Mye faktum, lite juss. Kommentar til koronakommisjonens rapport
Jussprofessor Benedikte Moltumyr Høgberg analyserer i denne ekspertkommentaren koronakommisjonen sin første delrapport over koronakrisens håndtering i Norge, levert den 14. april 2021. Koronakommisjonen har gjort et grundig arbeid og levert en dokumentert og velbegrunnet rapport, men ikke gått grundig inn i de juridiske sidene av koronahåndteringen, ei heller foreslått hvordan Norge skal rigges juridisk for neste krise, skriver jussprofessor Benedikte Moltumyr Høgberg i denne ekspertkommentaren (Se oppsummering i sideboks).
Innledning
Om forfatteren
Koronakommisjonen leverte sin første delrapport over koronakrisens håndtering i Norge den 14. april 2021, vel ett år inn i krisen. Det er en grundig og fin fremstilling av hva som skjedde den hektiske våren 2020. Kapittel 1 og 14 er utvilsomme høydepunkt og er tidvis bygget opp som en kriminalroman der man kjenner på spenningen når persongalleriet nærmest snubler inn i beslutningen om å stenge landet den 12. mars 2020.
Kommisjonens to sentrale budskap var forventet: Det ene at håndteringen i Norge i hovedtrekk fremstår vellykket når den måles i smittespredning og død. Det andre at landet hadde en svak beredskap i forkant av krisen. Det var mangel på utstyr, mangel på kriseplaner, mangel på kriseøvelser, mangel på utredninger og mangel på kriseregulering. At krisen derfor ikke utviklet seg til en større katastrofe, slik den har gjort i flere andre land, skyldes langt på vei en velvillig, tilpasningsdyktig, kunnskapsorientert og tillitsfull befolkning, som i sin iver etter å hjelpe myndigheter og medmennesker har bidratt til å improvisere landet gjennom krisen – enn så lenge.
Kapittel 1 og 14 er utvilsomme høydepunkt og er tidvis bygget opp som en kriminalroman der man kjenner på spenningen når persongalleriet nærmest snubler inn i beslutningen om å stenge landet den 12. mars 2020.
Under arbeidet med Beredskapshjemmelutvalget (2018-19) ble det godt synlig for meg hvordan den norske kriselovgivningen var sektoriell, fragmentert, ufullstendig og uklar, og at disse manglene ville lede til store, regulatoriske utfordringer når en større krise inntreffer. Koronakrisen illustrerer på flere måter den mangelfulle krisereguleringen vi har i vårt land, og det til tross for at pandemi utvilsomt er den krisen som var best regulert på forhånd. Koronakommisjonens rapport viser at velviljen til å følge råd og anbefalinger langt på vei har supplert, til og med erstattet, et rettslig rammeverk og rettslige vurderinger under krisen.
Under arbeidet med Beredskapshjemmelutvalget (2018-19) ble det godt synlig for meg hvordan den norske kriselovgivningen var sektoriell, fragmentert, ufullstendig og uklar.
Koronakommisjonen har i sum levert en fremragende rapport på sine premisser. Den kunne likevel vært tydeligere på at med mangelfull, sektoriell og uklar kriselovgivning i møte med krisen – kombinert med en juriststand som ikke alltid har vært like konstruktiv og løsningsorientert – er det befolkningen, og i første rekke barn og unge, som har sørget for en foreløpig norsk suksesshistorie. For mens jurister har kranglet om hytteforbud, munnbind og karantenehotell i grandiose ordelag, har tenåringer og studenter reddet landet ved å holde avstand, sprite hender og satt sitt sårt etterlengtede sosiale liv og sine treningsaktiviteter på vent. Å tro at vi kan lykkes med en slik improvisasjonsstrategi i fortsettelsen, dersom muterte koronavirus tar oss ned til høsten, eller til neste gang landet rammes av krise, kan imidlertid være et farlig sjansespill.
Koronakrisen illustrerer på flere måter den mangelfulle krisereguleringen vi har i vårt land, og det til tross for at pandemi utvilsomt er den krisen som var best regulert på forhånd.
Rapporten
Koronakommisjonen har i sum levert en fremragende rapport på sine premisser.
Det generelle inntrykket av rapporten er at Koronakommisjonen har gjort et godt arbeid med å samle kunnskap og fakta om håndteringen av pandemien i Norge det første året. Særlig godt er grepet med å sitere intervjuobjekter og fortelle vanlige folks historier innimellom tørre fakta. Slik glemmer vi aldri at i en pandemi er det fortsatt enkeltmennesket som står i storm, tvil, ensomhet, glede og fortvilelse. For ettertiden er både statistiske data, beskrivelsen av myndighetenes time-for-time håndtering og menneskelige enkeltskjebner usedvanlig gode kilder til kunnskap for å forstå hva som skjedde, når og hvorfor. Dette vil være sentrale læringspunkter frem mot neste krise. Kommisjonen skal derfor ha ros for å ha levert et viktig arbeid og regjeringen en takk for at de stablet kommisjonen på bena så tidlig at fakta, data og enkelthistorier i minst mulig grad ble påvirket av ettertidens glemsomme slør.
For mens jurister har kranglet om hytteforbud, munnbind og karantenehotell i grandiose ordelag, har tenåringer og studenter reddet landet ved å holde avstand, sprite hender og satt sitt sårt etterlengtede sosiale liv og sine treningsaktiviteter på vent. Å tro at vi kan lykkes med en slik improvisasjonsstrategi i fortsettelsen, dersom muterte koronavirus tar oss ned til høsten, eller til neste gang landet rammes av krise, kan imidlertid være et farlig sjansespill.
