Kommentar til EMDs dom i saken Community of Syndical Action mot Sveits

EMD-SAK OM KORONATILTAK: EMD-saken Community of Syndical Action mot Sveits av 15. mars 2022 er en av de første sakene hvor EMD tar stilling til om inngrep i rettigheter etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen som er gjort for å håndtere koronapandemien, er lovlige og forholdsmessige. Foto: iStockphoto.

Av Anna Nylund, Professor ved Det juridiske fakultet ved Universitetet i Bergen

30. mars 2022 kl. 12:42

Lesetid ca. 10 minutter

EMD-saken Community of Syndical Action mot Sveits av 15. mars 2022 er en av de første sakene hvor EMD tar stilling til om inngrep i rettigheter etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen som er gjort for å håndtere koronapandemien, er lovlige og forholdsmessige. Flertallet kom til at Sveits hadde gjort et ulovlig inngrep i klagerens rett til forsamlingsfrihet. Men dommen er avsagt under sterk dissens, og det er derfor sannsynlig at saken kommer opp for storkammer. Det er likevel interessant å se nærmere på hvordan EMD argumenterer og hvilken betydning saken har for norsk rett, mener Anna Nylund.

Kommentar til EMDs dom i saken Community of Syndical Action mot Sveits — **Om forfatteren**:

Saken Community of Syndical Action (CGAS) mot Sveits, av 15. mars 2022, er en av de første der EMD tar stilling til hvorvidt inngrep i konvensjonsrettighetene som er gjort for å håndtere koronapandemien, er lovlige og forholdsmessige. Inntil nå har EMD avvist de fleste klagene på grunn av enten at klagen ikke har vært begrunnet i et konkret inngrep i klagerens rettigheter, eller at klageren ikke har uttømt de tilgjengelige nasjonale rettsmidlene, se Zambrano mot Frankrike, Terhes mot Romania og Fenech mot Malta.

Dommen, som er skrevet på fransk, og i hvert fall foreløpig ikke er oversatt til engelsk, er avsagt under sterk dissens. Flertallet på fire dommere fant at Sveits hadde gjort et ulovlig inngrep i klagerens rett til forsamlingsfrihet. Mindretallets skarpe dissens er først og fremst knyttet til hvorvidt saken kunne tas til prøving. Selv om saken sannsynligvis vil bli anket til EMDs storkammer, er det interessant å se nærmere på hvordan EMD argumenterer og hvilken betydning saken har for norsk rett.

Sakens bakgrunn

Klageren, fagforeningen Community of Syndical Action (CGAS), arrangerer 1. mai-demonstrasjoner hvert år og ønsket å gjennomføre en demonstrasjon også i 2020. Den sveitsiske regjeringen vedtok den 13. mars 2020 et forbud mot forsamlinger med flere enn fem deltakere på offentlige steder, med trussel om bot eller fengsel på inntil tre år. Reglene ble presisert og forlenget 16. mars 2020. I den opprinnelige versjonen ble unntak for politiske demonstrasjoner nevnt, men i den nye versjonen ble unntakene ikke nevnt. Fagforeningen søkte likevel om tillatelse til å arrangere en demonstrasjon, men trakk søknaden etter at politiet i Genève hadde uttalt at ingen tillatelser ville bli gitt. Ved slutten av april lettet den sveitsiske regjeringen på nedstengingen, og blant annet skoler, butikker, restauranter og museer ble åpnet. Men andre sammenkomster på offentlige steder var fortsatt forbudt. Først mot slutten av mai 2020 ble det vedtatt lettelser for sammenkomster.

Den kantonale domstolen fant at statens behov for å beskytte befolkningen mot koronaviruset veide tyngre enn saksøkerens rett til å demonstrere.

De nevnte reglene ble gjenstand for prøving i en kantonal, eller delstatlig, domstol. I en dom avsagt i august 2020 fant den kantonale domstolen at statens behov for å beskytte befolkningen mot koronaviruset veide tyngre enn saksøkerens rett til å demonstrere. Saken ble anket til en føderal ankedomstol. Ankedomstolen avslo anken i august 2021 med den begrunnelse at fagforeningen manglet en aktuell interesse fordi restriksjonene allerede var blitt lettet på da saken kom opp til doms, og det var lite sannsynlig at de samme begrensningene ville bli gjeninnført.

