Kommentar til Høyesteretts dom HR-2019-1986-A om nedbemanning i «Telenor-saken»

Av Tarjei Thorkildsen, Partner i Advokatfirmaet BAHR

27. januar 2020 kl. 17:44

Lesetid ca. 19 minutter

Høyesteretts «Telenor-dom» HR-2019-1986-A om nedbemanning får betydning for all nedbemanning, og direkte betydning for tariffbundne virksomheter i nedbemanningsprosesser der man avgrenser utvalgskrets. Dommen vil helt sikkert diskuteres mye fremover.

Avgrensning av utvalgskretsen ved nedbemanning kan være helt avgjørende for hvem som må forlate virksomheten. Høyesteretts dom i Telenor-saken 29. oktober 2019 er foreløpig siste autoritative rettsavgjørelse på området. Denne saken gjelder fastleggelse av utvalgskrets ut fra ansiennitetsprinsippet i Hovedavtalen LO-NHO § 8-2 («Hovedavtalen»).

Her modifiserer Høyesterett sine egne uttalelser i den tidligere Posten II-dommen om at utvelgelseskriterier, herunder ansiennitet, i alle fall ut fra saklighetskravet i aml. § 15-7, ikke har noen plass ved fastsetting av krets. I Telenor-dommen vektlegger Høyesterett harmoni med Arbeidsrettens tolkning av hovedavtalenes ansiennitetsbestemmelser. Dommen etterlater spørsmålet om Høyesterett også innenfor lovens område har forlatt læren som ble uttalt i Posten II. Saken foranlediget imidlertid ingen nærmere avklaring av vekten av ansiennitet som utvelgelseskriterium, som har vært mye diskutert etter Høyesteretts dom i Skanska-saken tidligere i 2019.

Høyesteretts dom i Telenor-saken (...) er foreløpig siste autoritative rettsavgjørelse på (...) utvalgskrets i forhold til ansiennitetsprinsippet.

Høyesterett konkluderte i Telenor-dommen med at den utvalgskrets selskapet hadde benyttet ved en nedbemanning i businessdivisjonen i Trondheim, ikke oppfylte saklighetskravet for å fravike ansienniteten etter Hovedavtalen.

Den aktuelle utvalgskretsen besto av 11 personer, der arbeidstakerparten i saken var den eneste innenfor sin stillingskategori. Det var derfor ingen andre vedkommende kunne sammenlignes med, og hennes 32 år lange ansiennitet ble ansett å miste sin betydning som utvelgelseskriterium. Høyesterett la vekt på at Telenor ved fastsettelsen av utvalgskretsen ikke hadde foretatt noen konkret vurdering av om kretsen kunne tilpasses den spesielle situasjonen som forelå i saken, og oppsigelsen ble kjent ugyldig.

Tarjei Thorkildsens kommentar til Telenor-dommen HR-2019-1986-A — **Tarjei Thorkildsen**
Partner i advokatfirmaet BAHR siden 2003. Leder av BAHRs arbeidsrettsgruppe. Redaktør for tidsskriftet *Arbeidsrett*.
Thorkildsen er en av Norges ledende arbeidsrettsjurister. Han er medforfatter av kommentarutgaven til Arbeidsmiljøloven.
Han har tidligere arbeidserfaring fra Regjeringsadvokaten, som tingrettsdommer og som utvalgsleder. Han sitter i fagutvalget for arbeidsrett i Juristenes Utdanningssenter og er leder for Advokatforeningens lovutvalg for arbeidsrett.
Kilde: Juridika.

Bakgrunn for saken

Den 29. oktober 2019 avsa Høyesterett dom i Telenor-saken (HR-2019-1986-A). Saken gjaldt gyldigheten av oppsigelse av en salgskonsulent («A») i Telenor Norge AS («Telenor») som arbeidet ved businessdivisjonens kontor i Trondheim. Oppsigelsen var ledd i en nedbemanning. Hovedspørsmålet i saken var rettmessigheten av å avgrense utvalgskretsen til businessdivisjonen i Trondheim. Høyesterett kom enstemmig til at oppsigelsen var usaklig fordi begrensningen av utvalgskretsen ikke oppfylte saklighetskravet i Hovedavtalen.

Dommen får som sagt direkte betydning for tariffbundne virksomheter i nedbemanningsprosesser der man avgrenser utvalgskretsen. For virksomheter som ikke er bundet av hovedavtale med ansiennitetsbestemmelse, står ikke ansiennitet som utvelgelseskriterium i noen særskilt stilling i forhold til andre, saklige utvelgelseskriterier. Derfor vil slike virksomheter i utgangspunktet stå friere ved fastsettelsen av utvalgskretsen innenfor de saklighetsrammene som følger av arbeidsmiljøloven § 15-7 og rettspraksis.

