Ekspertkommentar
Jørn Øyrehagen Sunde portrait

Klimasøksmålet som rettshistorisk milepæl

Lesetid ca. 10 minutter

I denne videoforelesningen, publisert på Juridika Innsikt, foretar jussprofessor og rettshistoriker Jørn Øyrehagen Sunde en rettshistorisk refleksjon over maktfordelingsprinsippet og Høyesteretts og domstolenes konstitusjonelle rolle i klimadommen. Klimadommen kan vise seg å være en viktig rettshistorisk milepæl.

Maktfordelingen mellom lovgiver og dømmende makt er uklar i Grunnloven av 1814, argumenterer han, men den har i praksis endret seg over tid.

– Maktfordelingen veksler mellom faser der de enten overprøver Stortingets lovarbeid eller lar være. Vi er i en brytningsperiode nå, sier Øyrehagen Sunde. Høyesteretts rolle er i støpeskjeen – igjen, blant annet på grunn av EMD og nye aktører. Nylig ble dette demonstrert ved at Stortinget for første gang i moderne tid har bedt Høyesterett om en betenkning etter Grunnloven § 83.

– For å unngå å bli politisk, blir Høyesterett ekstremt politisk, konkluderer rettshistorikeren.

– Det blir opp til domstolen i Strasbourg å avklare spørsmålet. Er det en særlig demokratisk strategi? Et viktig spørsmål står i fare for å bli avgjort utenfor den norske, demokratiske offentligheten. Det er fremdeles relevant å diskutere, sier Øyrehagen Sunde.

Hele forelesningen kan du se og høre her. Nederst kan du høre forelesningen på lydopptak.

– Måten dommen er formulert på gir grunn til ytterligere refleksjon (00:43), sier Øyrehagen Sunde. Han har vært engasjert i klimasøksmålet siden april 2016 og har fulgt det tett.

Hans Petter Graver har kommentert dommen på Innsikt, der han kaller det en «nærsynt dom» og mener Høyesterett har skydd unna en rolle de burde og kunne tatt. Avokat og forfatter Christian Reusch ser fordelen med at domstolene ikke blander seg inn i direkte politikk. Jussprofessor og grunnlovsekspert Eirik Holmøyvik har argumentert på lignende vis på Rett24 og mener «Høyesteretts dom henger sammen med etablert praksis og rolle som grunnlovstolker – og maktfordeling overfor Stortinget.»

Det er denne maktfordelingen Øyrehagen Sunde tar for seg i sin videokommentar.

Prøvingsretten gjennom tidene, fra 1818 til i dag

Hva maktfordeling er, er omtrent like klart som hva rettferdighet er.

– Jørn Øyrehagen Sunde

Sakens faktum – om ti petroleumslisenser i Barentshavet er gyldige – er ikke et spesielt rettshistorisk spørsmål, men det er rettshistorisk relevant fordi det tvinger retten til å ta stilling til hvilket vern Grunnloven § 112 gir for klima og miljø, sier han.

Da gjelder altså selve prøvingsretten, sier han, domstolenes rett til å prøve forvaltningsvedtak som den utøvende makt har fattet, og lovvedtak som den lovgivende makt har fattet.

Utgangspunktet var, sier han - Kunne petroleumslisensene settes til side fordi de var i strid med det vern og miljø som Grunnlovens § 112 gir? Høyesterett mener selv dette avhenger av domstolenes makt og konstitusjonelle rolle. Det overordnede spørsmål blir da:

Hvilken makt skal de tre organene ha overfor hverandre? Dette spørsmålet er avgjørende for flertallet i Høyesterett.

– Hvorfor er det nødvendig å reflektere rettshistorisk over dette? Er det ikke klart hva maktfordeling er? Hva maktfordeling er, er omtrent like klart som hva rettferdighet er. Det er et overordnet og avgjørende spørsmål, men Høyesterett forklarer aldri i denne dommen hva de mener med maktfordeling og hva slags konstitusjonell rolle de tillegger domstolene (03:23).

Høyesterett forklarer aldri i denne dommen hva de mener med maktfordeling og hva slags konstitusjonell rolle de tillegger domstolene.