I EMD la CGAS ned påstand om at den i praksis hadde blitt tvunget til å trekke søknaden, fordi søknaden uansett ikke ville bli innvilget, og at foreningens rett til samlingsfrihet etter EMK art. 11 derfor var krenket.

Uenighet om saken skulle fremmes

EMD tok stilling til om vilkårene for å ta opp saken til prøving var oppfylt, altså om organisasjonen hadde aktiv søksmålskompetanse, om klagerens rettigheter var blitt krenket med tanke på at klageren hadde trukket søknaden om demonstrasjon og om klageren hadde uttømt nasjonale rettsmidler. De to sistnevnte spørsmålene er interessante, og her delte EMD seg i et flertall og mindretall med svært ulikt syn på hvordan saken skulle løses.

Flertallet (...) mente at det faktum at klageren trakk søknaden om å arrangere demonstrasjonen ikke skulle være avgjørende fordi søknaden uansett ville blitt avslått.

Mindretallet (...) mente at klageren, ved å trekke søknaden, prøvde å få til en generell prøving av forbudet mot forsamlinger.

Flertallet på fire dommere mente at det faktum at klageren trakk søknaden om å arrangere demonstrasjonen ikke skulle være avgjørende fordi søknaden uansett ville blitt avslått (avsnitt 56). Mindretallet på tre dommere mente at klageren, ved å trekke søknaden, prøvde å få til en generell prøving av forbudet mot forsamlinger, altså ikke først og fremst en prøving av om et avslag var en krenkelse av konvensjonen. Ved å trekke søknaden fratok klagerne kantonen Genève muligheten til å vurdere om det var mulig å gjøre et unntak fra forbudet (avsnitt 6–8 i mindretallsvotumet).

Flertallet slo fast at retten til et effektivt rettsmiddel forutsetter at en eventuell klage blir avgjort før den planlagte demonstrasjonen skal finne sted, noe som ikke skjedde i denne saken (avsnitt 59). Videre påpekte flertallet at særlig ankedomstolens avgjørelse viser at den ikke ønsket å prøve hvorvidt forbudet mot forsamlinger på offentlige steder var i strid med menneskerettighetene, til tross for at ankedomstolen under en normaltilstand jevnlig foretar slike prøvinger. Som en konsekvens av at domstolen ikke var villig til å overprøve lovgiver, hadde ikke klageren adgang til et effektivt rettsmiddel.

Sakens realitet

EMD tok ikke direkte stilling til om inngrepet hadde tilstrekkelig grunnlag i nasjonal lov fordi fagforeningen ikke hadde gjort dette gjeldende. Foreningen bestred ikke at pandemihåndtering er et legitimt formål for å gjøre inngrep i menneskerettighetene, og EMD la derfor til grunn at staten hadde et legitimt formål.

Foreningen bestred ikke at pandemihåndtering er et legitimt formål for å gjøre inngrep i menneskerettighetene, og EMD la derfor til grunn at staten hadde et legitimt formål.

EMD uttalte at det under den innledende fasen i pandemien var behov for å handle raskt i en svært kompleks situasjon, og at staten har en plikt til å beskytte innbyggernes liv og helse (avsnitt 59). Flertallet påpekte at et generelt forbud mot visse aktiviteter likevel er et radikalt inngrep i konvensjonsrettighetene, og at et slikt forbud derfor forutsetter tungtveiende begrunnelser. Følgelig har domstolene en plikt til å foreta en særlig intensiv prøving av inngrepene. Dette gjelder spesielt dersom inngrepet er vedtatt i forskriftsform og derfor ikke har vært gjenstand for parlamentarisk debatt. Domstolene må kompensere den manglende, demokratiske kontrollen ved å gjøre en mer inngående vurdering av tiltakene på selvstendig grunnlag. At det i begynnelsen av pandemien var nødvendig å vedta smittebegrensende tiltak på kort varsel, påvirker ikke domstolenes rolle (avsnitt 85–86). Når de sveitsiske domstolene ikke har foretatt en slik prøving, har reglene heller ikke blitt godt nok kontrollert etter nasjonal rett. Mindretallet sluttet seg indirekte til disse synspunktene.

Flertallet poengterte at forsamlingsfrihet er en grunnforutsetning i et demokratisk samfunn, og at det følgelig kreves særlig tungtveiende argumenter for et generelt forbud mot demonstrasjoner.