Kort om de faktiske forhold

A hadde arbeidet i Telenor siden 1986 og hadde 32 års ansiennitet på oppsigelsestidspunktet. Oppsigelsen skjedde som et ledd i en nedbemanning. Bakgrunnen for nedbemanningen var selskapets behov for løpende utvikling, omstilling og tilpasning til markedsutviklingen og konkurransesituasjonen. Det var ingen umiddelbar økonomisk krise i selskapet eller, for den saks skyld, den aktuelle divisjonen. Telenor har gjennomført en rekke omstilling- og nedbemanningsprosesser de senere årene. Samlet er det gjennomført 30 nedbemanninger siden 2006, hvorav syv omstillingsprosesser har skjedd ved Trondheimskontoret siden 2010. Telenor fremhevet selv i saken den konsekvente praksisen Telenor har ført ved nedbemanningsprosesser, der utvelgelsen av medarbeidere er gjort innenfor utvalgskretser basert på geografi og divisjon.

Telenors norske virksomhet var organisert i fem divisjoner: (i) «Business», (ii) «Fixed & TV», (iii) «Technology», (iv) «Mobile» og (v) «Security, Wholesale and Regulatory». Hver av disse divisjonene har sin egen ledergruppe og ansvar for eget budsjett. A arbeidet i businessdivisjonen, som på landsbasis besto av 743 arbeidstakere. Ved Trondheimskontoret arbeidet det 154 medarbeidere. I As divisjon ved Trondheimskontoret var det 11 ansatte, hvorav én skulle gå av med pensjon. De øvrige ni medarbeiderne i divisjonen var selgere, mens A arbeidet som salgskoordinator for selgerne.

Utvelgelse av den enkelte medarbeideren som overtallig skulle skje med utgangspunkt i kompetanse vurdert mot virksomhetens behov. Dersom kandidatene i vurderingen av kompetanse sto relativt likt, skulle ansiennitet være avgjørende. A ble på grunnlag av disse kriteriene ansett som overtallig og sagt opp.

Høyesterett konkluderte i Telenor-dommen med at den utvalgskrets selskapet hadde benyttet ved en nedbemanning i businessdivisjonen i Trondheim, ikke oppfylte saklighetskravet for å fravike ansienniteten.

A reiste søksmål for Sør-Trøndelag tingrett med påstand om at oppsigelsen ble kjent ugyldig og at hun skulle tilkjennes erstatning. Hun sto i stilling under sakens behandling. Oppsigelsen ble ansett usaklig av alle rettsinstanser, men på noe ulikt grunnlag. For tingretten tapte Telenor (dissens 2-1) fordi meddommerne, som utgjorde flertallet, mente at det ikke var tatt tilstrekkelige individuelle hensyn etter aml. § 15-7 (2). Oppsigelsen ble ansett ugyldig og A ble tilkjent oppreisning på NOK 10. 000 kroner. Frostating lagmannsrett forkastet Telenors anke (dissens 3-2). Saken ble anket til Høyesterett, der Abelia og El og IT Forbundet opptrådte som partshjelper for henholdsvis arbeidsgiver og arbeidstaker. Her fikk arbeidstakeren enstemmig medhold. For både Høyesterett og lagmannsretten tapte Telenor fordi utvalgskretsen ble ansett som en usaklig tilsidesettelse av ansiennitetsprinsippet i Hovedavtalen § 8-2.

Spørsmålene for Høyesterett

Partene var enig om at nedbemanningen som sådan var saklig begrunnet i virksomhetens forhold. A hadde også blitt tilbudt annet passende arbeid i tråd med kravet i Arbeidsmiljøloven § 15-7 (2) første punktum. Partene var også enige om at utvelgelsen av A innenfor utvalgskretsen var saklig. Hovedproblemstillingen for Høyesterett var begrenset til om avgrensingen av utvalgskretsen til business-divisjonen var saklig eller ikke. Kjernen i det spørsmålet var på hvilken måte og i hvilken grad ansiennitetsbestemmelsen i Hovedavtalen skulle få betydning for saklighetsvurderingen av utvalgskretsen.