For juristen er det likevel ikke mange oppklarende punkter. Koronakommisjonen tar ikke tak i de mange juridiske problemstillinger som faktum spiller opp til. De rettslige vurderingene som gjennomføres i rapporten, er absolutt sterke nok, men det er få av dem, noe som kan forklares med at kommisjonen har prioritert å få fakta på plass. Gitt kommisjonens begrensede tid, er dette åpenbart en riktig prioritering. Så selv om jussen har spilt førstefiolin gjennom pandemien, sammen med helse og økonomi, overlates man altså på de fleste punkter til å lese mellom linjene i rapporten hvilke rammer jussen setter og hvilke utfordringer den har gitt. Unntaket er der hvor kommisjonen har hentet inn eksterne betenkninger; for utvalgte menneskerettighetsspørsmål fra Nasjonal Institusjon for Menneskerettigheter (NIM) i Vedlegg 4, for utvalgte statsrettslige spørsmål fra professor Eirik Holmøyvik i Vedlegg 5 og for beordring av helsepersonell fra førsteamanuensis Anne Kjersti Befring i Vedlegg 14. Men noen helhetlig fremstilling av det rettslige rammeverket finner man altså ikke i Koronakommisjonens rapport. Det skal kommisjonen ikke klandres for, men det viser hvilke store etterarbeider som fortsatt gjenstår, særlig på jussens område.
Særlig godt er grepet med å sitere intervjuobjekter og fortelle vanlige folks historier innimellom tørre fakta.
Det er like fullt ikke mulig å håndtere eller fullt ut evaluere en krise uten å forholde seg til det rettslige rammeverket og endringer i rammeverket. I det følgende vil jeg derfor se nærmere på tre alvorlige, rettslige problemstillinger som kan leses tverrgående gjennom Koronakommisjonens rapport, enten de er kommet eksplisitt eller implisitt til uttrykk. Dette er for det første
tvil og uenighet om kompetanse og fullmakter (kompetansetvil)
for det andre er det behovet for stadig å regulere nye rettsområder etter hvert som man foretar reguleringer på ett og ett felt (dominoeffekt) og
for det tredje er det hvordan ulike menneskerettigheter løpende griper inn i nær sagt alle tiltak og beslutninger – og øvrige menneskerettigheter – når pandemien skal håndteres (menneskerettighetsspørsmål).
For juristen er det likevel ikke mange oppklarende punkter. Koronakommisjonen tar ikke tak i de mange juridiske problemstillinger som faktum spiller opp til.
Kompetansetvil
Så selv om jussen har spilt førstefiolin gjennom pandemien, sammen med helse og økonomi, overlates man altså på de fleste punkter til å lese mellom linjene i rapporten hvilke rammer jussen setter og hvilke utfordringer den har gitt.
En første regulatorisk problemstilling som synliggjøres gjennom Koronakommisjonens rapport, er tvil knyttet til kompetanse. Det kan være tvil om hvem som har kompetanse, tvil om hvilke fullmakter man har og tvil om hva det er kompetanse til å gjøre eller beslutte.
Det kompetansespørsmålet som er best utredet i rapporten, er spørsmålet om Kongen i statsråd skulle truffet beslutning om nedstengningen 12. mars 2020, se punkt 14.7.2. I henhold til Grunnloven § 28 skal saker av viktighet besluttes i statsråd, og Koronakommisjonen lener seg her på utredningen fra professor Eirik Holmøyvik i Vedlegg 5 som slår fast at beslutning om nedstengning ble truffet i strid med Grunnloven § 28. I vår tid sikrer behandling i statsråd først og fremst at hele regjeringskollegiet er innforstått med og ansvarlig for de beslutninger som treffes. Rettslig er det kurant å slå fast at nedstengningen må karakteriseres som en sak av viktighet som skulle vært besluttet i statsråd, men smittevernloven og tidligere fullmakter i statsråd legger likevel kompetansen til Helsedirektoratet. Dette skaper uklarhet og bør ryddes opp i for fremtidige kriser.
Det viser hvilke store etterarbeider som fortsatt gjenstår, særlig på jussens område.
Gitt omstendighetene legger Koronakommisjonen uansett til grunn at realiteten i tiltakene neppe ville vært en annen om man hadde sammenkalt til ekstraordinært statsråd den 12. mars. For senere kriser er det likevel et sentralt, rettslig og demokratisk poeng å få frem at kompetansen formelt ligger til Kongen i statsråd, og at det er gode grunner for dette. Det er derfor viktig at Koronakommisjonen understreker dette, slik at man unngår at det dannes presedens for å fravike de formelle kompetansekrav som Grunnloven oppstiller, særlig av hensyn til Stortingets mulighet for kontroll og ansvarliggjøring av beslutningstagerne.
Det kan være tvil om hvem som har kompetanse, tvil om hvilke fullmakter man har og tvil om hva det er kompetanse til å gjøre eller beslutte.
