dømt uten at hverken Wara eller Solberg blandet seg inn i saken – selv om påtalemyndighetens uavhengighet ikke var lovfestet ennå. Men hva hvis statsminister og justisminister het Donald Trump og William Barr? Ville en ulovfestet norm stå seg like sterkt da?
Justisministerens samboer ble etterforsket, tiltalt og dømt uten at hverken Wara eller Solberg blandet seg inn i saken – selv om påtalemyndighetens uavhengighet ikke var lovfestet ennå.
Eirik Holmøyvik, jussprofessor
Hull i rettsstaten: påtalemaktens og domstolenes uavhengighet
Derfor handler det om å tette så mange hull i demningen som mulig, om å få på plass mange og sterke bolverk mot illiberale samfunnsendringer. Selv om det virker fjernt nå, er ekspertenes poeng at rettsstaten er ferskvare.
Ett hull som nå er tettet er påtalemyndighetens uavhengighet. Det ble lovfestet på tampen av 2019 og det er fremmet forslag om å grunnlovsfeste prinsippet. Valglovutvalget ønsket også å demme opp for mangelen i valgordningen og foreslo i NOU 2020:6 å innføre uavhengig og upartisk domstolskontroll med valgtvister. Dersom dette blir vedtatt er enda ett bolverk på plass.
Et annet bolverk er domstolens og dommernes uavhengighet. Ved grunnlovsreformen i 2014 ble domstolens uavhengighet slått fast i Grl. § 95. Ut over det er det spinkelt med bestemmelser om den tredje statsmakt i Grunnloven. Dette er et bolverk både Domstolkommisjonen og ekspertene er samstemte i at det er avgjørende å styrke.
Bolverk 1: Domstolens reelle uavhengighet er lex inferior
«Betydningen av å verne om domstolenes funksjonsevne og uavhengighet har fått fornyet aktualitet de senere årene. I enkelte europeiske land har man sett en urovekkende tendens til at folkevalgte organer undergraver domstolenes uavhengighet ved lovreformer som angriper arbeidsvilkårene i domstolene. En bredere konstitusjonell forankring vil gi domstolene et vern mot raske lovendringer fra et knapt politisk flertall. Dette vil være viktig dersom rettsstaten skulle møte mer urolige tider.» skriver Domstolkommisjonen i sin utredning, NOU 2020:11 Den tredje statsmakt – Domstolene i endring.
– Denne tendensen førte til at det å utvide kapitelet om domstolen i Grunnloven var noe av det viktigste vi så på i Domstolkommisjonen, forklarer jussprofessor Ragna Aarli. Hun var medlem av kommisjonen.
– Domstolen er den minst utviklede statsmakten i Grunnloven. Der nevnes bare Høyesterett og Riksretten. Lagmannsrettene og tingrettene nevnes ikke og det at dommere skal være uavhengige følger av et generelt embetsmannsvern i kapitlet om den utøvende makt.
Domstolkommisjonen foreslår i sin rapport å løfte flere sentrale bestemmelser til Grunnloven.
Domstolkommisjonen foreslår i sin rapport å løfte flere sentrale bestemmelser til Grunnloven:
Kommisjonen ønsker å plombere dommernes uavhengighet ved å grunnlovsfeste uavhengigheten til Domstoladministrasjonen og Innstillingsrådet, som sørger for dommerutnevnelser, samt å sikre stillingsvernet til dommerne. I tillegg ønsker kommisjonen å få en bestemmelse om domstolshierarkiet for å sikre dagens ordning med tre instanser og å legge inn et tak på antall dommere i Høyesterett.
Målet er å sikre domstolene mot press og manipulasjon fra andre statsmakter, og samtlige eksperter Innsikt har snakket med er enige i at dette er viktige tiltak.
– Grunnlovsvern er et formelt verktøy man har til å legge visse skranker for at politiske endringer ikke skal kunne iverksettes så fort. Dette er det viktig å få gjort for å sikre et mer helhetlig vern av domstolenes uavhengighet, slik at de kan utøve en effektiv kontroll av lovgivende og utøvende makt om mer autoritære politiske krefter skulle vinne fotfeste hos oss, avslutter Aarli.
Sentrale rettigheter kan tolkes bort i Grunnloven – uten grunnlovsendring
Men hjelper det med grunnlovsbestemmelser om Høyesterett kan tolke vekk rettighetene?
– Det som uroer meg aller mest når vi snakker om rettsstat, er den juridiske metoden knyttet til grunnlovstolkning, forteller professor og ekspert på statsrett, Eirik Holmøyvik.