De rettslige utgangspunktene for avgrensning av utvalgskretsen

Høyesterett bekrefter at det rettslige utgangspunktet etter loven er at hele selskapet er utvalgskrets, jf. aml. § 15-7. Dette utgangspunktet kan imidlertid fravikes og kretsen begrenses dersom det foreligger et saklig grunnlag for det. Høyesterett gjengir i denne forbindelse uttalelser fra Gresvig-dommen (Rt-2015-1332) avsnitt 43:

«Når lovens utgangspunkt er at virksomheten er utvelgelseskrets, følger det imidlertid at de hensyn som tilsier at utgangspunktet fravikes, må være tungtveiende. På en annen side kan arbeidsmiljøloven ikke forstås slik at den pålegger bedrifter prosesser som blir uforholdsmessig tyngende, og som vil bidra til å undergrave tryggheten for de gjenværende ansatte.»

I dette ligger en angivelse av terskelen for å velge en mer begrenset utvalgskrets enn hele selskapet, dvs. at behovet må være «tungtveiende», samtidig som det presiseres at terskelen ikke skal være så høy at det blir «uforholdsmessig tyngende» og at hensynet til andre ansatte kan tale for å begrense utvalgskretsen.

Når det gjelder betydningen av tariffavtalen i en oppsigelsestvist, viser Høyesterett til Skanska-dommen (HR-2019-424-A) avsnitt 45-46 med videre henvisninger. Her poengteres kompetansedelingen mellom Arbeidsretten og de alminnelige domstolene. Høyesterett konstaterer på denne bakgrunn i Telenor-dommen avsnitt 46 at Hovedavtalen § 8-2 utgjør det sentrale rettsgrunnlaget i saken.

Kort tid etter dommen i Telenor-saken, henviste Høyesterett en ny sak til behandling knyttet til nedbemanning i samme selskap.

Arbeidsrettens avgjørelser og HR-2017-561-A (Posten II)

De sentrale rettsavgjørelsene Høyesterett forholdt seg til i Telenor-saken, var dommene fra Arbeidsretten i ARD-2016-151 (Nokas) og AR-2018-18 (NRK), samt Høyesterett i HR-2017-561-A (Posten II). I disse avgjørelsene ble spørsmålet om begrensning av utvalgskrets behandlet. Ettersom spørsmålet i Telenor-saken gjelder betydningen og tolkning av Hovedavtalen § 8-2 og Arbeidsretten har eksklusiv kompetanse til å avgjøre saker om tolkning av tariffavtaler, vies Arbeidsrettens avgjørelser betydelig oppmerksomhet.

Høyesterett tar utgangspunkt i Nokas-dommen. Saken gjaldt oppsigelse av tre vektere ved Sola helikopterterminal, der Nokas hadde begrenset utvalgskretsen til Sola Heliport. Spørsmålet gjaldt også i denne saken avgrensing av utvalgskrets i relasjon til Hovedavtalen § 8-2.

Til tross for Hovedavtalens mangeårige historie hadde Arbeidsretten ikke før Nokas-saken tatt stilling til saker om avgrensning av utvalgskrets etter Hovedavtalen. Arbeidsretten hadde heller ikke noen sikker dokumentasjon å bygge på ved sin tolkning av Hovedavtalen § 8-2, men hadde praksis og uttalelser knyttet til forståelsen av saklighetskravet i aml. § 15-7 i relasjon til fastsettelse av utvalgskretser. På dette grunnlag uttalte Arbeidsretten:

«Det er etter Arbeidsrettens syn ikke grunnlag for at normen for å fravike bedriften eller virksomheten som utvalgskrets er annerledes etter HA § 8-2 første ledd enn etter de ulovfestede reglene.»

Arbeidsretten fastslo således for første gang at utvalgskrets i forhold til Hovedavtalen § 8-2 skulle være hele bedriften, med mindre det er saklig grunn til å anvende en snevrere krets.

Det er ingen grunn til at Høyesterett skal ha tilsiktet å legge til grunn en strengere vurdering enn Arbeidsretten gjorde i NRK-saken. Etter mitt syn bør det derfor fortsatt legges til grunn en form for gruppebetraktning.

