Ekspertkommentar

Menneskerettslig balansekunst – kommentar om krisetiltak og menneskerettigheter

Insert image here

ISOLERT PÅ SYKEHJEM: – De beskytter dem til døde, klager pårørende om mangel på kontakt med pasienter på sykehjem og sykehus under smittevern. Det kan være brudd på menneskerettigheter, skriver Adele Mestad. Foto: Istockphoto.

Lesetid ca. 11 minutter

Vi vinker ikke til kongen, vi roper til farmor på balkongen. Under koronakrisen har Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) fått daglige henvendelser fra desperate pårørende som har sett sine kjære på sykehjem forvitre under det seks uker lange besøksforbudet. Mange smitteverntiltak griper inn i menneskerettigheter, og behovet for å beskytte risikogruppene i samfunnet må balanseres mot den enkelte pasients rett til privat og familieliv.

17. mai 2020. Hun ser tynn ut nedenifra, men holdes oppe av varme, sterke hender. En pleier holder den ene armen med et varmt smil, en annen tørker litt tårer mens vi synger Gud Signe vårt dyre fedreland så høyt vi kan der nede på bakken. Hun nynner med. De minste barnebarna vinker med flagg og forsøker å minne sin 91 år gamle farmor på at det var hun som sydde den ene bunaden. Men det husker ikke farmor, hun går ut og inn av tiden og tror enkelte dager at det er krig, eller at hun er i fengsel. De snille og dyktige ansatte på sykehjemmet gjør alt de kan, men det er ikke lov til å motta besøk denne 17. maidagen som er annerledes enn alle andre. Og vi har ikke kunnet besøke henne på seks uker. 

Insert image here

Adele Matheson Mestad 

Direktør, Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM)

Tidligere assisterende direktør i NIM. Bakgrunn som advokat hos Regjeringsadvokaten, påtaleenheten for Rwandadomstolen og mekler hos Riksmekleren. Medlem av regjeringens ytringsfrihetskommisjon.

Men hun var nå  likevel blant de heldige, der på balkongen som det kunne ropes til. Hos Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) fikk vi i perioder daglige henvendelser fra desperate pårørende som så sine kjære bokstavelig talt visne, slutte å snakke, å spise og ville leve. Vi har ikke mandat til å behandle enkeltsaker. Men slike henvendelser kan likevel gi svært viktige signaler om systemutfordringer – og dette er en alvorlig en, som vi må trekke lærdom av.  

Retten til liv og helse

Håndteringen av koronakrisen kan diskuteres langs mange akser: økonomiske, politiske og etiske. Men krisehåndteringen reiser også en rekke menneskerettighetsspørsmål. I en krise er statens mest sentrale menneskerettighetsforpliktelse å sikre retten til liv, som er nedfelt i blant annet Grunnloven § 93 og EMK artikkel 2. Staten har også forpliktelser etter menneskerettighetene til å begrense pandemier, særlig etter FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter artikkel 12, som forplikter myndighetene til å forebygge, behandle og kontrollere epidemiske sykdommer, som et ledd i realiseringen av enhvers rett til helse. Denne forpliktelsen følger også av forsvarlighetskravet i helselovgivningen. Å ikke sette inn alle nødvendige tiltak for å beskytte sårbare eldre mot koronasmitte med potensielt dødelig utgang, ville vært direkte uforsvarlig. 

«De beskytter henne til døde», sa en 50 år gammel datter til meg på telefonen. «Hva skal du gjøre med det?» spurte hun rasende. Og svaret var at jeg ikke visste. 

Avveining av rettigheter

Men myndighetenes mange tiltak for å sikre befolkningens rett til liv og helse, griper imidlertid inn i andre rettigheter, som bevegelsesfriheten, forsamlingsfriheten, retten til utdanning og ikke minst retten til privat- og familieliv. Pandemihåndtering er med andre ord en krevende menneskerettslig balansekunst for staten, som dessuten må operere i nytt og ulendt terreng uten kart. Dette skal man ha veldig klart for seg når man i ettertid kritiserer veivalg eller prioriteringer basert på kunnskap man har tilegnet seg om topografien underveis. I tillegg må myndighetenes vurderinger i sanntid foretas raskt, og det skal gis regler i vanskelige krysningsfelt mellom stat og kommune. 