En kan spørre seg; hva ville en autoritær folkevalgt med stor oppslutning i Stortinget kunne fått ut av dette
– Eirik Holmøyvik
Han forteller at vi fra 1990-tallet og frem til våre dager har hatt en pragmatisk holdning til tolkningen, hvor det legges stor vekt på hva Stortinget mener – og lite vekt på formelle garantier i møte med politiske behov.
– En kan spørre seg; hva ville en autoritær folkevalgt med stor oppslutning i Stortinget kunne fått ut av dette? spør han.
– Svaret er ganske mye.
Siste eksempel er betenkningen fra Høyesterett om Jernbanedirektivet, forklarer Holmøyvik. Stortinget ba vår høyeste domstol om en vurdering av om Grl. § 26 (2) ga hjemmel for slik myndighetsoverføring, og dermed ikke krever mer enn simpelt flertall. Høyesterett svarte bekreftende, selv om det går på tvers av ordlyden. Sentralt var Stortingets tolkningspraksis.
– På den måten tolker Høyesterett bort et sentralt mindretallsvern og lar flertallet bestemme om mindretallsrettighetene skal gjelde i den konkrete saken eller ikke. Det er problematisk.
– I tillegg er hele Grunnlovens funksjon at den skal stå øverst og være lex superior. Den inneholder rammer og grenser for statens makt over oss individer, og beskytter oss mot maktovergrep. Den skal være vanskeligere å endre.
Om anti-demokratiske krefter kommer til makten er tid en sentral faktor. Ved at Grunnloven må endres etter visse prosedyrer og over Stortingsvalg, kan man rekke å mobilisere. Hvis man bare kan tolke vekk Grunnlovens ordlyd og mindretallsrettigheter fjerner man seg fra disse prinsippene. Da hjelper det ikke med formelle garantier i Grunnloven.
– Illiberale regimer kan få ganske mye ut av dette, avslutter Holmøyvik.
På den måten tolker Høyesterett bort et sentralt mindretallsvern og lar flertallet bestemme om mindretallsrettighetene skal gjelde i den konkrete saken eller ikke. Det er problematisk.
– Eirik Holmøyvik
Bolverk 2: Det hjelper ikke å ha rett om man ikke får rett
Rettsstat handler om mer enn formelle regler. Rettigheter skal ha en realitet. I Norge har vi en rettshjelpsordning, men den er svært begrenset både i sakstyper og beløpsgrenser. Selv på laveste ytelsessats hos NAV tjener du for mye til å få rettshjelp. Advokatbistand er dyrt, og det fører til at få trekker sakene sine inn for domstolene. Da kan også feilene pågå over tid uten å bli oppdaget, som i NAV-saken.
– Rettshjelpsordningen er lite tilfredstillende, mener Julsrud. Å føre en sak for retten koster så mye at de færreste har råd til det. Tilgangen til domstolene er et viktig element i rettsstaten. Man ser at det er mange saker som ikke blir prøvd, og da får ikke domstolen den rollen som kontrollør som den burde hatt på enkelte områder.
Selv på laveste ytelsessats hos NAV tjener du for mye til å få rettshjelp. Advokatbistand er dyrt, og det fører til at få trekker sakene sine inn for domstolene.
Også Høyesterett har slått fast utfordringene med rettshjelpsordningen. I en høyesterettsavgjørelse (HR-2020-1824-A, avsnitt 71) fra 2020 uttaler førstvoterende at «inntektsgrensene for å kvalifisere til fri rettshjelp etter rettshjelpsloven uansett er så lave at denne ordningen som regel ikke er et alternativ».
– Fravær av rettshjelp vil ikke bare kunne medføre konkrete overgrep fra myndigheter og medborgere, men gi en opplevelse av fundamental mangel på mestring av det samfunnet man lever i. Dette handler ikke bare om rettigheter, men om rettsstatens legitimitet i samfunnet, sa Wessel-Aas i Advokatforeningens årstale i 2020.
Forvaltningen – Norges mektigste apparat
For enten du søker om dagpenger eller å utvide garasjen, eller straffes fordi sykemeldingen ikke var fylt ut riktig eller selvangivelsen levert for sent – så er forvaltningen involvert.
I 2018 var det over 160 000 ansatte i direktoratene. Sett sammen med over en halv million ansatte i kommunene, matcher det antall ansatte i olje- og gassektoren. Forvaltningen er enorm og den suverent største produsenten av vedtak som berører meg og deg. Kun en liten promille av disse vedtakene havner faktisk i domstolene.