I Posten II, som kom året etter Nokas-dommen fra Arbeidsretten, videreførte Høyesterett tidligere uttalelser om at selskapet i alminnelighet utgjør utvalgskretsen, samtidig som det er sikker rett at dette kan fravikes på saklig grunnlag, jf. Gresvig-dommen med videre henvisninger. Høyesterett forkastet imidlertid en anførsel fra arbeidstakeren om at bruken av ansiennitetsprinsippet – om det skal ha noen mening – forutsetter at utvalgskretsen har en størrelse som sikrer tilstrekkelig representativitet for den berørte stillingskategorien. I avsnitt 66 presiserte Høyesterett:

«Det er en saklig begrunnet utvalgskrets som avgrenser hvem som ved overtallighet skal konkurrere om stillingene. Når denne avgrensningen skal foretas, har utvelgelseskriteriene ingen plass. … Etter mitt syn følger dette entydig av Rt-1986-879 (Hillesland), Rt-1992-776 (Sparebanken Nord-Norge) og Rt-2015-1332 (Gresvig). I disse avgjørelsene er henholdsvis en avdeling, en filial og til og med en avdeling med én ansatt blitt akseptert som utvalgskrets etter en prøving av om begrensningen er saklig begrunnet.»

De sist nevnte uttalelser blir modifisert i Telenor-dommen. Dvs. at Høyesterett inntar et annet standpunkt til det aktuelle spørsmålet etter Hovedavtalen enn det retten uttalte om fastsettelse av utvalgskrets i forhold til aml. § 15-7; anførselen fra arbeidstakersiden i Posten II var til forveksling lik de anførsler Høyesterett nå sluttet seg til i Telenor-dommen. Forskjellen er at Telenor-saken gjaldt en vurdering etter det tariffestede ansiennitetsprinsippet, samt de mellomliggende uttalelser fra Arbeidsretten i NRK-dommen.

NRK-dommens betydning

I NRK-dommen var det prinsipielle spørsmålet om Hovedavtalen NJ-Spekter § 36, som ordlydsmessig tilsvarer Hovedavtalen LO-NHO § 8-2, regulerte spørsmålet om utvalgskrets, eller kun ansiennitet som utvelgelseskriterium innenfor den utvalgskrets som fastlegges på annet grunnlag. I avsnitt 41 i NRK-dommen konkluderer Arbeidsretten med at Hovedavtalen NJ-Spekter § 36 regulerer både fastsettelse av utvalgskrets og utvelgelse innenfor kretsen. I forlengelse av dette, og under henvisning til ovenfor gjengitte uttalelser i Posten II, poengterer Arbeidsretten i avsnitt 49:

«… Avgrensning av kretsen til deler av en virksomhet kan ha avgjørende betydning for ansiennitet som utvelgelseskriterium, og dermed for det tariffestede stillingsvernet. Hvilke krav Hovedavtalen stiller til utforming av kretsen kan ikke avgjøres generelt. Spørsmålet vil være om arbeidsgiveren etter en konkret vurdering har tilstrekkelig saklig grunn til å gjøre unntak fra prinsippet om bedriftsansiennitet. I denne vurderingen kan en rekke momenter være relevante. Kravet om at begrensning av utvelgelseskretsen må ha saklig grunn tilsier at hvilke eller hvor mange arbeidstakere som inngår i utvelgelseskretsen kan få betydning også når kretsen skal fastsettes. Dette er en annen vurdering enn den konkrete vurderingen av om det er momenter knyttet til den enkelte arbeidstakeren som gir saklig grunn til å fravike ansienniteten som utvelgelseskriterium og avveiningen mellom dem.»

Slik Høyesterett formulerer det i Telenor-dommen (avsnitt 58), modifiserer Arbeidsretten i NRK-dommen det Høyesterett selv la til grunn i Posten II. Høyesterett presiserer på denne bakgrunn i avsnitt 61 i Telenor-dommen at hvilke eller hvor mange arbeidstakere som inngår i kretsen, må trekkes inn i saklighetsvurderingen når utvalgskretsen skal fastlegges. I avsnitt 62 oppsummer Høyesterett med å slå fast at en utvalgskrets kan være usaklig begrunnet dersom ansiennitetsprinsippet «helt mister sin betydning», jf. Nokas-dommen avsnitt 86, eller blir «vesentlig svekket», jf. NRK-dommen avsnitt 62.

Den konkrete vurderingen

Vurderingen av om avgrensingen av utvalgskretsen var saklig eller ikke, vil bygge på flere forhold. Høyesterett trekker frem momentene som kom til uttrykk i NRK-dommen. Disse bygger igjen på Nokas, som har vesentlige likhetstrekk med Posten II og Gresvig. Omstillingsprosesser kan bli kompliserte dersom man anvender bedriftsansiennitet og ikke anvender utvalgskrets(er). Selv om større virksomheter i utgangspunktet må forventes å kunne håndtere mer omfattende utvelgelsesprosesser, kan imidlertid også de praktiske problemer som større virksomheter som Posten og NRK vil møte med store utvalgskretser, begrunne en avgrensning av utvalgskretsen. Hensynet til de ansatte er også et moment: Det å redusere uro og usikkerhet vil være et spørsmål ved fastsettelse av utvalgskrets og planleggingen av omstillingsprosesser. Enighet mellom de lokale partene om avvikende utvelgelseskrets vil være et særlig moment i vurderingen. Viktigheten av enighet mellom de lokale partene og vekten det kan få, ble også illustrert i Skanska-dommen.