Insert image here

TETT PÅ: Sosial kontakt er viktig for dem som bor på sykehjem. (Bildet er fra et statsministerbesøk på sykehjem i Lørenskog, 2011. Foto: Statsministerens kontor)

Da pandemien traff Norge, ble det iverksatt adgangskontroll og alminnelig besøksstans i alle landets offentlige og private helse- og omsorgsinstitusjoner for å beskytte beboerne mot smitte. Det ble åpnet opp for noen unntak, men hovedinntrykket er at adgangsbegrensningene har vært praktisert strengt i de ulike institusjonene, uten at vi har tilgang til noen fullstendig oversikt. Dette er både legitime og nødvendige tiltak for å sikre retten til liv og helse. Men disse restriksjonene innebar at pasienters og beboeres mulighet til å treffe sine nærmeste enten ble betydelig innskrenket, eller fullstendig avskåret. Slike tiltak utgjør inngrep i de eldres rett til privat- og familieliv, men kan også utgjøre inngrep i pårørendes rett til familieliv. Som med de fleste inngrep i menneskerettighetene, kan slike besøksforbud kun tillates dersom de har hjemmel i lov, er nødvendige, forholdsmessige og ivaretar minste inngreps prinsipp. 

I en krise er statens mest sentrale menneskerettighetsforpliktelse å sikre retten til liv, som er nedfelt i blant annet Grunnloven § 93 og EMK artikkel 2.

Alle forstår nødvendigheten av at helsemyndighetene innfører restriksjoner på sykehjem, fordi eldre er i den viktigste risikogruppen for å få et alvorlig sykdomsforløp av COVID-19. Selv med bruk av slike tiltak, har vi sett tragiske eksempler på hva som kan skje når smitte likevel spres på et sykehjem, som ved Metodisthjemmet i Bergen, hvor 16 av 46 beboere døde. Men det må likevel foretas avveininger opp mot andre hensyn og rettigheter. Helsedirektoratet selv peker godt på dilemmaet når de skriver at «[s]årbare pasienter skal ikke utsettes for unødig smitterisiko, men de samme pasientene bør heller ikke utsettes for inngripende tiltak som gjør symptomtrykket fra kronisk og alvorlig sykdom større enn det allerede er». Og det å treffe dette balansepunktet, er ikke nødvendigvis så enkelt. 

Helsemyndighetene annonserte 27. mai at det generelle forbudet skulle heves, og at det utarbeides en veileder for besøk i helse- og omsorgsinstitusjoner, slik at beboere og pasienter i helse- og omsorgsinstitusjoner igjen kan få besøk, samtidig som smittevernhensyn sikres. Men selv om det nå åpnes opp, må vi fortsette å snakke om dilemmaene dette reiser.

Da pandemien traff Norge, ble det iverksatt adgangskontroll og alminnelig besøksstans i alle landets offentlige og private helse- og omsorgsinstitusjoner.

Andre typer isolasjonsdempende tiltak

Vi er vant til å snakke om besøksforbud og utelukkelse fra felleskap i menneskerettslige termer. Men da handler det gjerne om en helt annen gruppe, nemlig personer som sitter i fengsler. Flere internasjonale regelverk oppstiller tydelige krav om for eksempel isolasjon og hvor mye lufting de innsatte skal ha. Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har mange ganger slått fast at retten til familieliv og privatliv ikke stopper ved fengselsveggene. Myndighetene har en plikt til å tilrettelegge for at den innsatte kan ha effektiv kontakt med sin familie eller andre pårørende, og i vurderingen av om for eksempel bruk av isolasjon er i tråd med menneskerettslige krav, vil tilgangen på kompenserende tiltak være et sentralt moment. 

Insert image here

FARMOR PÅ BALKONGEN: Koronatiltakene har hindret mange besteforeldre å se sine barnebarn. Foto: Istockphoto.

Flere internasjonale regelverk oppstiller tydelige krav om for eksempel isolasjon og hvor mye lufting de innsatte skal ha.