Koronakommisjonen behandler i kapittel 20 Stortingets rolle ved håndteringen av koronakrisen og konkluderer med at Stortinget organiserte seg på en god måte og samarbeidet godt med regjeringen etter 12. mars 2020. Dette har utvilsomt vært en fordel og viser styrken i det norske statsstyret, og det er derfor viktig at kommisjonen vier plass til dette. Et sentralt, rettslig spørsmål som kunne vært behandlet av kommisjonen er hvorvidt man i en fase hvor stortingsrepresentantene oppfordres til ikke å møte i alle voteringssaker, overhodet bør foreta endringer i selve Grunnloven. Dette ble gjort den 14. mai 2020, da Grunnloven § 89 om domstolenes kompetanse til å prøve myndighetenes beslutning ble endret uten at alle representanter fikk anledning til å være til stede. Den aktuelle grunnlovsendringen kan snarere karakteriseres som meningsløs fremfor alvorlig, men prinsipielt er det urovekkende at Stortinget under betydelig dissens og uten at alle representantene får anledning til å være til stede, justerer en grunnlovsparagraf som berører maktfordelingen i landet. Heldigvis har Høyesterett hatt nok is i magen til å foreta diskusjonene om egen prøvingskompetanse uten at den siste grunnlovsendringen har fått avgjørende betydning, jf. Acer-saken (HR-2021-417-P).
Rettslig er det kurant å slå fast at nedstengningen må karakteriseres som en sak av viktighet som skulle vært besluttet i statsråd, men smittevernloven og tidligere fullmakter i statsråd legger likevel kompetansen til Helsedirektoratet. Dette skaper uklarhet og bør ryddes opp i for fremtidige kriser.
Også for den tredje statsmakt reiser nedstengningen i mars 2020 flere kompetansespørsmål. Professor Eirik Holmøyvik viser blant annet i sin utredning i Vedlegg 5 at det er uklart hvem som har kompetanse til å stenge domstolene, og at det dette er spørsmål som bør avklares for fremtidige kriser. I kommisjonens rapport er domstolenes rolle noe bortgjemt i punkt 31.7, men ledsages av en oversiktlig «boks» der kommisjonen tydeliggjør hvilke utfordringer domstolene sto overfor, og som bør klargjøres til neste krise. Foruten spørsmålet om kompetansen til å stenge ned, reises blant annet spørsmål om hvem som kan beslutte hvilke saker som skal prioriteres i en krisesituasjon og hvem som kan beslutte utsettelse.
For senere kriser er det likevel et sentralt, rettslig og demokratisk poeng å få frem at kompetansen formelt ligger til Kongen i statsråd, og at det er gode grunner for dette. Det er derfor viktig at Koronakommisjonen understreker dette, slik at man unngår at det dannes presedens for å fravike de formelle kompetansekrav som Grunnloven oppstiller, særlig av hensyn til Stortingets mulighet for kontroll og ansvarliggjøring av beslutningstagerne.
Foruten de rettslige utfordringer med hvem som hadde kompetanse til å treffe hvilke avgjørelser innenfor våre tre statsmakter, har det vært mye tvil om kompetanse og fullmakter mellom ulike forvaltningsorganer. I ukene før Koronakommisjonens rapport ble sluppet kunne vi lese i dagspressen at det hadde vært betydelig uenighet og diskusjon mellom Folkehelseinstituttet (FHI) og Helsedirektoratet om nedstengningen og tiltakene i nedstengningens første fase (se presseoppslag i Aftenposten). Selv om Koronakommisjonen ikke behandler den rettslige fordelingen av arbeidsoppgaver på dette tidspunkt, lar kommisjonen det rettslige utgangspunktet komme til overflaten gjennom et sitat av intervju med Espen R. Nakstad i rapportens punkt 14.6, der han korrekt presiserer at den rettslige kompetansen til å iverksette nasjonale tiltak ikke lå til FHI, men til Helsedirektoratet. Enkelte overordnede, rettslige utgangspunkter er redegjort for i rapportens kapittel 21, men når vi får brettet ut uklarhet og tvil mellom de ulike etater omkring nedstengningen 12. mars 2020, kunne det nok med fordel kommet tydeligere til uttrykk i Koronakommisjonens rapport at kompetanse, fullmakter og ansvar lå til Helsedirektoratet, i tillegg til Kongen i statsråd.
Et sentralt, rettslig spørsmål som kunne vært behandlet av kommisjonen er hvorvidt man i en fase hvor stortingsrepresentantene oppfordres til ikke å møte i alle voteringssaker, overhodet bør foreta endringer i selve Grunnloven. Dette ble gjort den 14. mai 2020, da Grunnloven § 89 om domstolenes kompetanse til å prøve myndighetenes beslutning ble endret uten at alle representanter fikk anledning til å være til stede.
Selv om Helsedirektoratets fullmakter er klart avgrenset mot FHI, har disse fullmaktene etter 12. mars 2020 imidlertid ikke klare grenser mot de beslutninger som utgjør løpende saker av viktighet og derfor ligger til Kongen i statsråd, heller ikke mot de avgjørelser som Helse- og omsorgsdepartementet (HOD) kan treffe eller mot de spørsmål som kan avgjøres på kommunalt nivå, og herunder spørsmål om hvilke organer i kommunene som har kompetanse til å treffe hvilke avgjørelser. Tilsvarende uklare kompetansespørsmål foreligger også mot andre statlige organer, eksempelvis sektororganer som Utdanningsdirektoratet, eller sektorovergripende organer som Beredskapsutvalget for biologiske hendelser (BUB) og Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap (DSB). Sistnevnte direktorat har ikke hatt beslutningskompetanse rettet mot enkeltpersoner under pandemien, men har i kraft av en særskilt instruks fra Justisdepartementet en nokså uklar samordningsfunksjon ved enhver ekstraordinær krise. Senest i statsråd 16. april 2021 ble DSBs fullmakter endret. Og i Koronakommisjonens rapport gis det i punkt 19.5 en oversikt over hva DSB faktisk har bidratt med under krisen. For fremtiden kan slike samordningsfunksjoner med fordel lovfestes, men kommisjonen går ikke inn i disse vurderingene.