På et generelt plan bekrefter Høyesterett at en virksomhet som Telenor, med et stort antall ansatte spredt utover landet, vil kunne ha et reelt behov for å avgrense utvalgskretsen. I Telenors bransje er omstillingsprosesser nødvendig fordi den er «preget av stor innovasjonstakt og intens konkurranse». Omstillingsprosessene kan fort bli uforholdsmessig tyngende dersom man hver gang tar utgangspunkt i hele virksomheten. Her spiller også hensynet til de ansatte inn, ved at omstillinger i enkelte divisjoner kan skape utrygghet dersom de påvirker ansatte i andre divisjoner.

Telenors avgrensing til divisjon og geografisk beliggenhet fremsto derfor i utgangspunktet som naturlig og saklig selv om økonomien var god.

Langvarig og fast praksis

Høyesterett trekker også frem – på et generelt plan – at Telenor har hatt langvarig og fast praksis med bruk av denne avgrensingen. Dette bidrar ifølge Høyesterett til likebehandling og forutberegnelighet, jf. også Gresvig- og NRK-dommene. Det kan stilles spørsmål om denne langvarige og faste praksisen ville blitt tillagt mer vekt dersom den også var forankret i enighet mellom partene lokalt, særlig om man hadde blitt enige om å følge denne praksisen i nedbemanningen for dette konkrete tilfellet.

Ved lokal enighet har Høyesterett konkludert med at domstolene må vise betydelig tilbakeholdenhet i saklighetskontrollen (jf. Posten II avsnitt 72 med videre henvisninger). Også i Skanska-dommen ble betydningen av lokal enighet fremhevet, da i relasjon til utvalgskriteriene, se avsnitt 64-66. I tidligere avgjørelser har Høyesterett akseptert særdeles snevre utvalgskretser, som for eksempel i Gresvig-dommen, der utvalgskretsen besto av én person. Ved enighet ville Høyesterett muligens vært mer tilbøyelig til å akseptere avgrensingen og praksisen Telenor har ført, som et mer tungtveiende moment. Slik enighet forelå imidlertid ikke hos Telenor. Tvert imot hadde fagforeningene gjentatte ganger protestert mot praksisen og fastholdt at hele selskapet skal utgjøre utvalgskretsen. Fra et praktisk perspektiv kunne man ha tenkt seg at utvalgskretsen i Telenor kunne ha blitt akseptert av de tillitsvalgte dersom selskapet hadde markert at de ville sørge for å ivareta én person som i As situasjon, med 32 års ansiennitet i bedriften.

Etter den generelle vurderingen av Telenors behov for avgrensing, som for så vidt fremsto som saklig begrunnet, kommer Høyesterett med en viktig presisering: Det er den konkrete vurderingen av hvordan avgrensingen får betydning for ansiennitetsprinsippet i det enkelte tilfellet som er avgjørende. Avveiningen må skje mellom de generelle hensynene som er nevnt ovenfor, mot konsekvensene det får for ansiennitetsprinsippet når utvelgelseskretsen begrenses. Avveiningen vil være mellom de konkrete momentene, som for eksempel kompleksiteten ved nedbemanning med en større krets eller hele bedriftens ansiennitet som utgangspunkt, at virksomheten er i økonomiske problemer eller at partene er enige om avgrensingen, og utsikten til at ansiennitetsprinsippet får en betydning som utvelgelseskriterium.

Høyesterett legger vesentlig vekt på at Telenor ikke foretok noen vurdering av om kretsen kunne tilpasses de særlige forhold i saken, for eksempel ved å vurdere om kretsen kunne utvides til andre divisjoner ved Trondheim-kontoret. Da kunne man ha unngått at As ansiennitet på 32 år «mistet enhver betydning som utvelgelseskriterium» fordi det ikke var noen sammenlignbare stillinger A kunne vurderes mot, jf. avsnitt 72.

