Menneskerettighetene til personer med funksjonsnedsettelse: Er det motstrid mellom FN-konvensjonen og norsk rett?
I 2013 ratifiserte Norge FNs konvensjon om menneskerettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne, men den er ennå ikke inkorporert i norsk rett. Regjeringen har erklært at det skal skje, men det har vært usikkert hva inkorporering vil medføre for norsk rett. Artikkelforfatterne analyserer to mulige motstridspørsmål og konkluderer med at inkorporering neppe vil føre til stor rettsusikkerhet.
1. Innledning
Debatten om hvorvidt og hvordan FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (Convention on the Rights of Persons with Disabilities, CRPD) skal innlemmes i norsk rett har foregått i en årrekke, med økt styrke de siste årene. Regjeringen har i sin tiltredelsesplattform fra 2021 (Hurdalserklæringen) slått fast at CRPD skal inkorporeres i norsk lov. I skrivende stund er det ikke gitt noen entydige avklaringer av hvorvidt konvensjonen tenkes inkorporert i alminnelig norsk rett eller i menneskerettsloven.
Det har over lengre tid vært usikkerhet omkring hvilke følger en inkorporering av CRPD vil kunne få for annen lovgiving i Norge. En viktig grunn til dette er et det foreligger uenighet mellom norske myndigheter og CRPD-komiteen omkring tolkningen av konvensjonens artikkel 12 om rettslig handleevne og artikkel 14 om tvungen helsehjelp.
CRPD er så langt den eneste av FNs diskrimineringskonvensjoner som ikke er inkorporert i norsk rett, selv om konvensjonen er rettslig bindende for Norge.
Vi vil i denne artikkelen drøfte spørsmålet om mulig motstrid mellom CRPD og norsk rett med utgangspunkt i en folkerettslig tolkning av CRPD artikkel 12 og 14. Artikkelen er en kortversjon av en rapport NIM nylig utga om samme tematikk. Rapporten vurderer også betydningen av Norges tolkningserklæringer til konvensjonen, Høyesteretts anvendelse av traktatorganers uttalelser i intern rett og tidligere offentlige debatter rundt inkorporering av menneskerettskonvensjoner. Disse temaene omtales ikke her.
1.1 Inkorporering
Menneskerettsloven av 1999 inkorporerte Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) samt FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), og gav dem direkte virkning i norsk rett. Loven gav også disse konvensjonene forrang over norsk rett ved eventuell motstrid. Senere er også FNs barnekonvensjon (BK) og FNs kvinnediskrimineringskonvensjon (KDK) blitt inkorporert i menneskerettsloven med forrang. FNs rasediskrimineringskonvensjon er inkorporert gjennom likestillings- og diskrimineringsloven. CRPD er så langt den eneste av FNs diskrimineringskonvensjoner som ikke er inkorporert i norsk rett, selv om konvensjonen er rettslig bindende for Norge.
Spørsmålet om inkorporering av CRPD er omstridt fordi det er uenighet omkring hvilke følger en inkorporering vil kunne få for annen lovgiving i Norge. Særlig er inkorporering i menneskerettsloven omstridt fordi lovens inkorporerte konvensjoner vil ha forrang hvis det skulle oppstå motstrid med annen norsk lovgivning. Å gi CRPD rettslig status som vanlig lov vil kunne føre til spørsmål om hvilken lov som skal gå foran hvis det skulle oppstå motstrid. Slike motstridsspørsmål vil i siste instans måtte løses av domstolene. Men også motstridsspørsmål som oppstår gjennom forrangsregelen, vil kunne ende opp i domstolene.
1.2 Mulig motstridspørsmål
I diskusjonene om inkorporering er det særlig to mulige motstridsspørsmål som trekkes fram. For det første har det vært pekt på at det kan være motstrid mellom CRPD og norsk lovgivning angående muligheten til å frata eller begrense noens rettslige handleevne (CRPD artikkel 12). For det andre har det vært pekt på mulig motstrid mellom norske regler om å gi tvungen helsehjelp basert på funksjonsnedsettelse og CRPD artikkel 14. Norsk vergemåls- og helselovgivning tillater fratakelse eller begrensning av rettslig handleevne i visse situasjoner, og tillater også bruk av tvang i helsevesenet på særlige vilkår. Spørsmålet er om denne lovgivningen tilfredsstiller konvensjonens krav. Eller sagt på en annen måte: Er det motstrid mellom CRPD og norsk rett på disse områdene?