Flertallet poengterte at forsamlingsfrihet er en grunnforutsetning i et demokratisk samfunn, og at det følgelig kreves særlig tungtveiende argumenter for et generelt forbud mot demonstrasjoner. Den sveitsiske staten hadde ikke begrunnet inngrepene i forsamlingsfriheten godt nok og heller ikke foretatt en grundig forholdsmessighetsvurdering. Det ble også lagt vekt på inngrepets relativt lange varighet (avsnitt 85–86, 88 og 91). Et ytterligere moment var at brudd mot forbudet mot offentlige forsamlinger var sanksjonert med fengselsstraff (avsnitt 91). Flertallet konkluderte på denne bakgrunn med at inngrepet ikke var forholdsmessig.

Mindretallet mente at det var problematisk at flertallet ikke drøftet detaljene rundt den planlagte demonstrasjonen, for eksempel antallet deltakere, og at flertallet derfor drøftet spørsmålet abstrakt og ikke ut fra de konkrete omstendighetene (avsnitt 12 i mindretallsvotumet). Videre mente mindretallet at staten hadde en langt bredere skjønnsmargin enn det flertallet la til grunn. I storkammerdommen Vavřička m.fl. mot Tsjekkia uttalte EMD at staten har en svært vid skjønnsmargin i helserettslige saker, mens flertallet i CGAS-saken mente at staten bare hadde en viss («certaine») skjønnsmargin (avsnitt 13 i mindretallsvotumet). Mindretallet mente at flertallets argumentasjon om skjønnsmarginen ikke var overbevisende, men bestred ikke at staten uansett må begrunne hvorfor et inngrep er nødvendig og effektivt.

Mindretallet mente at flertallets argumentasjon om skjønnsmarginen ikke var overbevisende, men bestred ikke at staten uansett må begrunne hvorfor et inngrep er nødvendig og effektivt.

Generelle bemerkninger

Fordi dommen er avsagt under skarp dissens, er det sannsynlig at den kommer opp til prøving i storkammer. Dissensen knytter seg, som nevnt, først og fremst til om saken burde blitt avvist, og derfor er det mulig at resultatet i storkammer blir at saken blir avvist. Dersom dette skulle skje, vil argumentasjonen om sakens realitet uansett være interessant med tanke på at den viser hvordan EMD resonnerer rundt statens forpliktelser under pandemien.

Fordi dommen er avsagt under skarp dissens, er det sannsynlig at den kommer opp til prøving i storkammer.

Spørsmålet om nasjonale domstolers prøvingsplikt

Flertallet og mindretallet synes å være enige om at det, i hvert fall under pandemiens akutte fase våren 2020, var nødvendig – og derfor akseptabelt – å innføre midlertidige koronatiltak uten at disse ble vedtatt av parlamentet, altså uten at de ble gjenstand for en demokratisk kontroll. Videre var dommerne enige i at en manglende demokratisk kontroll ved vedtakelsen av regler som gjør inngrep i menneskerettighetene, krever at domstolene kompenserer dette med en mer inngående prøving av reglene. De nasjonale domstolene må altså foreta en aktiv og selvstendig prøving av om inngrepene er nødvendige, egnete og forholdsmessige. Dette gjelder særlig dersom brudd mot koronareglene er sanksjonert med straff. Domstolene skal altså håndheve statens menneskerettighetsforpliktelser på et selvstendig grunnlag, også under pandemien.

Det er viktig at også norske domstoler forstår sin rolle og går regjeringens begrunnelser i sømmene.

Det er viktig at også norske domstoler forstår sin rolle og går regjeringens begrunnelser i sømmene. Og ved behov slår ned på regler som ikke er begrunnet godt nok, eller der vurderingen av forholdsmessigheten ikke er god nok. Dette gjelder særlig straffesaker, men også andre saker der den som brøt reglene kunne straffes.

Denne saken gjaldt regler som ble vedtatt under den uoversiktlige, innledende fasen av pandemien. Da måtte statene handle raskt og på et svært usikkert kunnskapsgrunnlag. Derfor er det ikke overraskende at EMD lemper noe på kravene til begrunnelse og forholdsmessighetsvurdering. Det er ikke dermed sagt at tilsvarende gjelder regler som er vedtatt på et senere, mindre akutt, tidspunkt av pandemien, eller hasteinnførte regler som blir videreført uten at de har gjennomgått en grundig vurdering, og, ved behov, er blitt justert for å ivareta menneskerettighetene.