– Jørn Øyrehagen Sunde

Klimasøksmålet som rettshistorisk milepæl - Kommentar av Jørn Øyrehagen Sunde
– Hva maktfordeling er, er omtrent like klart som hva rettferdighet er, sier Øyrehagen Sunde i sin forelesning. Spørsmålet om balansen mellom statens institusjoner ble ekstra aktuelt i en uke der tusenvis av mennesker stormet den amerikanske Kongressen for å stoppe godkjenningen av et presidentvalg. Foto: Brett Davis/Flickr.

Montesquieu og Falsen

Øyrehagen Sunde trekker linjene tilbake til 1700-tallsfilosofen Montesquieu som formulerte det moderne maktfordelingsprinsippet i boken «Lovenes ånd».

Maktfordeling som problemstilling oppstår ikke med Montesquieu.

– Jørn Øyrehagen Sunde

– Maktfordeling som problemstilling oppstår ikke med Montesquieu. Det har vært teoretisert over siden 1100-tallet.

Bruken av maktfordelingslæren varierte fra land til land, fordi man adopterte de ulike versjonene og tilpasset den til eget bruk. Et eksempel er at i USA har domstolene en drivende kraft i konstitusjonell utvikling, mens i Frankrike har de en svakere rolle».(04:18).

I den norske grunnloven, som skrives på Eidsvollsforsamlingen i 1814, hadde man ulike tanker og tilslutninger. Christian Magnus Falsen hadde lest Montesquieu, og han ville at domstolene skulle være en «nullitet» - de skulle ikke kunne overprøve den utøvende makten.

Klimasøksmålet som rettshistorisk milepæl - Kommentar av Jørn Øyrehagen Sunde
Maktfordelingsprinsippet i Grunnloven av 1814 er noe uklar, og domstolenes prøvingsrett har endret seg over tid, skriver ekspertkommentatoren. Foto: snl.no.

Fra 1818 via 1866 og Kløfta-dommen til 2014

– Utgangspunktet for maktfordeling er uklart – og det skal ikke være klart, sier Øyrehagen Sunde (07:12).

Domstolenes makt til å overprøve utøvende makt – en prøvingsrett, er noe domstolene selv påberoper seg første gang i 1818. Mellom ulike oppfatninger av maktfordelingen, så tar domstolene seg makt og tar seg en prøvingsrett i 1818 og 1821. Da prøver retten et lovvedtak for første gang, men prøvingsretten ble ikke grunnlovsfestet før i 2014 (36:20).

I 1866 teoretiserer retten sin prøvingsrett.

I 1866 teoretiserer retten sin prøvingsrett. Fra denne perioden går Høyesterett inn i en aktiv periode der de er bevisst dette og fører en lite tilbakeholden linje. Fra og med 1918 blir retten mer passiv i forhold til å prøve lov mot Grunnlov – frem til 1970-tallet.

Domstolen prøver lov for alvor igjen i 1976 i den «mest mytologiserte Kløfta-dommen der flertallet i Høyesterett setter Stortingets klare vilje til side». Dette kan anses som et utgangspunkt for den moderne prøvingsretten.

Men allerede i Bankdemokratiseringsdommen i 1979 reverserte Høyesterett selv mye av virkningen fra Kløfta-dommen. Prøvingsideologien ble revitalisert i 1996 eller 2001, og Bøler-dommen, der HR virkelig utfordrer Stortinget (2010), innleder et tiår som blir «prøvingsrettens høydepunkt».

Maktfordeling er et bevegelig mål

Klimasøksmålet som rettshistorisk milepæl - Kommentar av Jørn Øyrehagen Sunde
KLASSIKER: Montesquieu formulerte det moderne maktfordelingsprinsippet i boken «Lovenes ånd».

Maktfordelingslæren er altså høyst uklar hos Montesquieu, i vår Grunnlov og i Høyesteretts praksis. Prinsippet har endret seg i et Norge som går fra embetsmannsstat til parlamentarisme i 1884 og riksrett mot Selmer-ministeriet. Nytt i vår tid er at transnasjonale enheter som EU gjør at vårt demokrati endrer karakter. Dette påvirker også domstolene.

