Lynkurs i Forvaltningsrett: Slik vinner advokater mot forvaltningen

– Mange advokater taper saker mot det offentlige fordi de ikke prosederer på saksbehandlingsfeil. Offentlige jurister bør forsvare seg med skjønn. Les råd fra Wiersholm-partner Stephan Jervell og siste års nytt fra domstolpraksis på forvaltningsrett.

For noen år siden tok Wiersholm en pro bono-sak om boplikten for gårdsbruk til Høyesterett. Klienten hadde tapt i alle instanser.

– Men det var fordi man i for stor grad hadde utfordret landbruksforvaltningens skjønn, forteller Stephan Jervell, mangeårig partner i Wiersholm og spesialist på forvaltningsrett. Wiersholm vant pro bono-saken sin i Høyesterett etter å ha argumentert på saksbehandling, feil i faktum og feil i utøvelsen av skjønn.

Jervell er tidligere utreder ved Stortinget og advokat hos Regjeringsadvokaten, men har vært privatpraktiserende i 19 år. Han har ført mange saker mot forvaltningen.

– Advokater som skal forsvare bedrifter eller enkeltpersoner mot vedtak fra kommune og stat prosederer altfor ofte på forvaltningens skjønn. Men da trekker domstolene seg raskt tilbake. Du har bedre vinnersjanser om du prosederer på saksbehandlingsfeil og feil i faktum, sa Jervell til et stappfullt forvaltningsrettskurs ved Juristenes Utdanningssenter (JUS) i våres. Han la til Erik Boes bok Forsvarlig forvaltning var nyttig lesing for alle advokater som skal angripe forvaltningsvedtak.

Heller saksbehandlingsfeil enn menneskerettsbrudd

Jussprofessor ved Universitetet i Tromsø, Markus Hoel Lie, er enig.

– I et ugyldighetssøksmål mot stat og kommune gjelder det å rette oppmerksomheten mot saksbehandling og lovgrunnlag, ikke skjønnsutøvelse. Ikke minst kan advokater gå glipp av muligheter i saker som kun prosederes på brudd på Grunnloven og EMK. Man risikerer å overse sakens forvaltningsrettslige aspekter, bekrefter Hoel Lie.

Han trekker frem den mye medieomtalte saken om tvangsreduksjon av reinsdyr,HR-2017-2428, som eksempel. Staten vant saken mot en reineier som mente tvangsslakting av deler av flokken var brudd på EMK.

– Jeg skal være forsiktig med å si at saken ville fått et annet utfall dersom det var prosedert på saksbehandlingsfeil, men det generelle poenget er at det normalt er høyere terskel for å sette til side vedtak fordi det bryter med Grunnloven, EMK og andre konvensjonsforpliktelser enn fordi det bryter med forvaltningsrettslige regler, sier Hoel Lie.

I 2018 så vi store bevegelser i offentlig rett

- Gulsum Koc, JUS

Økende interesse for forvaltningsrett

Men samme kunnskap advokatene kan bruke til “angrep”, kan offentlige jurister bruke til forsvar.

– Klarer de å presse en sak i retten til å handle om det offentliges skjønn i stedet for saksbehandling, blir den vanskeligere for domstolene å overprøve.

Juristenes Utdanningssenter (JUS) opplever sterkt økende interesse for forvaltningsrett, både blant advokater og jurister ansatt i stat og kommune. JUS tilbyr kurs i kommuneloven, offentleglova og utvalgsforslaget til ny forvaltningslov.

Mange av kursene har for tiden ventelister.

– I 2018 så vi store bevegelser i offentlig rett med utkast til ny forvaltningslov, ny kommunelov og endringer i offentleglova, sier jurist Gulsum Koc i JUS.

Høyesterett vil holde byråkratiet i ørene

Også Høyesterett utviser en vedvarende høy interesse for saker fra forvaltningen. Hele tolv prosent av sivile ankesaker ble tatt opp til behandling i Høyesterett i 2018, ifølge Jervells opptelling.

– Bak dette ligger nok blant annet at domstolene totalt får færre næringssaker når så mange saker går til voldgift, men først og fremst skyldes det nok Høyesteretts idé om å holde kontroll med det offentlige, sier Wiersholm-advokaten.