Prinsipielt er det urovekkende at Stortinget under betydelig dissens og uten at alle representantene får anledning til å være til stede, justerer en grunnlovsparagraf som berører maktfordelingen i landet. Heldigvis har Høyesterett hatt nok is i magen til å foreta diskusjonene om egen prøvingskompetanse uten at den siste grunnlovsendringen har fått avgjørende betydning.
Koronakommisjonen løfter imidlertid sporadisk frem det sentrale kompetansespørsmålet om forholdet mellom nasjonale og kommunale myndigheter. Denne kompetansetvilen inntraff umiddelbart etter 12. mars 2020, da blant annet Tromsø kommune fattet vedtak om å innføre såkalt «søringkarantene» for personer som ankom byen fra et avreisested sør for Trøndelag. Gjennom pandemien har det særlig vært de større byene, som nettopp Tromsø, Bergen og Oslo, som har utfordret de nasjonale myndigheter gjennom smittevernloven § 4-1, der det i første ledd heter at kompetansen til å treffe smitteverntiltak ligger til kommunestyret, men hvor andre ledd bestemmer at Helsedirektoratet kan treffe nasjonale eller regionale tiltak. Som hovedregel (men med unntak) har det under koronakrisen vært lagt til grunn at det er de strengeste regler som gjelder for et gitt geografisk område. I noen grad fraviker et slikt utgangspunkt det som ellers er alminnelig juridisk metode om å la den trinnhøye bestemmelse gå foran. De rettslige og metodiske utfordringene her løses imidlertid ikke i rapporten.
Foruten de rettslige utfordringer med hvem som hadde kompetanse til å treffe hvilke avgjørelser innenfor våre tre statsmakter, har det vært mye tvil om kompetanse og fullmakter mellom ulike forvaltningsorganer.
Koronakommisjonen er likevel god i sin beskrivelse av hvordan kommunene har håndtert pandemien, og peker i punkt 19.6 på flere av de lovpålagte oppgaver kommunene har, både med hensyn til ordinært tjenestetilbud og for håndtering av smittevern når pandemien kom. I dette punktet får man et godt innblikk i noe av den frustrasjonen særlig kommunelegene kjente på da krisen kom, og de utfordringer de fikk med å oppfylle sine lovpålagte plikter. Selv om Koronakommisjonen i liten grad vurderte hvem som rettslig sett skulle sitte med kompetanse og plikter ved håndteringen, peker kommisjonen på viktige trekk ved samhandlingen mellom nasjonale og kommunale myndigheter, herunder at særlig Kommunenes Sentralforbund (KS) fungerte som et viktig bindeledd ved siden av fylkesmennene (nå statsforvaltere). Det er for eksempel viktig når kommisjonen i punkt 19.6.4 viser at fylkesmennene har hatt ulik forståelse av hvordan rollen som bindeledd skulle fungere. Selv om rapporten ikke trekker de rettslige konklusjoner, er fremstillingen av de faktiske forhold og den tvilen de ulike aktørene sitter med, av stor betydning med tanke på det forbedringspotensialet som regelverket har på feltet.
Tilsvarende uklare kompetansespørsmål foreligger også mot andre statlige organer, eksempelvis sektororganer som Utdanningsdirektoratet, eller sektorovergripende organer som Beredskapsutvalget for biologiske hendelser (BUB) og Direktoratet for samfunnssikkerhet og beredskap (DSB).
For fremtiden kan slike samordningsfunksjoner med fordel lovfestes, men kommisjonen går ikke inn i disse vurderingene.
I sum er det ikke tvilsomt at det foreligger et nærliggende behov for å avklare og tydeliggjøre kompetanse, ansvar og samarbeidslinjer etter smittevernloven, helseberedskapsloven og annen lovgivning. Koronakommisjonen peker imidlertid ikke særskilt ut eller behandler samlet den tvilen som ulike kompetanse- og fullmaktspørsmål reiser, selv om den trekker noen overordnede linjer i kapittel 23. Dette gjør det krevende å vurdere om noen har gått utover sine fullmakter, på hvilke områder kompetansefordelingen har vært god og om den har fungert etter sin hensikt. Det gjør det også krevende å trekke slutninger om hva vi kan lære for håndteringen av koronakrisen i tiden som ligger foran oss og for håndteringen av fremtidige kriser. For kriser som i større grad polariserer enn pandemier, vil nettopp et godt lovverk kunne være en garantist for et lavest mulig konfliktnivå knyttet til kompetansefordeling og fullmakter.
Koronakommisjonen løfter imidlertid sporadisk frem det sentrale kompetansespørsmålet om forholdet mellom nasjonale og kommunale myndigheter. Denne kompetansetvilen inntraff umiddelbart etter 12. mars 2020, da blant annet Tromsø kommune fattet vedtak om å innføre såkalt «søringkarantene» for personer som ankom byen fra et avreisested sør for Trøndelag.