I 2018 var det over 160 000 ansatte i direktoratene. Sett sammen med over en halv million ansatte i kommunene, matcher det antall ansatte i olje- og gassektoren. Forvaltningen er enorm og den suverent største produsenten av vedtak som berører meg og deg. Kun en liten promille av disse vedtakene havner faktisk i domstolene.
– Tall fra Domstoladministrasjonen viser at kun syv prosent av sakene i retten dreier seg om forvaltningsvedtak, og det er noen typer vedtak som dominerer. Mange saker ser vi aldri i domstolene. Det betyr neppe at alle forvaltningsvedtak er i sin skjønneste orden og ingen er utsatt for urett, sier Wessel-Aas.
Graver mener vi derfor må utrede muligheten for forvaltningsdomstoler, som kan utøve en større kontroll med forvaltningen.
Bolverk 3: Rettsstat i krisetid
Kriser setter grunnleggende verdier og prinsipper på prøve: Andre verdenskrig. 22. juli-terroren 2011. Pandemien i 2020-21.
Og er det en ting man ser i kriser er det at vippepunktet i maktfordelingen forskyves i utøvende, og dermed forvaltningens, favør.
Vi har vært heldige i Norge. Myndighetene har ikke vært opptatt av å bruke situasjonen til å gripe makten, men det er ofte slik man går over til autoritære regimer.
– Den største trusselen mot rettsstaten, historisk sett, er når de som styrer i samfunnet definerer dette samfunnet til å være truet. Dette fører til unntakslovgivning, advarer Graver, som har vært en tydelig stemme for rettsstaten under pandemien.
Han hevet blant annet røsten mot koronaloven og krevde at koronasertifikat fikk sin egen lovhjemmel.
– Pandemien er sånn sett et tankekors. Koronalovgivningen viser hvor lite som skal til av trusler før folk flokker seg rundt en sterk styring og aksepterer unntak i prinsipper om begrensning av forvaltningens myndighet. Dette viser en sårbarhet i den norske rettsstaten som jeg ikke trodde var til stede i så stor grad. Vi har vært heldige i Norge. Myndighetene har ikke vært opptatt av å bruke situasjonen til å gripe makten, men det er ofte slik man går over til autoritære regimer.
Og det har vært mye debatt om vide hjemmelsgrunnlag i smittevernloven og koronaloven. Det har vært kritikk knyttet til manglende høringer rundt tiltak og politikere som har hoppet bukk over sentrale spørsmål fordi alt skulle, og måtte, gå fort. Koronakommisjonen påpekte at sentrale menneskerettslige spørsmål ikke ble vurdert.
Under 22. juli opplevde hun som aktor i straffesaken, et press for å senke beviskravet for tilregnelighet.
I tillegg kan ekstreme situasjoner skape sterke følelser, som kan være en fare for rettsstaten fordi de påvirker grunnleggende rettigheter og plikter, mener barneombud Inga Bejer Eng. Under 22. juli opplevde hun som aktor i straffesaken, et press for å senke beviskravet for tilregnelighet. Under pandemiens begynnelse, var det vanskelig å kritisere myndighetenes håndtering. Etter krigen tolket høyesterettsdommere vekk det Grunnlovsfestede vernet mot at lover ikke kan ha tilbakevirkende kraft, for å kunne avsi dødsstraff mot enkelte tyskere og kollaboratører.
Tyder dette på en svak rettsstat når samfunnet er i krisemodus? Er det behov for regler som styrker beslutningsgrunnlag og sikrer at grunnleggende rettsstatlige- og rettssikkerhetsmessige verdier ivaretas, også i en krise?
Bolverk 4: Digital transformasjon av analoge rettsstatsprinsipper
Mer og mer av det offentlige digitaliseres og automatiseres. Nå kan du få vedtak i Digipost som kun har vært behandlet av en maskin, uten at noe menneske har deltatt i vedtaksprosessen. NAV, Lånekassen og Skatteetaten har kommet langt i denne utviklingen, som etter all sannsynlighet bare vil øke. Per nå er automatiseringen først og fremst basert på faste og uforanderlige algoritmer, men kunstig intelligens i form av maskinlæring kan også gjøre sitt inntog. Hvordan bør en rettsstat som er bygget på prinsipper fra en analog virkelighet ivaretas i den digitale verden vi nå lever i? Er det tilstrekkelig fokus på å bake rettsstatlige og rettssikkerhetsmessige garantier og rettigheter inn i teknologien og systemene?