Det siste året har Høyesterett kommet med

• Prejudikat om likebehandling av skattesaker, HR-2019-273-A (Travkusk-saken).
• Avklaring om kommuners erstatningsansvar for uheldige konsekvenser av saksbehandling, HR-2018-2388-A.
• Dom som testet hjemmelen for inngrep etter sikkerhetsloven, HR-2018-1907-A.
• Dom i Gassled-saken, HR-2018-1258-A, om nye tariffer for transport av gass.

Dessuten er det lagt frem forslag til ny forvaltningslov, det er vedtatt ny kommunelov som delvis trer i kraft til høst 2019, og GDPR har fått betydning for offentleglova. Sivilombudsmannen har avklart hvor stor vekt det kan legges på lokalt selvstyre i saker med sterke nasjonale interesser i «Hubro-saken». Her er en punkt for punkt-gjennomgang for deg som vil oppdateres:

1. Lovarbeid

1.1 Forvaltningslov – utvalgsrapport

14. mars kom utredningen om ny forvaltningslov, NOU 2019: 5, Ny forvaltningslov. Justis- og beredskapsdepartementet skal behandle denne. Lovproposisjonen er ventet våren 2021.

1.2 Kommunelov 2019

Til høsten trer deler av den nye kommuneloven i kraft. Loven blir kommunenes «grunnlov», den lovfester det kommunale selvstyret formelt og bringer blant annet nye definisjoner av «folkevalgt», utvidet innsynsrett for alle ferdigstilte dokumenter, inkludert saksforberedende og interne dokumenter, innfører tittelen kommunedirektør, skiller reglene om habilitet i bestemmelser for ansatte fra regler for folkevalgte, innfører nye paragrafer om forholdet mellom kommune lov og særlov og ny beregning av selvkost. En rad forskrifter som utdyper loven er ventet i juni og august.

Les mer i Sigrid Stokstads ekspertkommentar om hva som er nytt i den nye kommuneloven.

1.3 GDPR vs. innsynsrett

Det er ventet endringer i Offentleglova og innsynsretten som følge av GDPR og ny personopplysningslov.

2. Rettspraksis

2.1 Travsport-saken HR-2019-273-A: Prejudikat. Likebehandling i alle skattesaker

Travsport-saken stadfester en tidligere høyesterettsdom om at likebehandlingsprinsippet også gjelder for rettsanvendelse. Dommen er således et prejudikat.

HR-2019-273-A gjaldt gyldigheten av vedtak i Klagenemnda for merverdiavgift. En travkusk ble etterberegnet for utgående merverdiavgift. Spørsmålet var om såkalte oppsittpenger (start-penger, penger man får for å være med) og premieandeler til kuskene utgjør avgiftspliktig omsetning. Skattemyndighetene fant i 2001 at startpenger i hesteløp i 2001 var avgiftspliktig omsetning, men regelverket om premiepenger var uklart.

Travkusken stilte i om lag 900–1400 travløp hvert år og mottok kr. 400,- i oppsittpenger pr. løp. Vedtak fra skattekontoret og Klagenemnda for MVA om at oppsitt- og premiepenger var avgiftspliktig ble funnet ugyldig av tingretten, men gyldig i lagmannsretten. Spørsmålet for Høyesterett var om det forelå avgiftspliktig omsetning etter mval. § 3-1 første ledd, jfr. § 1-3 første ledd.

Høyesterett fant at det rettslige utgangspunktet – basert på forvaltningspraksis – var at startpenger var avgiftspliktig, men denne kusken var første som var blitt etterberegnet selv om kusken hadde fulgt samme praksis som alle andre i bransjen.

Det interessante for forvaltningsretten er at Høyesterett kommer med en prinsipiell uttalelse om rettsanvendelsesskjønn og forskjellsbehandling.

– Dommen slår fast at det gjelder et likhetsprinsipp også for rettsanvendelsesskjønn. Det er veldig viktig. Men det er noe uklart hvordan dette prinsippet skal utøves, sier Jervell.

2.2 Godsterminaldommen HR-2018-2388-A: Kommunens erstatningsansvar for omregulering

Kan en kommune bli erstatningsansvarlig for en omregulering som senere viser seg unødvendig? Høyesterett svarte nei.

– En annen konklusjon ville fått store konsekvenser for all saksbehandling i alle kommuner, sier Jervell;

– Det ville blitt håpløst om ikke Sandnes hadde fått medhold.