Spørsmålet om forholdsmessighet og skjønnsmargin

Dommerne var uenige om hvilken skjønnsmargin staten bør ha i spørsmål som gjelder helse generelt, og særlig med tanke på inngrep som er ledd i pandemihåndteringen.

Dommerne var uenige om hvilken skjønnsmargin staten bør ha i spørsmål som gjelder helse generelt, og særlig med tanke på inngrep som er ledd i pandemihåndteringen. Flertallet argumenterte tungt for at staten må handle innenfor rettsstatens rammer, også i en krisesituasjon. Selv om mindretallet argumenterte for at staten har en svært vid skjønnsmargin under pandemien, virker det som om mindretallet var enig i at alle inngrep må ha tilstrekkelig hjemmel i lov og være nødvendige og forholdsmessige.

Mindretallets argumentasjon lener seg på Vavřička-saken, hvor EMD tok stilling til om staten hadde anledning til å nekte uvaksinerte barn å gå i barnehage og på skole. Selv om begge sakene gjelder helse, er det også noen sentrale forskjeller. I Vavřička-saken var det et sentralt premiss at det finnes et solid kunnskapsgrunnlag som viser at MMR-vaksinen gir meget god beskyttelse både for den vaksinerte og i form av flokkimmunitet, og at vaksinen er trygg. At barn blir vaksinert er altså både svært nyttig for hvert barn individuelt og for samfunnet som helhet. Mange koronarestriksjoner, derimot, er basert på et svakt kunnskapsgrunnlag. Noen av inngrepene vil kunne ha store, negative konsekvenser både på individ- og samfunnsnivå. Dermed er det ikke sagt at argumentasjonsmønstret i Vavřička-saken er direkte overførbart på koronarelaterte saker.

EMD gjør ofte en helhetsvurdering av nødvendighet, effektivitet og forholdsmessighet slik at svakheter ved statens begrunnelse for ett av momentene kan kompenseres ved sterke argumenter for et annet moment. Derfor kan man spørre om ikke de merkbare, kunnskapsmessig godt forankrede helsefordelene ved MMR-vaksinen påvirket de kravene som EMD i Vavřička-saken stilte til vurderingen av forholdsmessigheten. Det vil være mulig å argumentere for at jo svakere kunnskapsgrunnlag et koronatiltak er basert på, dess strengere krav bør man stille til forholdsmessighetsvurderingen. Man kan selvfølgelig også tenke seg at skjønnsmarginen i helserelaterte saker bør være særdeles vid under pandemien.

Fordi mindretallet ikke ville fremme saken til behandling, nøyde det seg med å peke på svakheter i flertallets argumentasjon, men fremmet ikke noe klart standpunkt om hvordan saken burde løses. Følgelig kan vi ikke vite hvordan mindretallet ville ha argumentert og vektlagt ulike momenter. Derfor er det også vanskelig å spå hvordan dommerne i storkammer vil argumentere.

Det gjenstår å se hva som skjer videre i saken og hva resultatet i en eventuell storkammerdom blir, særlig med tanke på hvilken skjønnsmargin staten har.

Det vil være mulig å argumentere for at jo svakere kunnskapsgrunnlag et koronatiltak er basert på, dess strengere krav bør man stille til forholdsmessighetsvurderingen.

Les mer om pandemien på Juridika Innsikt:

Les mer om internasjonal rett på Juridika:

Hva er folkerett av Geir Ulfstein
Hva er menneskerettigheter av Njål Høstmælingen
Innføring i folkerett av Morten Ruud og Geir Ulfstein
Krigens folkerett. Norge og vår tids kriger av Cecilie Hellestveit og Gro Nystuen

Den Europæiske Menneskerettighedskonvention for praktikere, 5. utgave, av Jon Fridrik Kjølbro
Hva er en flyktning av Vigdis Vevstad

Næringsliv og menneskerettigheter av Frode Elgesem og Njål Høstmælingen
Internasjonale menneskerettigheter, 2. utgave, av Njål Høstmælingen
Menneskerettighetene og Norge av Andreas Føllesdal, Morten Ruud og Geir Ulfstein (red.)

Følg oss