Ifølge ekspertene er svaret et rungende nei.
– Vi må begynne å tenke innebygd rettsstat på rettsteknologiens område – på samme måte som kravet om innebygd personvern på personopplysningsrettens område. Vi må sørge for at rettssikkerhet, åpenhet, personvern og andre rettsstatsverdier blir med oss inn i de digitale løsningene, mener Wessel-Aas
Når algoritmene inntar forvaltningen, kan det øke sårbarheten for store og systemiske feil. Vi har hatt rettsskandaler i flere land, som Australia, som helt eller delvis skyldes feil i algoritmene.
Det handler om åpenhet, transparens og innsyn i algoritmer, og om ikke-diskriminering og etterprøvbarhet. Hvis maskinene overtar jobben, må vi borgere føle at våre rettigheter er ivaretatt.
Vi må begynne å tenke innebygd rettsstat på rettsteknologiens område – på samme måte som kravet om innebygd personvern på personopplysningsrettens område.
– Jon Wessel-Aas
Bolverk 5: Bevissthet og tillit
En slik ivaretagelse er viktig for å bevare tilliten i samfunnet. I Norge stoler vi på institusjonene våre. Domstolene scorer høyt på tillit i undersøkelser og pandemien har vist en sterk tiltro til myndighetene. Dette viser seg for eksempel å være avgjørende for hvor mange som tar koronavaksinen, og Norge er på topp.
Om denne velviljen ikke vedlikeholdes skaper det igjen grobunn for motsetninger og andre politiske strømninger enn vi har i Norge i dag. Om man ikke sørger for at domstolene har tilstrekkelige ressurser til å behandle sakene innen rimelig tid, om man lar forskjellene mellom folk bli for store, om man ikke bekjemper korrupsjon og om man ikke sikrer vanlige folks reelle tilgang til domstolene for å få sakene sine avgjort – da kan rettsstaten glippe ut mellom fingrene på oss, mener ekspertene, fordi den ikke lenger gjelder oss.
Det viser behovet for en videreutvikling av en rettsstatlig ryggmargsrefleks.
Det juridiske ekspertene Juridika Innsikt har vært i kontakt med er opptatt av at bevisstheten om rettsstaten må ivaretas og videreutvikles, både blant befolkningen generelt og politikerne spesielt. – Her kommer rettsstatspolitikken inn, mener Wessel-Aas. Han forteller at det er lite bevissthet hos politikerne om disse overordnede spørsmålene og at ingen av partiene har en rettsstatspolitikk på agendaen per nå.
– Rettsstaten er dynamisk og må hele tiden justeres og vedlikeholdes – som en motor, mener Wessel-Aas. Hvor er det det knirker? Hva trenger vedlikehold og hvilke deler må byttes ut?
Juridika Innsikt vil i en artikkelseri før valget i september foreta sin egen lille helsesjekk på rettsstaten. Dersom diagnosen viser at pasienten ikke er frisk, skal vi undersøke hvilke tiltak Norge kan eller bør sette i verk for å bevare demokratiske tradisjoner og den norske rettstaten.
Aritkkelserien på Juridika Innsikt er finansiert med støtte av Pressens Stipendordning, som fordeler midler som ble tildelt pressen som del av Rettsikkerhetsprisen i 2020.
Dette er første av fem saker.
Les hele serien
- 2 . Systemsvikt truer den norske rettsstaten
- 3. Kriser har skapt den norske rettsstaten
- 4. Grunnlovsforslagene druknet i valgkampen
Mer om grunnlovsrett og rettstat
Hans Petter Graver på podkasten Takk og Lov om hytteforbud og koronalovgivning som kan være grunnlovstridig
INNSIKT SERIE: Er det flere NAV-bomber i vente?
INNSIKT SERIE: Overlever personvernet korona?
INNSIKT SERIE: Rettsikkerhet når legaltech kommer
LITTERATUR:
Mestad/Michaelsen: Kommentarutgave til Grunnloven 1814-2020 (ny i 2021)
Holmøyvik: Reform av grunnlovprosedyren
Andenæs/Galtung: Grunnloven vår
Andenæs/Fliflet: Statsforfatningen i Norge
Kierulf: Grunnloven som irrelevant rettskilde
Skoghøy: Menneskerettighetene i Grunnloven
Holmøyvik: Tolkingar av Grunnlova. Om forfatningsutviklinga 1814-2014
Smith: Konstitusjonelt demokrati
Høgberg: Statsrett