Høyesterett overprøvde lagmannsretten, som hadde dømt i favør av et ektepar som klaget på kommunen. Paret hadde en enebolig i Sandnes nær Sørlandsbanen, og Jernbaneverket planla en enorm godsterminal på naboeiendommen. Sandnes kommune regulerte tomten fra bolig til næring på basis av opprinnelige planer med løfte om å regulere det tilbake.

Høyesterett kom til at rådighetsreguleringer ikke utløste erstatning fra kommunen, jf. strandlovdommen (Rt. 1970 s.67), blant annet fordi det ikke forelå feil og forsømmelser fra kommunen, og at hva Sandnes gjorde, var forsvarlig skjønnsutøvelse da de gjorde det.

2.3 HR-2018-391-A: Guernsey-dommen – Domstolenes prøvingsrett vs forvaltningens skjønn

– Denne dommen er interessant fordi den setter en grense for hvor langt domstolene kan gå i å overprøve forvaltningens skjønn. Vi ser en endring i domstolens prøvingsrett,sier Jervell.

Guernsey-saken handlet om norske aksjeselskaper som hadde investert i såkalte private equity-fonds (fond som kjøper opp selskaper for å selge dem videre hvis de klarer å gjøre dem mer verdifulle) registrert på Guernsey. Spørsmålet var om disse var undergitt såkalt deltakerligning etter skatteloven § 10-41, jf. § 10-40, og om de bare kunne få fradrag for kostnader til forvaltningsarbeid eller om de også kunne få fradrag for kjøpsgevinsten. Skattemyndigheten vedtok kun fradrag for forvaltningsarbeid, ikke for kjøpsgevinsten.

Tingretten frifant staten, men lagmannsretten fant vedtaket ugyldig. Høyesterett kom til en tredje konklusjon: skattemyndighetene hadde anvendt skatteloven korrekt i utgangspunktet, men kunne ikke bruke hovedformålslæren i skatt. Det var ikke en kostnadspost som dekket flere formål, men ulike kostnadsposter.

Høyesterett mente at skattemyndighetens vedtak verken var godt overveid eller begrunnet. Derfor var det ugyldig.

– Dommen er interessant fordi vi ser en endring i domstolenes prøvingsrett. Høyesterett dømmer selv, selv i en komplisert skattesak.

Staten hadde gjort en identisk behandling av forskjellige saker, og dommen opphever derfor grensene som ble satt for ligningsmyndighetene i Rt. 2009 s. 105, Enskilda-saken.

2.4 HR-2018-1258-A: Gassled-dommen

Saken gjaldt et vedtak om tariff-nedsettelse for transport av gass gjennom gassrørledningssystemet, som eies av interesseselskapet Gassled. Striden var om vedtaket var gyldig, og om staten hadde erstatningsplikt hvis det var ugyldig.

Systemet var kjøpt for 32 milliarder kroner av fire selskap, blant annet et kanadisk selskap, et saudiarabisk fond og et tysk forsikringsselskap. Saken kostet staten 24 millioner kroner i saksomkostninger. Staten vant.

– Det var en meget omfattende sak med svært høye erstatningskrav, men den er mer viktig politisk enn juridisk, sier Jervell.

– Saksøkerne skjøt med hagle, noe jeg generelt ikke tror er en lur strategi, sier Jervell.

Selskapene som saksøkte staten, hevdet med støtte i ordlyden at departementet hadde brukt gal hjemmel. Høyesterett fant at petroleumsloven § 4-8 første ledd var korrekt hjemmel. Høyesterett tok også stilling til et EMK-spørsmål om beskyttelse av eiendomsretten, men kom til at saksøker ikke var beskyttet av EMK. Spørsmålet ble avgjort ved en forholdsmessighetsvurdering: Kjøperne hadde foretatt kjøpet i et kjent og etablert regulatorisk regime der kjøperne kjente risikoen for regulering.

2.5 Blom-dommen HR-2018-1907-A: Sikkerhetslovens grenser

Må laks vike hvis Forsvaret vil lytte på u-båter? Høyesterett svarte ja i saken mellom Forsvarsdepartementet og fiskeoppdrettsanlegget Blom i Laksevika i Nordland.

– Blom-dommen ble den første test for hvor langt den nye sikkerhetsloven strekker seg, mener Jervell.