Dominoeffekt
Selv om Koronakommisjonen i liten grad vurderte hvem som rettslig sett skulle sitte med kompetanse og plikter ved håndteringen, peker kommisjonen på viktige trekk ved samhandlingen mellom nasjonale og kommunale myndigheter.
En annen regulatorisk problemstilling som synliggjøres gjennom Koronakommisjonens rapport, er hvordan tiltak og reguleringer innenfor én sektor eller ett samfunnsområde får betydning for andre samfunnsområder gjennom en slags dominoeffekt. Kommisjonen viser gjennom de faktiske fremstillingene at når man skyver på normalordninger i samfunnet ett sted, så får dette ringvirkninger andre steder i samfunnet. Dette er ringvirkninger – eller dominoeffekter – som kan kreve betydelige endringer og tilpasninger i regelverket, også på andre livsområder enn der man opprinnelig så et behov for å gripe inn med reguleringer. Det gjelder enten det er tale om lovpålagte forbud, påbud eller rettigheter eller krav om nye forvaltningsvedtak, med eller uten klagemulighet for den enkelte.
En annen regulatorisk problemstilling som synliggjøres gjennom Koronakommisjonens rapport, er hvordan tiltak og reguleringer innenfor én sektor eller ett samfunnsområde får betydning for andre samfunnsområder gjennom en slags dominoeffekt. Kommisjonen viser gjennom de faktiske fremstillingene at når man skyver på normalordninger i samfunnet ett sted, så får dette ringvirkninger andre steder i samfunnet. Dette er ringvirkninger – eller dominoeffekter – som kan kreve betydelige endringer og tilpasninger i regelverket, også på andre livsområder enn der man opprinnelig så et behov for å gripe inn med reguleringer.
Nedstengning av skole og barnehage den 12. mars 2020 startet blant annet en slik dominoeffekt på regelverket.
Eksemplene i rapporten er mange, selv om de rettslige utfordringer med dominoeffekten ikke problematiseres eksplisitt. Nedstengning av skole og barnehage den 12. mars 2020 startet blant annet en slik dominoeffekt på regelverket. I første omgang synliggjorde vedtak om å stenge skoler og barnehager et behov for tilpasninger til opplæringslova og barnehagelova, og da først som forskrifter til koronaloven, senere som egne midlertidige lover, se rapportens punkt 31.4. Nedstengning av skoler og barnehager tvang imidlertid frem unntak i regelverket for barn med særskilte behov eller barn av personer med samfunnskritiske jobber. Dette ledet igjen til debatter og behov for å spesifisere nærmere i regelverket hvem som hadde slike samfunnskritiske jobber, der blant annet renholdsarbeidere brukte lang tid på å få presset frem at deres arbeid var av samfunnskritisk funksjon, se rapportens punkt 31.1. Koronakommisjonen peker imidlertid på at det er uklart hvilken betydning (faktisk og rettslig) det har hatt for flere yrker at de havnet på listen over samfunnskritiske funksjoner.
Dette ledet igjen til debatter og behov for å spesifisere nærmere i regelverket hvem som hadde slike samfunnskritiske jobber.
En annen konsekvens av nedstengning av skole og barnehage gjorde at antall bekymringsmeldinger til barnevernet gikk ned. Dette skjedde samtidig som man måtte få på plass mulighet for fjernmøter i barnevernet, men også mulighet for hjemmebesøk under nedstengningen for å sikre utsatte barn. Også på dette feltet måtte endringer nedfelles i regelverket, se nærmere punkt 31.3. Den mest overraskende effekten av stengte skoler har kanskje likevel vært myndighetenes behov for å holde Vinmonopolet åpent og dermed unnta polene fra den nedstengning som har rammet andre butikker. Den triste begrunnelsen synes å være at barn i hjemmet trolig utsettes for mer vold dersom foreldre ikke får tak i alkoholholdige drikkevarer (se presseoppslag med helsedirektør Guldvog), hvilket også har gitt utfordringer for politiets oppfølgning av voldsutsatte barn, se rapportens punkt 31.6.3. Både det forhold at barn og unge har vært mer utsatt for vold og overgrep, og det forhold at de i enkelte geografiske områder har vært særlig hardt rammet av mangel på sosiale kontaktflater, har igjen ført til økt pågang for helsetjenestetilbud innen psykisk helse, og ventetiden for å få hjelp er i dag lang, se rapporten punkt 34.2 og presseoppslag. Hvilken betydning dette får for retten til helsehjelp og tilgrensende rettslige følgevirkninger er ikke utredet.
Koronakommisjonen peker imidlertid på at det er uklart hvilken betydning (faktisk og rettslig) det har hatt for flere yrker at de havnet på listen over samfunnskritiske funksjoner.
Et annet eksempel på en slik dominoeffekt som har påvirket regelverket i flere omganger har vært grensestengning. Den umiddelbare grensestengning i siste halvdel av mars 2020 etablerte flere faktiske og rettslige behov, men er kun sporadisk behandlet i kommisjonens rapport, blant annet i punkt 14.5.8. Ett behov som oppsto etter grensestengning var samarbeid mellom myndigheter og flyselskaper om å bringe nordmenn i utlandet hjem, og hvor slike samarbeidsavtaler i prinsippet bryter med EUs omfattende regelverk om offentlige anskaffelser og konkurranseregler. Koronakommisjonen berører ikke spørsmålet om hvordan de rettslige spørsmål ble håndtert av myndighetene.