Høyesterett henviser også her til Nokas-dommen der det vises til at utvalgskretsen ikke nødvendigvis må følge grensene for en avdeling, men kan trekkes opp på andre måter som fremstår som naturlig. For Telenor som virksomhet, med de ressurser selskapet har, er dette etter Høyesteretts syn ikke uforholdsmessig å kreve. Her kan det muligens også ha spilt en rolle at nedbemanningen ikke var begrunnet i økonomiske vanskeligheter, men heller en løpende tilpasning til markeds- og konkurransesituasjonen.

Antallet arbeidstakere og sammensetningen av stillingene som inngikk i kretsen, gjorde imidlertid at ansiennitetsprinsippet ble ansett som vesentlig svekket. Dermed var terskelen for at utvelgelseskretsen anses som usaklig, oppfylt etter Høyesteretts oppfatning.

Høyesterett har ikke med dette en gang for alle gitt noen klar føring på hvor liten utvalgskretsen kan gjøres. Som det fremkommer av NRK-dommen avsnitt 49, som Høyesterett slutter seg til, må det gjøres en «konkret vurdering» i hvert enkelt tilfelle. Ved denne vurderingen må de generelle hensynene som kan tilsi en avgrenset utvalgskrets vurderes opp mot konsekvensene for ansiennitetsprinsippet av en gitt utvalgskrets. Telenor-dommen bringer således ikke noe nytt i forhold til tidligere praksis fra Arbeidsretten, jf. særlig og senest NRK-dommen, men modifiserer det Høyesterett selv la til grunn i Posten II når det gjelder lovens stillingsvern.

Når Høyesterett fant utvalgskretsen usaklig, fulgte det av Gresvig-dommen at oppsigelsen som utgangspunkt må anses som ugyldig, med mindre det var uten videre helt klart at vedkommende likevel ville blitt sagt opp. Med fravær av en slik bredere vurdering fra Telenors side, fant Høyesterett at det var tilstrekkelig grunnlag for å kjenne oppsigelsen av A ugyldig. Tingrettens dom ble derfor stående, og A ble tilkjent saksomkostninger for alle instanser.

Høyesteretts dom i Telenor-saken gir grunnlag for flere refleksjoner.

Forholdet mellom Høyesterett og Arbeidsretten

Det følger av det dobbeltsporede systemet at både Arbeidsretten og de alminnelige domstoler kan fortolke og ta stilling til krav på grunnlag av tariffavtale. Man omtaler det gjerne som at Arbeidsretten har eksklusiv kompetanse til å avgjøre tvister mellom en fagforening og en arbeidsgiver eller arbeidsgiverforening om en tariffavtales gyldighet, forståelse eller eksistens eller om krav som bygger på en tariffavtale, jf. arbeidstvistloven § 3 (2) jf. § 1 bokstav i). Samtidig kan de alminnelige domstoler, med Høyesterett i spissen, fortolke tariffavtalen som ledd i en tvist for de alminnelige domstoler på grunnlag av tariffavtalen som del av de individuelle arbeidsavtalene. Dog uttaler Høyesterett i Skanska-dommen avsnitt 39 at de alminnelige domstoler må tolke tariffavtaler på den måten og etter de prinsipper Arbeidsretten gjør.

Høyesterett uttaler i Telenor-dommen avsnitt 46 at «[d]e alminnelige domstolene er … bundet av Arbeidsrettens forståelse av tariffavtalen, jf. arbeidstvistloven § 34 andre ledd og avsnitt 39 i Skanska-dommen». Uttalelsen er ikke helt korrekt, ved at det her vises til rettskraftregelen i arbeidstvistloven § 34 andre ledd, og særlig med tanke på at Høyesterett i Telenor-dommen legger betydelig vekt på Arbeidsrettens uttalelser i NRK-saken, som gjaldt fortolkning av en annen tariffavtale (Hovedavtalen NJ-Spekter § 36). Man står da mer overfor et spørsmål om prejudikat enn anvendelse av regelen i arbeidstvistloven § 34.

Dette kan tilsynelatende markere et skifte fra Skanska-dommen.

Uansett disse mer spissfindige formelle betraktninger fremstår det som om Høyesterett i Telenor-dommen reflekterer partenes enighet om at Arbeidsretten har eksklusiv kompetanse til å behandle tvister om forståelse av tariffavtaler, og at Arbeidsrettens praksis har stor vekt når de alminnelige domstolene skal ta stilling til saker med spørsmål om forståelsen av en tariffavtale. Dette kan tilsynelatende markerer et skifte fra Skanska-dommen, der Høyesterett foretok en langt mer selvstendig tolking av den aktuelle tariffavtalen (Hovedavtalen § 8-2). Ved behandlingen av Skanska-saken hadde man imidlertid ikke noen relevant praksis fra Arbeidsretten å holde seg til, kun forliket mellom LO og NHO om forståelse av Hovedavtalen, som ble nærmere fortolket av Høyesterett.