Fiskeoppdretteren ønsket å utvide sitt anlegg, som hadde vært der siden 1995, men anlegget befant seg innenfor et militært forbudsområde opprettet med hjemmel i sikkerhetsloven (1998) § 18 a. Selskapet fikk avslag på en søknad om endring og utvidelse.

Spørsmålet for Høyesterett var hvilke grenser fullmaktsbestemmelsen i sikkerhetsloven (1998) § 18 a setter for forvaltningens – forsvarssjefens – kompetanse til å fastsette adgangsforbud.

Ifølge sikkerhetsloven (1998) § 18 a kan Kongen forby «uvedkommende» adgang til bestemte områder. Blom hadde vært der like lenge som ubåt-avlyttingen, men staten vant frem. Dommen hadde dissens. Dissenterende dommer, Magnus Matningsdal, mente at sikkerhetsloven § 18 a ikke ga Forsvaret så vidtrekkende fullmakter. Matningsdal viste til at legalitetsprinsippet må tillegges større konsekvens for hvor langt Forsvarets kompetanse skal nå.

– Lærdommen fra Blom-dommen er at forvaltningen kan treffe ganske tøffe vedtak i lovens yttersone når det finnes sterke sikkerhetspolitiske grunner, sier Jervell.

Du har bedre vinnersjanser om du prosederer på saksbehandlingsfeil og feil i faktum

- Stephan Jervell, Wiersholm

2.6 Rambo-dommen HR-2018-1057-A: Når kan man avlive hunder?

– Høyesterett tok opp påfallende mange dyresaker i 2018. Ikke bare travkusk-saken (se over), men også hundene Rambo og Bob fikk sine dødsdommer prøvd for Høyesterett, sier Jervell. Rambo, en rottweiler-boxer på 45 kilo angrep og bet en mann og skremte andre. Eieren skyldte på en kastrerings-chip, og mente avliving var uforholdsmessig streng straff. Høyesterett kom til at hundelovens § 18 ikke hadde en hovedregel om avliving, men at hvert tilfelle måtte behandles unikt. Rambo måtte likevel bøte med livet. Det måtte også «Bob» i HR-2018-1058-A (Bob-dommen). Bob var en rottweiler-schäfer-boxer som bet en kvinne, bykset opp i en barnevogn og glefset på forbipasserende.

2.7 Flyktningerett: To ulike tilbakekall av oppholdstillatelse

HR-2018-572-A (Tilbakekall av flyktningstatus) gjaldt en mor med barn fra Afghanistan som i 2004 tok seg til Norge. Hun kom bort fra barnefaren, men da de ble gjenforent i 2013, trakk UNE tilbake flyktningstatusen fordi hun ikke lenger var enslig kvinne uten nettverk. I denne saken kom Høyesterett til at UNEs vedtak var ugyldig fordi UNE bare hadde vurdert det forhold at mannen var tilbake, men ikke vurdert om de fortsatt ville ha krav på beskyttelse: konsekvensene av vedtaket var ikke grundig nok vurdert.

I en lignende dom, HR-2018-2133-A (tilbakekall av oppholdstillatelse), ble oppholdstillatelsen for en enslig afghansk kvinne og hennes datter trukket tilbake etter at kvinnens mann hadde kommet til Norge. Kvinnen opplyste at hun og hennes mann måtte forlate hjemlandet på grunn av trusler fra slektninger til en annen mann kvinnen var blitt tvangsgiftet med. Da hun ikke lenger var enslig, besluttet UNE at hun var trygg, og trakk tilbake oppholdstillatelsen. Forsvareren mente hun hadde krav på beskyttelse gjennom Grunnloven § 102 og EMK art. 8, men Høyesterett svarte nei. – Det er ikke en veldig prinsipiell dom, men den viser at endring i flyktningstatus, at du ikke trenger å frykte for forfølgelse der du kom fra, kan føre til at oppholdet tilbakekalles, sier Jervell.

3. Rettspraksis fra lagmannsretter

3.1 LB-2017-52429: Coffin Cheaters-dommen (Borgarting) Lovtolkning – hjemmelsgrunnlag

I dom LB-2017-52429 var stridstemaet tilbakekall av våpenkort på grunn av medlemskap i MC-klubben Coffin Cheaters. Klubben er en såkalt «énprosent-klubb» (klubber politiet mener tilhører de aller mest kriminelle delene av MC-miljøet).