Den mest overraskende effekten av stengte skoler har kanskje likevel vært myndighetenes behov for å holde Vinmonopolet åpent.
En annen konsekvens av stengte grenser har vært unntaket for bruk av utenlandsk arbeidskraft i helsesektoren, verftsindustrien, fiskeindustrien, landbruket og byggebransjen, der det over tid har kommet på plass en sinnrik forskriftsregulering på hvem som er unntatt fra karanteneplikt (se covid-19-forskriften kapittel 2). Den såkalte importsmitten disse arbeiderne har brakt med seg, har siden gitt opphav til nærmest et folkekrav på Østlandet om karantenehotell for utenlandsk arbeidskraft. De viktige, rettslige diskusjoner om karantenehotell har versert i ulike fora helt siden høsten 2020, og hvor det først kom på plass en utvidet fullmaktshjemmel til regjeringen i smittevernloven § 4-3 den 19. februar 2021.
Et annet eksempel på en slik dominoeffekt som har påvirket regelverket i flere omganger har vært grensestengning. Den umiddelbare grensestengning i siste halvdel av mars 2020 etablerte flere faktiske og rettslige behov, men er kun sporadisk behandlet i kommisjonens rapport.
Den såkalte importsmitten disse arbeiderne har brakt med seg, har siden gitt opphav til nærmest et folkekrav på Østlandet om karantenehotell for utenlandsk arbeidskraft. De viktige, rettslige diskusjoner om karantenehotell har versert i ulike fora helt siden høsten 2020, og hvor det først kom på plass en utvidet fullmaktshjemmel til regjeringen i smittevernloven § 4-3 den 19. februar 2021.
Diskusjonene om karantenehotell har gått høylytt, og det har vært hevdet at de er i strid med ulike menneskerettigheter, enten det er forbudet mot frihetsberøvelse (Grunnloven § 95) eller retten til fri bevegelighet og innreise til riket (Grunnloven § 106). Aviskronikker har vært produsert, høringsuttalelser avsagt og Juridika Innsikt har vært på ballen. I denne sammenhengen er poenget at dominoeffekten av de unntak utenlandsk arbeidskraft fikk tidlig i pandemien, bidro til en importsmitte som igjen ledet til nedstengning i det sentrale østlandsområdet og som særlig har rammet barn, unge og studenter hardt med ytterligere stengning av skoler og fritidsaktiviteter. Pågangen med barn helt ned i 8-10 års alder som sliter med psykiske problemer, spiseforstyrrelser og selvmordstanker, har ledet til en betydelig merbelastning for helsevesenet og gitt behov for å styrke tjenestetilbudet for barn og unge. Tilsvarende gjelder for studenter som har behov for å få lån omgjort til stipend, bedre boligstøtte, permitteringsordninger for midlertidige jobber og så videre. Og alt dette må i så fall skje gjennom endringer i det eksisterende regelverket.
Diskusjonene om karantenehotell har gått høylytt, og det har vært hevdet at de er i strid med ulike menneskerettigheter. (...) Aviskronikker har vært produsert, høringsuttalelser avsagt og Juridika Innsikt har vært på ballen.
Eksemplene viser likevel bare bruddstykker av den dominoeffekt man får når det treffes beslutninger om tiltak eller hvor det unnlates å treffe tiltak, for eksempel ved for sen regulering av karantenehotell. Dette illustrerer igjen hvor viktig det er å utrede og debattere kriselovgivning før man står midt oppi dem. Gjennom arbeidet med Beredskapshjemmelutvalget NOU 2019: 13 Når krisen inntreffer ble det synlig at ekstraordinære kriser nettopp vil kunne lede til store ringvirkninger i samfunnet, både de ringvirkninger det er mulig å forutsi og de det ikke er mulig å forutsi. Tilsvarende har vært synliggjort gjennom DSBs rapporter om ulike Krisescenarier for Norge (se blant annet DSBs rapport Krisescenarier 2019). Det gjør at kriseregelverket i en innledende fase må være tilpasset det uforutsette, og at samordningsfunksjonen til DSB eller andre organer gjøres tydelig.
Dominoeffekten av de unntak utenlandsk arbeidskraft fikk tidlig i pandemien, bidro til en importsmitte som igjen ledet til nedstengning i det sentrale østlandsområdet og som særlig har rammet barn, unge og studenter hardt med ytterligere stengning av skoler og fritidsaktiviteter.
Foruten god kriselovgivning i forkant av krisen, vil det også være behov for løpende tilpasninger i enhver krise. For å få dette gjennomført på en god måte, er offentlighet og høringer av særlig stor betydning, både for å fange opp potensielle ringvirkninger på andre rettsområder og mulige konflikter med grunnlov og menneskerettigheter. En utfordring her er særlig at offentlige etater vil ha begrensede ressurser i en krisesituasjon til å skrive høringsbrev, mens etater og organisasjoner vil ha begrensede ressurser til å være på ballen med høringssvar for alle de endringene som kommer. I Norge har særlig NIM og Advokatforeningen gjort en stor og viktig jobb med å sette av ressurser til dette arbeidet. Men i en fremtidig krise er det også behov for flere stemmer i høringsrunden, og dette er en problemstilling som bør adresseres hele juristfellesskapet. Koronakommisjonens anbefaling i kapittel 23 er her viktig å følge opp, nemlig at «det bør lages et tydelig rammeverk» for høringsprosesser under krisesituasjoner.