CRPD-komiteens anbefalinger til Norge viser at komiteen mener at norsk lovgivning på disse feltene ikke tilfredsstiller CRPDs krav. Norske myndigheter har gitt uttrykk for det motsatte synet. Da Norge ratifiserte CRPD, ble det avgitt to tolkningserklæringer om CRPD artikkel 12 samt artikkel 14 (og 25), som viser at norske myndigheter mener at norsk rett er i samsvar med konvensjonens krav på områdene som dekkes av artikkel 12 og 14. Likevel synes mye av motstanden fra norsk offentlig hold mot inkorporering av CRPD å være basert på en frykt for konflikt mellom CRPD og norsk rett, selv om tolkningserklæringene sier det motsatte.
Det er flere rettslige spørsmål som må avklares før man kan ta stilling til spørsmålet om det er motstrid mellom CRPD og norsk rett. Det viktigste er hva en tolkning av artikkel 12 og 14, basert på folkerettslig (herunder menneskerettslig) metode, tilsier. Ettersom CRPD er en folkerettslig avtale, må folkerettens regler om traktattolkning, nedfelt i Wienkonvensjonen om traktatrett av 23. mai 1969, anvendes for å fastlegge innholdet. Norge er ikke part til Wienkonvensjonen, men den gir uttrykk for folkerettslig sedvane, som Norge er bundet av. Wienkonvensjonen artikkel 31—32 viser til flere tolkningsfaktorer som benyttes til å fastlegge konvensjoners innhold, blant annet konvensjonens ordlyd, konvensjonens kontekst og formål, etterfølgende statspraksis, og andre relevante regler som gjelder mellom statspartene.
Frykten for at komiteens tolkninger og uttalelser skal føre til rettsuklarhet og til og med føre til tilsidesettelse av norsk lovgivning.
Et omstridt spørsmål i denne sammenheng er hvilken rettskildemessig vekt tolkninger og andre uttalelser fra CRPD-komiteen skal tillegges. Et argument som har blitt fremmet i debatten om inkorporering av CRPD, er frykten for at komiteens tolkninger og uttalelser skal føre til rettsuklarhet og til og med føre til tilsidesettelse av norsk lovgivning.
2. Artikkel 12 og rettslig handleevne
CRPD artikkel 12 anerkjenner at mennesker med funksjonsnedsettelser har rett til likhet for loven, og at de har rettslig handleevne på lik linje med andre. Alle mennesker har rett til personlig autonomi, og til å treffe egne beslutninger om eget liv. Dette fremkommer blant annet også av EMK artikkel 8 om retten til privatliv. Å frata eller begrense noens rettslige handleevne betyr at andre kan treffe beslutninger på viktige livsområder på noens vegne. Problemstillingen i det følgende er om CRPD artikkel 12 oppstiller et forbud mot nasjonal lovgivning som kan begrense eller frata en person med funksjonsnedsettelser sin rettslige handleevne.
Problemstillingen (..) er om CRPD artikkel 12 oppstiller et forbud mot nasjonal lovgivning som kan begrense eller frata en person med funksjonsnedsettelser sin rettslige handleevne.
2.1 Ordlyden i CRPD artikkel 12
Utgangspunktet for tolkningen av artikkel 12 er konvensjonsteksten. Bestemmelsen har overskriften «Equal recognition before the law».
Annet ledd oppstiller et krav om anerkjennelse av at personer med funksjonsnedsettelser har «legal capacity on an equal basis with others, in all aspects of life.» I bestemmelsens tredje ledd heter det at statspartene «shall take appropriate measures to provide access by persons with disabilities to the support they may require in exercising their legal capacity». Artikkel 12 nr. 4 krever at alle tiltak knyttet til utøvelse av rettslig handleevne skal ha «effective safeguards» for å forhindre «abuse». Artikkel 12 femte ledd inneholder et forbud mot å diskriminere mennesker med funksjonsnedsettelser når det gjelder retten til å arve eiendom, kontrollere sine økonomiske affærer og ha tilgang til for eksempel banklån på lik linje med andre.
Spørsmålet er om ordlyden i artikkel 12 sett under ett åpner for at personer funksjonsnedsettelser kan få begrenset sin rettslige handleevne. Her bør det noteres at det er en forskjell i hvordan pliktverbene er brukt i de ulike leddene av artikkel 12. I tredje ledd heter det at statspartene «shall take» nødvendige tiltak for å gi personer beslutningsstøtte til å utøve rettslig handleevne, og i fjerde ledd sies at statene «shall ensure» at rettsikkerhetsgarantier er knyttet til de tiltak som settes i verk for å bistå en person i å utøve sin rettslige handleevne. I annet ledd anvendes det noe mindre forpliktende uttrykket at staten «shall recognize» rettslig handleevne på alle livsområder.