Lagmannsretten tok utgangspunkt i at domstolene har full prøvingskompetanse, men la sterk vekt på at politiet har særskilt kunnskap på sikkerhetsvurderinger knyttet til skytevåpen, som retten må være varsom med å overprøve.

– Mye tyder på at det er slik lagmannsretten har lagt opp til en prøving i Høyesterett, sier Jervell.

3.2 LB-2017-181429: Eiendomsskattesaken i Oslo – Er «vestkantskatten» lovlig?

Borgarting traff vedtak i det velkjente gruppesøksmålet om boligskatt i Oslo. Striden stod om lokal eiendomsskatt i Oslo med et bunnfradrag så høyt at skatten i praksis har blitt kalt en «vestkantskatt» – skatt på dyre boliger. Retten tok stilling til om skatten var skrevet ut i tide og om var det gjeninnføring av tidligere skatt (1998) eller en helt ny skatt. Lagmannsretten kom til at skatten som sådan var lovlig, men skrevet ut for sent.

– Høyesterett skal muligens vurdere selve lovligheten av skattens innretting, altså om det er i takt med loven at den rammer enkelte boliger mye mer en andre, sier Jervell, som selv sitter i gruppen som forbereder anken.

Noen ordninger er dessverre organisert slik at bukk passer havresekk

- Erik Magnus Boe, professor emeritus, UiO

3.3 LB-2017-139519: Doktorgrad-dommen – Kan en domstol overprøve en doktorgradsensur?

Sak LB-2017-139519 handlet om en doktorgradsstudent, A, som hadde fått underkjent en avhandling for dr.philos-graden ved et universitet og hadde klaget. A mente klagenemndas vedtak var ugyldig på grunn av kompetansemangel i første instans (dekanus hadde truffet vedtak, men fakultetsstyret hadde kompetansen). Dette hadde fulgt saken frem til klagenemndas vedtak.

A tapte i tingretten, som mente fakultetsstyret hadde foretatt en selvstendig prøving av saken, og at Klagenemnda var grundig nok.

– Lagmannsretten bemerket at vurderingen fra klagenemndas side i stor grad berodde på faglige vurderinger som domstolene i begrenset grad kan overprøve, sier Jervell.

3.4 LB-2017-145631: Kontradiksjon i Lime-saken

En av personene i den store Lime-saken, A, hadde vært i en skattesak på siden av straffesaken. I dom LB-2017-145631 gjaldt saken om et vedtak fra Skatteklagenemnda om endring av As ligning for 2014 var gyldig. A mente vedtaket var ugyldig fordi A ikke fikk snakket nok med sin skatteadvokat mens A var varetektsfengslet. Dermed hadde A for liten anledning til å si sin mening (kontradiksjon).

Lagmannsretten fant at A ikke hadde reell adgang til kontradiksjon, og følgelig ´at Skatteklagenemda begikk saksbehandlingsfeil.

– Dommen viser at retten til kontradiksjon er helt grunnleggende både i skatteforvaltningen og forvaltningen generelt, sier Jervell.

3.5 LB-2017-88591: Fiskeoppdrett vs. havn

I LB-2017-88591 stod striden om et vedtak der Fiskeridirektoratet hadde gitt tillatelse til et akvakulturanlegg selv om det kom i konflikt med en påtenkt sandtak og utskipningshavn for grus og sand. Eieren av sandtaket mente vedtaket var ugyldig fordi motstridende hensyn (planen om havn) var ikke grundig behandlet, slik fvl. § 25 krever. Retten kom til at hensynene var nevnt i vedtaket, og at sandtakets interesser veide noe mindre enn oppdrettsanleggets fordi de ikke gjaldt nåtidig virksomhet, men «bare» mulig fremtidig virksomhet.

3.6 LB-2017-93241: Forurensning på festet grunn

Striden i LB-2017-93241 stod om Miljødirektoratets pålegg til Opplysningsvesenets fond (OVF) om å gjøre undersøkelser i grunnen tilknyttet to eiendommer i Harstad havn. Klima- og miljødepartementet godkjente pålegget i desember 2014, men ble utfordret i retten av OVF. OVF eier to eiendommer i Harstad havn som i 1895 ble bortfestet til et verft og mekanisk verksted, Kaarbøs Mek. Verksted. Verftet skapte forurensing, som må ryddes opp i vår tid. Eiendommen var fortsatt bortfestet da dagens fester av anlegget fikk pålegg om å undersøke grunnen i eiendommen for forurensning etter betydelig forurensning. Dagens fester mente av OVF som grunneier måtte ta ansvaret.