Foruten god kriselovgivning i forkant av krisen, vil det også være behov for løpende tilpasninger i enhver krise.
Menneskerettighetsspørsmål
En utfordring her er særlig at offentlige etater vil ha begrensede ressurser i en krisesituasjon til å skrive høringsbrev, mens etater og organisasjoner vil ha begrensede ressurser til å være på ballen med høringssvar for alle de endringene som kommer. I Norge har særlig NIM og Advokatforeningen gjort en stor og viktig jobb med å sette av ressurser til dette arbeidet.
En tredje regulatorisk problemstilling som går igjen i nesten alle kapitler i Koronakommisjonens rapport, er menneskerettighetsspørsmål i ulike varianter. Nær sagt ethvert tiltak som begrenser rettigheter og friheter slik vi er kjent med fra en normal hverdag, vil kunne begrense en eller flere menneskerettigheter. Det gjør at menneskerettighetsspørsmål er til stede i svært mange av de smitteverntiltak som er gjennomført under koronakrisen. På generelt grunnlag uttrykker Koronakommisjonen at det burde vært gjort flere menneskerettighetsvurderinger i forkant av tiltakene, se blant annet kapittel 14 og kapittel 23.
På et overordnet nivå er de rettslige utgangspunkter relativt uproblematiske: Menneskerettigheter skal ivaretas også i krisesituasjoner, men adgangen til å foreta midlertidige begrensninger i rettighetene på lovlig vis øker med krisens omfang og behov. Som det har vært påpekt en rekke ganger fra juristhold under koronakrisen, må begrensninger og inngrep i menneskerettighetene være forholdsmessige. En slik forholdsmessighetsvurdering ligger innebakt i flere av de sentrale menneskerettighetene og for smitteverntiltak spesielt følger det også av smittevernloven § 1-5. Men hva som er forholdsmessig beror i noen grad på øynene som ser og på hvordan krisen forstås. I ethvert samfunn vil det alltid være noen som ikke forstår at vi er i krise eller som leser verden utfra seg selv og sin egen frykt – eller manglende frykt. Dermed vil det være grader av kriseforståelse, selv om man legger samme fakta til grunn. Dette gjør at det uansett krise ikke finnes noen snarvei til enighet om hva som utgjør et forholdsmessig inngrep i krisesituasjonen.
Koronakommisjonens anbefaling i kapittel 23 er her viktig å følge opp, nemlig at «det bør lages et tydelig rammeverk» for høringsprosesser under krisesituasjoner.
Nær sagt ethvert tiltak som begrenser rettigheter og friheter slik vi er kjent med fra en normal hverdag, vil kunne begrense en eller flere menneskerettigheter.
En annen side ved menneskerettighetsspørsmålene er alle de mange rettighetene som potensielt er i spill, enten i møte med smitteverntiltak eller i møte med hverandre. Disse er blant annet redegjort for på et overordnet plan av kommisjonen i kapittel 22, men man må til de øvrige kapitler for å lete etter mulige konklusjoner på konkrete menneskerettslige spørsmål. Det er ikke til å komme forbi at retten til liv og helse er en grunnleggende rettighet i vårt samfunn, og Koronakommisjonen har fått dette godt frem, blant annet i punkt 22.2. Det blir i stedet i jakten på balansen mellom de ulike rettighetene at konflikter gjerne oppstår, i høy grad også mellom jurister. Spørsmålene er flere, for eksempel hvor inngripende tiltak man kan ha overfor hvilke grupper og over hvor lang tid. Særlig god er Koronakommisjonen til å få frem de juridiske utfordringer når den behandler besøksforbud i omsorgsboliger og bofelleskap i kapittel 25, og når den trekker den konklusjon at Helsedirektoratet burde grepet inn overfor kommunene på et tidligere tidspunkt for å slå fast at de ikke hadde anledning til å innføre helt generelle besøksforbud.
Men hva som er forholdsmessig beror i noen grad på øynene som ser og på hvordan krisen forstås. I ethvert samfunn vil det alltid være noen som ikke forstår at vi er i krise eller som leser verden utfra seg selv og sin egen frykt – eller manglende frykt.
Det beste og kanskje mest omstridte eksempelet der flere menneskerettigheter er i spill er igjen karantenehotell. Koronakommisjonen forfølger ikke denne problemstillingen nærmere og trekker derfor ingen juridiske slutninger. Dette har imidlertid vært et ømt punkt i pandemien, der bredden av menneskerettigheter som er i spill og bredden i forholdsmessighetsvurderinger kommer til overflaten. Selv om karantenehotell er inngripende overfor den enkelte som må oppholde seg der, har dominoeffekten av importsmitte ledet til strenge begrensninger i barn og unges bevegelses- og forsamlingsfrihet i flere regioner, nettopp som følge av at karantenereglene ikke har vært strenge nok. Striden om innreisekarantene og karantenehotell er derfor et glimrende, juridisk eksempel på at vurderinger av forholdsmessighet ikke kan forstås løsrevet og isolert fra den bredere kontekst, hvilket igjen stiller store krav til oversikt hos de myndigheter som skal gjennomføre slike vurderinger. Saken synliggjør også hvor viktig det er å ikke la seg presse av ulike grupper i samfunnet uten at andre tas med på råd eller på annen måte blir hørt (se presseoppslag om lobbyvirksomhet fra NHO).