For tankens skyld kan det trekkes en analogi til institusjoner og ivaretakelsen av eldres rett til familieliv. Analogien treffer selvfølgelig av mange grunner ikke så godt, fordi eldreomsorg er samtykkebasert, og eldre jo er på institusjoner fordi de trenger hjelp og pleie. Men det er et paradoks at mens Kriminalomsorgsdirektoratet, umiddelbart etter at koronakrisen traff, satte i gang målrettede tiltak for å avdempe negative effekter av karantene og isolasjon for å beskytte én sårbar gruppe – innsatte – gjennom blant annet flere lufteturer og innkjøp av 800 iPader som muliggjorde sosial kontakt via nettet, fikk vi henvendelser fra pårørende om at deres eldre var prisgitt den enkelte pleiers mobiltelefon for å kunne ha noe kontakt med familien overhodet. Om eldre som ikke hadde vært ute på seks uker. Om eldre som har vært alene, uten sine nærmeste, i livets sluttfase, selv om Helsedirektoratet har uttalt at det for døende skulle gjøres unntak fra restriksjonene så langt det var mulig. 

Men det er et paradoks at mens Kriminalomsorgsdirektoratet, umiddelbart etter at koronakrisen traff, satte i gang målrettede tiltak for å avdempe negative effekter av karantene og isolasjon for å beskytte én sårbar gruppe (...) fikk vi henvendelser fra pårørende om at deres eldre var prisgitt den enkelte pleiers mobiltelefon.

Rammer hardt

Besøksforbud i sykehjem og andre helseinstitusjoner rammer dem det gjelder, hardt. Mangel på sosial kontakt forringer livskvaliteten til pasienter og beboere i helse- og omsorgsinstitusjoner. Det gir økt risiko for fysiske og psykiske plager og sykdommer. Ikke minst skaper det usikkerhet, fortvilelse og angst hos den enkelte. For noen oppleves det å ikke kunne treffe sine nærmeste verre enn å leve med økt risiko for smitte. Desperate pårørende stiller spørsmål ved om hvorvidt isoleringen av eldre er lovlig.

Aslak Bonde skriver godt om avmakten i møtet med en eldreomsorg som også i normalsituasjonen er presset og har store utfordringer. Og kanskje er det nettopp denne avmakten som gjorde at vi ikke protesterte enda hardere mot tiltak som ikke åpnet for de nyansene og kompenserende tiltak som kunne gjort dette lettere for eldre og pårørende. 

Vi har fått henvendelser fra pårørende som har banket på dørene i kommuner, hos fylkesleger og tilsynsorganer, men som oppgitt rapporterer om nettopp avmakt og vanskeligheter med å forstå hvem som bestemmer, hvem man kan klage til og hva man kan kreve.

Alle skjønner at det må iverksettes smitteverntiltak på sykehjem. Men hadde det ikke vært mulig med større fleksibilitet og tilpasninger likevel? I en krise handler alt om prioriteringer. Men retten til familieliv og privatliv har, som retten til liv og helse, menneskerettslig beskyttelse, og burde være styrende for de prioriteringene og avveiningene helsemyndighetene til enhver tid gjør. Burde det ikke gjennom tidligere statlige føringer vært prioritert slik at ikke bare innsatte, men også eldre kunne få anledning til å ha kontakt med familien sin via ulike digitale hjelpemidler? Slik for eksempel Sømna kommune gjorde på et tidlig stadium? Eller en mer differensiert tilnærming i ulike kommuner, basert på risikoen for smitte og antallet smittetilfeller? Eller ekstrafinansiering av jevnlige lufteturer? Noen sykehjem og kommuner har gjennom ulike initiativer sikret dette, men det etterlatte inntrykket, basert på de mange henvendelsene vi mottok, er at dette har variert i stor grad. Og når det gjelder så viktige spørsmål, må man sikre likebehandling.  

Insert image here

RETTIGHETER I FENGSEL: Fangers rettigheter kan gi en hint om hvilke juridiske rettigheter pasienter på sykehjem har når de settes under isolasjon. Foto: Bernt Sønvisen/Flickr.

Manglende menneskerettslige doktriner

Det er rettslig uklart hvilke tilretteleggingsforpliktelser myndighetene har under en pandemi, og hvor langt de i tilfelle rekker. Vi navigerer rettslig sett i ukjent landskap, fordi denne typen krise er ny for oss, og det ikke finnes klare presedenser. Det har vært flere internasjonale initiativer og uttalelser fra ulike menneskerettighetsorganer under krisen. FNs spesialrapportør for eldres rettigheter pekte tidlig på at sosial distansering ikke måtte bli synonymt med sosial utelukkelse, og at statene måtte finne kreative og sikre måter å sikre sosiale aktiviteter på. Også Europarådets menneskerettighetskommisjonær uttrykte bekymring for at koronakrisen ville øke den allerede alvorlige utfordringen knyttet til sosial isolasjon for eldre, og at statene måtte sikre ulike aktiviteter for å avdempe konsekvensene av ulike besøksforbud.