Er det forskjell av betydning mellom lov og hovedavtale?

I forlengelse av dette er det naturlig å kommentere spørsmålet om normen for avgrensning av utvalgskrets er lik etter henholdsvis tariffavtale og lov.

De tidligere dommene som gjaldt avgrensning av utvalgskrets, eksempelvis Gresvig og Posten II, tok stilling til saken på grunnlag av saklighetskravet i aml. § 15-7.

Høyesterett uttaler i avsnitt 52 i Telenor-dommen at «de rettslige utgangspunktene for saklighetsvurderingen, og momentene som inngår i denne, langt på vei er de samme etter arbeidsmiljøloven § 15-7 og Hovedavtalen § 8-2». Lignende uttalelser fremkommer fra Arbeidsretten i Nokas-dommen avsnitt 77. Samtidig har både Arbeidsretten og Høyesterett påpekt det særlige innholdet i tariffbestemmelsene om ansiennitet (f.eks. Hovedavtalen § 8-2), som klart indikerer at vekten av ansiennitet og derved vurderingen av når det kan være saklig å velge en avgrenset utvalgskrets avviker fra det som følger av arbeidsmiljøloven.

I Telenor-dommen fremhever Høyesterett:

«Når bedriften er tariffbundet, får imidlertid ansiennitetsprinsippet som nevnt en annen betydning. Dette skyldes, som det fremgår av Nokas-dommen avsnitt 84:
‘Ved å være tariffbundet har Nokas påtatt seg en særskilt forpliktelse til å følge ansiennitetsreglene, med mindre det foreligger saklig grunn til å fravike dem.’» (understreket her)

Det gjelder ikke noe ansiennitetsprinsipp etter arbeidsmiljøloven § 15-7. Denne bestemmelsen oppstiller et mer generelt saklighetskrav for å kunne gå til oppsigelse, og det er av dette man også har utledet en plikt til ikke å fravike hele den juridiske enhet som utvalgskrets uten at det foreligger saklig grunn. Tilsvarende utledes at arbeidsgiver, når valget står mellom flere for oppsigelse, må foreta et saklig valg. Ansiennitet har imidlertid ikke noen slik særskilt plass, slik det er fastsatt i Hovedavtalen § 8-2 og tilsvarende tariffbestemmelser. Arbeidsrettens presisering i Nokas-dommen, om at man som tariffbundet har påtatt seg en særskilt forpliktelse til å vektlegge ansiennitet, innebærer implisitt nettopp at det samme ikke følger av loven. Man kan derfor etter min oppfatning ikke legge til grunn at normen for å velge avgrensede utvalgskretser etter loven er identisk med det Høyesterett nå har lagt til grunn etter Hovedavtalen i Telenor-dommen.

I NRK-saken ble Østlandssendingen, med ca. 60 «journalister» (..) akseptert som utvalgskrets.

Når det er sagt, er ansiennitetsprinsippet etter tariffavtalene etter min oppfatning ikke firkantet, eller har ensidig vekt på ansiennitet i forhold til andre saklige utvelgelseskriterier ved nedbemanning. Det vises i den forbindelse særlig til Høyesteretts tolkning av ansiennitetsprinsippet i Skanska-dommen, som jeg kommenterte i Juridika Ekspertkommentar 27. mars 2019. Høyesterett viser for så vidt til sine tidligere uttalelser i Skanska-saken i Telenor-dommen avsnitt 47. De nærmere utvelgelseskriterier i Telenor-saken er også illustrerende, der utvelgelsen skulle skje med utgangspunkt i kompetanse ut fra virksomhetens behov, men avveid mot ansiennitet dersom ulike arbeidstakeres kompetanse ble vurdert som relativt lik. En slik anvendelse av ansiennitetsprinsippet kan ikke ses å skille seg vesentlig fra anvendelse av lovens saklighetskrav.

Gruppebetraktning eller individuell vurdering?

I Telenor-saken har det blitt lagt vekt på at den aktuelle arbeidstakeren hadde 32 års ansiennitet, og at hennes ansiennitet ikke ville bli verdsatt uten at utvalgskretsen var bredere enn det Telenor hadde bygget på. Dette gir grunn til refleksjon av om Høyesterett har slått fast at fastleggelse av utvalgskrets må skje i forhold til den enkelte arbeidstaker, eller om uttalelsen refererer til kretsen som sådan, dvs. en gruppebetraktning.