Det blir i stedet i jakten på balansen mellom de ulike rettighetene at konflikter gjerne oppstår, i høy grad også mellom jurister.
Utfordringene
Selv om karantenehotell er inngripende overfor den enkelte som må oppholde seg der, har dominoeffekten av importsmitte ledet til strenge begrensninger i barn og unges bevegelses- og forsamlingsfrihet i flere regioner.
Koronakommisjonen avslutter sin rapport med en enkel, men advarende, setning i kapittel 36: «Pandemien er på langt nær over, og det er for tidlig å trekke endelige konklusjoner».
De faktiske og rettslige utfordringene står fortsatt i kø, og tiltakstretthet i befolkningen er en av dem. Selv om pandemien bare har tapere, er det like fullt en realitet at den friske, middelaldrende, offentlige ansatte med mulighet for hjemmekontor, med voksne barn og hytte i eget land, har kommet bedre ut av pandemien enn mange andre. Men når flere i denne gruppen etterspør et vaksinepass for å reise til utlandet i sommer, kan de ende opp med å bringe hjem et mutert koronavirus som vaksinen kanskje ikke biter på. En rettslig regulering av vaksinepass kan dermed raskt få en dominoeffekt som leder til nedstengning til høsten. Går vi nok en koronavinter i møte, kan imidlertid det tillitsfundamentet vi har basert mye av koronahåndteringen på, raskt smuldre opp, særlig blant dem som ikke fikk tildelt et vaksinepass.
Koronakommisjonen avslutter sin rapport med en enkel, men advarende, setning i kapittel 36: «Pandemien er på langt nær over, og det er for tidlig å trekke endelige konklusjoner».
Uansett utviklingen i tiden fremover er det naivt å tenke at fremtidens kriser kan løses slik vi har improvisert en dugnad for denne krisen. I Beredskapshjemmelutvalget vurderte vi typer av kriser som kan være mer polariserende og splittende, mer dødelige, mer sammensatte eller bestå av kombinasjoner av ulike kriser. Et fellestrekk ved alle kriser er at det raskt stilles spørsmål ved tiltak som iverksettes, kompetansen til å treffe dem, lovgrunnlaget for tiltakene, rettslige rammer for lovgrunnlaget, prøving av tiltak, og så videre. I krisetider koker med andre ord svært mye ned til juss og økonomi. Det gjelder selv om samhold og tillit også bør forbli nøkkelord for å komme gjennom kriser.
De faktiske og rettslige utfordringene står fortsatt i kø, og tiltakstretthet i befolkningen er en av dem.
Koronakommisjonen har gjennom sin rapport gitt oss et verdifullt bidrag som utgangspunkt for videre juridiske utredninger og diskusjoner – som må tas i forkant av neste krise. For er det én viktig lærdom vi bør ta med oss fra Koronakommisjonen rapport punkt 14.4, så er det at krisen kom fort, og at Europa sto godt plantet med begge skiene i epidemien uten å forstå det og uten å agere før smitten var ute av kontroll, også i Norge. God beredskap, herunder regulatorisk beredskap, er derfor helt avgjørende for å forhindre kaos og konflikter, opprettholde normalitet i størst mulig utstrekning og samtidig redde liv.
En rettslig regulering av vaksinepass kan dermed raskt få en dominoeffekt som leder til nedstengning til høsten. Går vi nok en koronavinter i møte, kan imidlertid det tillitsfundamentet vi har basert mye av koronahåndteringen på, raskt smuldre opp, særlig blant dem som ikke fikk tildelt et vaksinepass.
For å være bedre rustet i møte med de rettslige utfordringer i krisetider har blant annet en rekke juridiske forskere gått sammen om en krisereguleringsbok som kommer på nyåret. Her vil koronakrisen blir evaluert og vurdert i et rettslig lys, med tanke på å trekke konkret lærdom for fremtiden. Vi kan ganske enkelt ikke vente med å ta de juridiske diskusjonene om fremtidens kriseregulering til den dagen vi står midt oppi en ny krise. Med Koronakommisjonens rapport har vi nå fått et utmerket utgangspunkt å bygge de juridiske refleksjoner på.
I krisetider koker med andre ord svært mye ned til juss og økonomi.
Følg debatt om koronajuss på Innsikt
Anna Nylund om vaksinepassets utfordringer
Hans Fredrik Marthinussen om hvordan Solberg-saken illustrerer at likhet for loven er en illusjon
Anne Kjersti Befring om koronaloven (vår 2020)
Hans Fredrik Marthinussen om kommunale koronaregler (høst 2020)
Cecilie Rønnevik om EUs personvernforordning (GDPR) består koronatesten og en -personvern-dugnad etter smittvern-dugnaden.
Anders Mikelsen om korona, force majeure og hindringsfritak i kjøpsforhold.
Camilla Selman om hvordan innsynsretten er under press men ikke endres av korona.
Kai Spurkland om hvordan politiet skal håndheve smittevern og nye koronaregler.
Adele Matheson Mestad om eldre og sykes menneskerettigheter under krisetiltak.
Følg debatt om koronakommisjonen
Gudmund Hernes, Solberg for Riksrett
Henrik Vogt, Konkluderer uten begrunnelse
NIM, Menneskelig svikt