– Maktfordelingslæren som siktepunkt, slik Høyesterett legger til grunn i klimadommen, er et «bevegelig siktepunkt» – og kanskje er det i dag mer bevegelig enn det har vært på lenge, sier Øyrehagen Sunde (12:32).

Kanskje er det i dag mer bevegelig enn det har vært på lenge.

– Jørn Øyrehagen Sunde

– Maktfordelingslæren i vår tid, fra enten 1976 eller 1996, har store endringene som har skjedd fram til i dag.

Rett etter andre verdenskrig endrer praksisen seg igjen. Etter naziregimets fall får Tyskland en ny grunnlov innenfor rammene av amerikansk påvirkning i 1949 (16:45).

– Den tyske grunnloven av 1949 har en ganske utvidet rettighetskatalog for individuelle rettigheter som setter begresninger for hva lovgiver kan finne på, sier Øyrehagen Sunde.

1989: Unntaket i Vest-Tyskland blir regelen i det nye Europa

Det som hadde vært unormalt til da, ble en normalordning i løpet av 1990-tallet.

De ulike landene i Europa (Italia, Portugal mfl.) får egne konstitusjonelle domstoler etter store samfunnsomveltninger (f.eks. fra diktatur til demokrati). I 1989, etter Berlinmurens fall, ble den tyske grunnloven og konstitusjonsdomstolen et forbilde for resten av Europa. Det som hadde vært unormalt til da, ble en normalordning i løpet av 1990-tallet.

– Hvorfor er dette så viktig? Fordi forløperen til Grunnlovens fornyelse av § 112 blir til i 1992. Utviklingen på 1990-tallet påvirker Norge. Kommunistregimets fall påvirker vårt syn på individuelle rettigheter og prøvingsrett. (15:00)

Kommunistregimets fall påvirker vårt syn på individuelle rettigheter og prøvingsrett.

– Jørn Øyrehagen Sunde

Menneskerettighetdomstolen ut av skyggene

Menneskerettighetene og EMK har en særskilt betydning i denne sammenhengen, fordi det ikke bare er en erklæring, men de har et kontrollorgan som EMD. I begynnelsen var EMD en parentes i europeisk rettsliv. Dette endrer seg etter 1989 da de tidligere kommuniststatene ønsker å bli medlem av Europarådet og inkorporere EMK i eget land.

– Virkefeltet til EMD og muligheten for EMD til å utfordre nasjonale demokratier øker (23:24).

Fra 1992, da retten har 81 saker til 2000 med 695 saker, er det store endringer i prøvingsretten. På 1990-tallet ser vi også at EU sørger for økende rettslig integrering (24:35). EØS og den generelle europeiske utviklingen bidrar til å utvikle prøvingsretten (27:09). Prøvingsretten har aldri vært mer intens i norsk rett (30:11).

Titallet en brytningtid

Stortinget vedtok Grunnloven § 112 i 2014 basert på Lønning-utvalget. Dette var i «den perioden da prøvingsretten og viljen til å la domstoler prøve Stortingets beslutninger er på sitt aller sterkeste.»

Stortinget vedtok Grunnloven § 112 i 2014 basert på Lønning-utvalget. Dette var i «den perioden da prøvingsretten og viljen til å la domstoler prøve Stortingets beslutninger er på sitt aller sterkeste.» (31:38).

– Hva er konsekvensen av rettens internasjonalisering og at prøvingsretten foregår i større grad i transnasjonale institusjoner? «Utviklingen av norsk rett og fundamentale rettigheter skjer utenfor den norske, demokratiske offentligheten.» Dette er en ren, rettslig prosess som ikke er helt lukket, men heller ikke del av den norske, demokratiske offentligheten (34:00).

– 2010 gav oss rederiskattedommen, krigsforbryterdommen og opplysningsvesenets fond-dommen som gikk langt inn på forvaltningen og Stortingets område (35:31).

– 2015 er et brytningstidspunkt. Hvorfor? For nært i tid til å kunne klare og se det store bildet, men det er en endring i aktører i denne perioden. Blant annet blir Fredrik Sejersted ny statsadvokat i 2015 og Toril Øie ny justitiarius i 2016 (37:47).