Arbeidsrettens uttalelser i NRK-dommen utgjør et hovedgrunnlag for Høyesterett i Telenor-dommen. I NRK-saken ble Østlandssendingen, med ca. 60 «journalister» (arbeidstakere som drev med produksjon av programinnhold, til motsetning fra administrativt personale), akseptert som utvalgskrets. Sett i forhold til Telenor-dommen er det imidlertid grunn til å merke seg at én av de to arbeidstakerne som var oppsagt og representerte foranledningen til tolkningssaken for Arbeidsretten, var grafiker. Vedkommende var den eneste som representerte denne ansattkategorien i utvalgskretsen. Ettersom Østlandssendingen ble akseptert som utvalgskrets, i motsetning til å vurdere denne grafikeren opp mot grafikermiljøet i andre divisjoner på Marienlyst, var det i realiteten ingen andre å sammenligne denne arbeidstakeren mot i Østlandssendingen. Når Arbeidsretten i NRK-saken likevel aksepterte Østlandssendingen som utvalgskrets, var det nettopp ut fra en vurdering av kretsen som sådan, og ikke det enkelte individ. Arbeidsretten uttalte:

«De aller fleste av de 63 ansatte i Østlandssendingen var journalister. Ansiennitetsprinsippet har derfor ikke blitt vesentlig svekket selv om man fravek bedriftsansiennitet.»

I Telenor-dommen spriker formuleringene noe. I avsnitt 70 refererer Høyesterett til «kretsen» og dens betydning for ansiennitetsprinsippet. Tilsvarende betoner Høyesterett i avsnitt 71 at denne «utvelgelseskretsen» besto av et lite antall personer, dvs. elleve. Under henvisning til NRK-dommen uttaler Høyesterett i avsnitt 61:

«… er det min forståelse … at formuleringen ‘hvilke arbeidstakere’ ikke betyr at det skal tas hensyn til den individuelle arbeidstakers ansiennitet og kompetanse, men at eksempelvis sammensetningen av kretsen med hensyn til stillingskategorier kan være nødvendig å ta i betraktning.»

Samtidig fremhever Høyesterett i Telenor-saken at ansienniteten for A – med sine 32 år i selskapet – ville miste enhver betydning med den kretsen som ble lagt til grunn, ved at hun bare ville bli vurdert opp mot de andre i den avgrensede businessdivisjonen i Trondheim (avsnitt 71 og 72).

Ettersom Østlandssendingen ble akseptert som utvalgskrets, i motsetning til å vurdere denne grafikeren opp mot grafikermiljøet i andre divisjoner på Marienlyst, var det i realiteten ingen andre å sammenligne denne arbeidstakeren mot i Østlandssendingen.

I lys av det foregående, samt at Høyesterett synes å tilstrebe å bygge på den tariffavtaleforståelse som Arbeidsretten la til grunn i NRK-saken, kan dette etter min oppfatning likevel ikke innebære at Høyesterett har lagt til grunn en ren individuell vurdering av utvalgskretsens saklighet. Det er ingen grunn til at Høyesterett skal ha tilsiktet å legge til grunn en strengere vurdering enn Arbeidsretten gjorde i NRK-saken. Etter mitt syn bør det derfor fortsatt legges til grunn en form for gruppebetraktning, dvs. at det er kretsen som sådan som skal være saklig, og ikke foretas en individuell vurdering. I lys av dette kunne det tenkes å være mer stringent mot systemet om utvalgskretsen Telenor hadde valgt ble akseptert, men at retten heller underkjente oppsigelsen etter en individuell interesseavveining etter aml. § 15-7 (2) siste punktum slik tingretten konkluderte med. At oppsigelsen ble kjent ugyldig, er på ingen måte oppsiktsvekkende.

Det nevnes for ordens skyld at jeg var prosessfullmektig i NRK-saken.

Telenor II gjenstår, så fortsettelse følger

Den 17. desember 2019, kort tid etter dommen i Telenor-saken, henviste Høyesterett en ny sak til behandling knyttet til nedbemanning i samme selskap, og med de samme prosessfullmektigene. Telenor II reiser beslektede problemstillinger, men antall arbeidstakere i den aktuelle utvalgskretsen der var langt flere. Saken er i skrivende stund ikke berammet. Dom i Telenor II vil bli nærmere kommentert, herunder i forhold til Telenor I, senere. Den ankede dommen fra Gulating lagmannsrett kan leses på Lovdata.