Det frie skjønnet som domstolene ikke kan overprøve, er ganske smalt

- Stephan Jervell, Wiersholm

Retten kom til at direktoratet kunne rette pålegget direkte til OVF siden dagens fester ikke hadde hatt lang drift på eiendommen (rundt syv år) og OVF hadde lang eiertid og tilknytning til eiendommen (over 100 år). (Dommen henger forøvrig sammen med Rt. 2012 s. 944, Grindalen-dommen av 2012, som avklarte at forurensningsmyndighetene kan gå på dagens grunneier for oppryddningsansvar selv om en tidligere grunneier er kilden til forurensingen.)

4. Forvaltningspraksis fra Sivilombudsmannen.

4.1 «Hubro-saken» Nasjonale interesser vs kommunalt selvstyre.

Uttalelsen SOM-2018-1219 i «Hubro-saken» sier noe om hvor stor vekt man kan legge på hensynet til lokalt selv-styre der det foreligger sterke nasjonale interesser. Kommunal- og moderniseringsdepartementet godkjente en kommunedelplan, og la stor vekt på hensynet til kommunens selvstyre. Fylkesmannen i Rogaland hadde fremmet innsigelse mot planen, blant annet begrunnet med at planen åpner for en vei som vil gi betydelige inngrep i og oppsplitting av et stort sammenhengende natur- og kulturlandskap med viktige landbruks-, natur-, frilufts- og landskapsverdier.

Ombudsmannen kom til at departementets vedtak ikke oppfyller kravet i naturmangfoldloven § 7. Departementet måtte behandle saken på nytt. I den nye vurderingen veide departementet i større grad de nasjonale interessene opp mot andre relevante hensyn, men kom likevel til samme konklusjon. – Det er altså begrenset rom for å legge vekt på det lokale selvstyre i en sak med sterke nasjonale interesser, oppsummerer jurist Kari Bjella Unneberg hos Sivilombudsmannen.

4.2 Klage på bygg: Om fylkesmenn kan overprøve kommuner som ikke forfølger ulovlighet i byggesak

En annen viktig sak fra Sivilombudsmannen fra den siste tiden er SOM-2018-4398 om klagerett og fylkesmennenes prøving i saker om kommunenes ulovlighetsoppfølging etter plan- og bygningsloven.

Ombudsmannen kom i den saken til at kommunenes beslutninger om å forfølge ulovligheter eller la det være, ikke er enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Det er derfor ikke klagerett på slike beslutninger.

Dersom det likevel klages, og kommunen avviser klagen, kan denne avvisningen påklages til Fylkesmannen. I et slikt tilfelle mener ombudsmannen at fylkesmennene bare kan prøve om det var riktig å avvise klagen - ikke om vilkårene for å forfølge ulovligheten eller ikke er oppfylt.

5. Trender i forvaltningsrett

5.1 Det offentlige har bare subjektivt ansvar for feil lovtolkning

Hvis vi flytter blikket fem–ti år tilbake i tid, ser både Jervell og andre forvaltningseksperter flere trender enn den nevnte rettspraksisen.

– Den siste store rettspraksis-endringen i forvaltningsrett kom i 2010, da Høyesterett tok stilling til om det offentlige har et objektivt ansvar hvis de tolker loven feil. Avklaringen kom i en sak om et utviklingsprosjekt der militærbrakker skulle bli hybler. Det offentlige ble saksøkt fordi det stilte ulovlige krav etter plan og bygningsloven. Kravene påførte eiendomsutvikleren store økonomiske tap, men kommunen ble frikjent.

– Dette var omstridt og uavklart lenge frem til Høyesterett fastslo at det ikke gjelder et objektivt ansvar, men et subjektivt ansvar, om enn et strengt subjektivt ansvar, forklarer Jervell.

5.2 Mer Grunnlov-testing

Etter at Grunnloven ble revidert med flere nye paragrafer om menneskerettigheter, påberopes den i stadig flere saker, som i klimasøksmålet.