Det er rettslig uklart hvilke tilretteleggingsforpliktelser myndighetene har under en pandemi, og hvor langt de i tilfelle rekker.

Men det sparsomme tilfanget av bindende rettslige kilder representerer likevel en mer generell utfordring på dette området. Eldre som gruppe finner sjelden veien inn i klagesaker eller rettsaker. Selv om situasjonen for eldre har et høyt politisk fokus, og er en viktig sak for oss velgere, ser vi få eksempler på rettsliggjøring og argumentasjon knyttet til eldres menneskerettigheter. Det er en reell utfordring når kampen om samfunnets begrensede ressurser i mange sammenhenger tilgodeser grupper som høylytt kan kreve sin rett. 

Insert image here

Eldrehjem i Bamble (2013). Foto: Bamble kommune.

Selv om situasjonen for eldre har et høyt politisk fokus, og er en viktig sak for oss velgere, ser vi få eksempler på rettsliggjøring og argumentasjon knyttet til eldres menneskerettigheter.

Et annet menneskerettighetsaspekt er diskriminering. Beboere eller pasienter i helse- og omsorgsinstitusjoner er gjerne eldre, og noen vil også ha funksjonsnedsettelser. Det følger av likestillings- og diskrimineringsloven § 6 at diskriminering på grunn av blant annet alder og funksjonsnedsettelse, er forbudt. Forbudet mot diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse følger også av FNs konvensjon om rettighetene til personer med funksjonsnedsettelse.

Det følger av likestillings- og diskrimineringsloven § 6 at diskriminering på grunn av blant annet alder og funksjonsnedsettelse, er forbudt. 

Det betyr i det minste at like tilfeller må behandles likt. Vi må snakke mer om grunnleggende krav til likebehandling på tvers av ulike kommuner, slik at ressurssituasjonen i den enkelte kommune ikke blir avgjørende for i hvilken grad det er mulig å iverksette avbøtende tiltak for å sikre sykehjemsbeboeres mulighet for sosial kontakt med sine nærmeste. 

Behov for evaluering

Smittevernhåndtering skjer gjennom et lappeteppe av statlige og kommunale regler og påbud. Vi har fått henvendelser fra pårørende som har banket på dørene i kommuner, hos fylkesleger og tilsynsorganer, men som oppgitt rapporterer om nettopp avmakt og vanskeligheter med å forstå hvem som bestemmer, hvem man kan klage til og hva man kan kreve. Derfor er det avgjørende at helsemyndighetene nå har revurdert reglene og at det settes inn flere avbøtende tiltak. Det er også viktig at det legges klare rammer for veien videre, og for neste gang det drar seg til. I tillegg må evalueringen av koronahåndteringen vurdere grundig om Norge kunne ivaretatt sine forpliktelser til å sikre retten til liv og helse for eldre på en mer balansert måte, holdt opp mot andre rettigheter. For det er et paradoks om smitteverntiltak rammer de gruppene som de i hovedsak er ment å beskytte, på måter som er skadelige. «De beskytter henne til døde», sa en 50 år gammel datter til meg på telefonen en dag, om moren som resolutt hadde sluttet å spise allerede i uke tre og som nå hadde gått ned 10 kilo. «Hva skal du gjøre med det», spurte hun rasende. Og svaret var at jeg ikke visste. 

Kriminalomsorgen har nå åpnet opp for besøk. Farmoren til jentene mine ble trillet ut i dag for å endelig kunne motta besøk ute, på betryggende avstand. Kanskje kommer hun ikke til å huske alle ukene uten besøk denne våren. Og kanskje er det til det beste. 

Les mer om menneskerettigheter:

Hva er menneskerettigheter

Næringsliv og menneskerettigheter

Internasjonale menneskerettigheter

Menneskerettighetene og Norge. Retts­utvikling, rettslig­gjøring og demokrati