2015 er et brytningstidspunkt. Hvorfor? For nært i tid til å kunne klare og se det store bildet, men det er en endring i aktører i denne perioden. Blant annet blir Fredrik Sejersted ny statsadvokat i 2015 og Toril Øie ny justitiarius i 2016.

– Jørn Øyrehagen Sunde

112 er ikke død, men den er vanskelig å bruke

Høyesterett har ikke lagt § 112 død, men de har gjort den veldig vanskelig å bruke.

– Jørn Øyrehagen Sunde

– I lys av disse lange linjene blir klimadommen veldig interessant. I dommen sier man at det overordnet er et spørsmål om maktfordeling og domstolenes konstitusjonelle rolle. Det er et fast peilingspunkt når du skal komme til et resultat i dommen. Rettshistorisk viser det seg jo nettopp at maktfordeling og da prøvingsretten, har vært et svært bevegelig punkt, især fra begynnelsen av 1990-tallet og de siste fem årene. (40:15):

– Høyesterett prøver i klimadommen å fastlegge peilingspunktet ved å si at Høyesterett skal være tilbakeholdne til å ta stilling til den type rettigheter Grl. § 112 åpner for. Høyesterett har ikke lagt § 112 død, men de har gjort den veldig vanskelig å bruke (40:51).

– For å unngå å bli politisk, blir Høyesterett ekstremt politisk, konkluderer rettshistorikeren (41:35).

– Det blir opp til domstolen i Strasbourg å avklare spørsmålet. Er det en særlig demokratisk strategi? Et viktig spørsmål står i fare for å bli avgjort utenfor den norske, demokratiske offentligheten. Det er fremdeles relevant å diskutere, sier Øyrehagen Sunde. (44:28):

– Hva er særskilt med å diskutere klima? Det er ikke et norsk spørsmål, men snarere et globalt spørsmål. Nasjonale styringsorganer må ta ansvar – også domstolene (46:25).

For å unngå å bli politisk, blir Høyesterett ekstremt politisk, konkluderer rettshistorikeren.

Klimasøksmålet som rettshistorisk milepæl - Kommentar av Jørn Øyrehagen Sunde
Høyesteretts dom blir lest opp. Foto: Høyesterett.

Oppsummering

Med et rettshistorisk blikk på klimadommen er poenget til Øyrehagen Sunde at Høyesterett tilsynelatende peiler etter et maktfordelingsprinsipp og en konstitusjonell rolle som ikke er fastlagt, men bevegelig. Kanskje er det mer bevegelig i vår tid enn noensinne. Høyesterett prøver å fastlegge det, men uten å ta opp to viktige poenger:

• Vi er en del av en transnasjonal virkelighet.

• Klimautfordringen er et internasjonalt problem som ikke noe nasjonalt parlament alene kan hanskes med.

Høyesterett tar ikke opp hva slags demokratiforståelse de egentlig har og legger til grunn for sin vurdering. Dette gjør at klimadommen fører til mer refleksjon og ikke mindre - selv om den avgjør gyldigheten av petroleumsløyvene i Barentshavet.

NB: Denne artikkelen er en omtale av videokommentaren, skrevet av Innsikts nyhetsredaktør Henrik Pryser Libell. Kommentaren selv står for kommentatorens regning. Se video og lydfil.

Les mer om klimasøksmål

Dommen fra Borgarting lagmannsrett i det norske klimasøksmålet

Dommen fra Høyesterett

Dommen fra nederlandsk høyesterett i Urgenda-saken (engelsk oversettelse).

Dommen fra Court of Appeal i Heathrow-saken.

Her kan du lese mer om klimasøksmål på Innsikt

Klimasøksmålet begynner – dette er de sentrale juridiske problemstillingene i «århundrets rettssak»

Slik argumenterte partene i klimasøksmålet

Klimasøksmål på norsk, nederlandsk og engelsk

Du kan høre videoforelesningen på lydopptak her.

Del gjerne forelesningen i sosiale medier, så andre interesserte kan høre.