– Det er ikke så mange saker ennå der staten har tapt på nye bestemmelser i Grunnloven, sier Jervell, men det vil nok skje fremover.

5.3 Overprøving, men ikke av skjønn

En annen trend Jervell observerer, er hvordan domstolene er forsiktige med selve prøvingen av forvaltningens skjønn. Høyesterett både utvider antallet typer saker domstolene kan overprøve hvis de vil, samtidig som de stadig oftere lar være å overprøve faglig skjønn, særlig i spesialiserte forvaltningsorganer.

– Retten vil ikke overprøve byråkratene på ting byråkratene kan godt, og retten legger ofte vurderinger fra faglige organer til grunn uten å overprøve skjønnsmessige vurderinger, sier han.

– Domstolene har tydeliggjort at området for det frie skjønn som ikke kan overprøves er nokså begrenset. Samtidig har domstolene, som en slags motreaksjon, nedfelt at man på en rekke områder likevel skal være forsiktig med selve prøvingen av forvaltningens skjønn.

Advokater går glipp av muligheter ved å overse sakens forvaltningsrettslige aspekter

- Markus Hoel Lie, jusprofessor, UiT

Dette fenomenet startet med patentstyre-saker, spesielt Rt. 1975 s. 603, men etterhvert har det utvidet seg til mindre tekniske og mer politiske felt, som flyktningesaker, for eksempel Rt. 2015 s. 1388 (Internflukt).

– Høyesterett sier derfor to ting samtidig, og det er nytt. Det frie skjønnet som domstolene ikke kan overprøve, er ganske smalt, samtidig som de fra sak til sak begrenser hva Høyesterett kan overprøve i den andre enden, sier Jervell.

Kort sagt: Høyesterett gir seg selv mer fleksibilitet, og skaper dermed mer usikkerhet rundt hva som faktisk kan angripes i en sak.

5.4 Usaklig likebehandling

Jussprofessor emeritus og forvaltningsrettsekspert Erik Magnus Boe er også opptatt av lengre linjer i sin bok. Høyesterett har i dom etter dom begynt å ta opp grenser for forvaltningsskjønnet og sette krav til forsvarlighet, sier han til Innsikt.

Om skjønnet er «saklig» og «forsvarlig» diskuteres i Rt. 2011 s. 304, Rt. 2014 s. 310, HR-2016-2286-A avsnitt 39, Rt. 2009 s. 1261, Rt. 2012 s. 1985, Rt. 2012 s. 2039, Rt. 2013 s. 449, skriver han i boken.

– Den klassiske læren om myndighetsmisbruk er å sjekke om et vedtak bygger på usaklige hensyn. Nå har Høyesterett begynt å sette ned foten også for andre feil, som om hensyn er blitt bagatellisert og ignorert. Der man før bare så etter usaklig forskjellsbehandling, ser man nå også etter «usaklig likebehandling» – saker der man ikke tar nok hensyn til ting som skiller saken fra andre, sier han.

I tillegg mener Boe flere uttalelser fra Sivilombudsmannen har sørget for at forsvarlighet er blitt ulovfestet rett.

5.5 Systemsvikt

Boes hovedpoeng i boken er imidlertid at systematisk svikt i forvaltningen er på vei inn i rettspraksis, etter å ha vært i rettsteorien en stund.

– Siden Frede Castbergs gjennomgang av forvaltningsrett på 1940-tallet har rettsteori på forvaltningsrett handlet om enkeltvedtak, ikke systemsvikt. Noen ordninger er dessverre organisert slik at bukk passer havresekk, og saksbehandlere møter seg selv i døren, sier Boe, som skrev om dette allerede i Lov og Rett i 2010.

Høyesterett tok opp systemsvikt i 1961 i Rt. 1961 s. 1012 i en sak om ligningsfunksjonærer i kommunene som skrev selvangivelser for lokale bedrifter på si.

Boe tror systemsvikt kan motarbeides, blant annet med kulturendringer innad i departementer og såkalt «pling-juss» – automatisert systemrettssikkerhet i elektronisk forvaltning. Dessuten kan man erstatte offentlige granskingskommisjoner med åpne høringer, slik man har i USA.

– Formålet er ikke å dømme forvaltningen. Formålet er å finne ut hva som har skjedd på et ekstra betryggende vis, skriver Boe.

Artikkelen er laget i samarbeid med Juristenes Utdanningssenter.