Spørsmålet er om ordlyden i artikkel 12 sett under ett åpner for at personer funksjonsnedsettelser kan få begrenset sin rettslige handleevne
Artikkel 12 fjerde ledd ser ut til å forutsette at man på bestemte vilkår kan begrense en persons utøvelse av rettslige handleevne. Når tredje ledd fastslår at beslutningsstøtte skal gis, er det nærliggende å tolke fjerde ledd slik at beslutningsstøtte må være utprøvd før man går til et slikt skritt. Dette innebærer at man skal ha forsøkt å kartlegge hva som er personens «will and preferences», og ikke hva som er i personens «best interest». Denne testen gjelder også ved eventuell begrensning i rettslig handleevne. Slike tiltak må uansett være svært begrenset og utøves i sammenheng med beslutningsstøtte. Lest som helhet åpner artikkel 12 trolig for å gjøre begrensninger i en persons rettslige handleevne når beslutningsstøtte ikke fører fram, hvis begrensingene er basert på en kartlegging av personens ønsker og preferanser, innrammes av rettsikkerhetsgarantier, er proporsjonale og varer kortest mulig tid.
2.2 Formål og kontekst
Wienkonvensjonen artikkel 31 fastslår at en traktat må tolkes «in their context and in light of their object and purpose».
Et av hovedformålene til CRPD er å sørge for at personer med funksjonsnedsettelser fullt ut kan realisere sine menneskerettigheter. Et iboende dilemma er at realisering av enkelte rettigheter i noen tilfeller bare kan skje gjennom begrensninger i andre rettigheter, for eksempel ved at enkeltmenneskers rettslige handleevne i noen tilfeller utøves av andre. I en del tilfeller kan for eksempel myndighetene ha plikter til å ivareta de økonomiske og andre interessene til personer som ikke er i stand til å uttrykke egne ønsker, som demente i siste stadium av sykdommen, personer med dyp utviklingshemning, personer med alvorlige psykoser eller en person i koma.
Et annet hovedformål med CRPD er å beskytte personer mot diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelser. I tillegg er ivaretakelse av personers selvbestemmelsesrett grunnleggende, slik det særlig fremgår av artikkel 12.
Spørsmålet er hvordan disse to formålene kan forenes. Konvensjonen skal tolkes i god tro, jf. Wienkonvensjonen artikkel 31 første ledd. Uttrykket «good faith» viser tilbake på et effektivitetsprinsipp. Det er avgjørende at man leser konvensjonen i lys av at den er en menneskerettighetskonvensjon. Det vil blant annet si at konvensjonen skal kunne gi effektiv beskyttelse til enkeltmennesket og sikre en god innbyrdes sammenheng mellom ulike rettighetsbestemmelser.
Konvensjonens formål og kontekst taler for at selvbestemmelsesretten skal respekteres, men at det i visse situasjoner er adgang til å begrense en persons rettslige handleevne for å gi effektiv beskyttelse også av andre menneskerettigheter, slik staten er forpliktet til etter konvensjonen. Tiltak skal verne om personens liv, helse eller integritet, eller beskytte personen mot overgrep og utnytting. Slik beskyttelse og ivaretakelse utgjør et saklig formål i lys av konvensjonens formål og kontekst.
Når det gjelder konvensjonens kontekst, er det også naturlig å se hen til CRPD-komiteens General comment No. 1 (2014) om artikkel 12. Komiteen åpner her ikke for noen form for begrensninger av rettslig handleevne der funksjonsnedsettelse eller diagnosenøytrale kompetansemodeller er en del av begrunnelsen. Dette begrunnes særlig med at en slik kompetansemodell vil ramme personer med funksjonsnedsettelser mer enn personer uten funksjonsnedsettelser, og dermed være diskriminerende. Det skal etter komiteens syn derfor kun gis beslutningsstøtte til vedkommende person, og ingen begrensning av rettslig handleevne.
CRPD-komiteen mener at beslutningsstøttesystemer må komme istedenfor systemer hvor fratakelse av rettslig handleevne er tillatt (vår utheving): «States parties’ obligation to replace substitute decision-making regimes by supported decision-making requires both the abolition of substitute decision-making regimes and the development of supported decision-making alternatives.» Ser man på ordlyden i artikkel 12 nr. 3, er den klar på at statene må sikre at personer med funksjonsnedsettelser får tilgang til beslutningsstøtte i utøvelsen av sin rettslige handleevne. Det fremgår derimot ikke av teksten i artikkel 12 at slike systemer utelukker systemer for enhver begrensning av rettslig handleevne, hvis sikkerhetsmekanismene i fjerde og femte ledd er på plass. Det er imidlertid stor sannsynlighet for at et godt beslutningsstøtte-system vil dramatisk minske behovet for begrensning av rettslig handleevne, både i rettslige, økonomiske og helsemessige avgjørelser.
Komiteen sier lite om situasjoner der en person vanskelig eller ikke kan nyttiggjøre seg av beslutningsstøtte, for eksempel når personer er helt uten evne til å treffe informerte beslutninger. Systematikken i artikkel 12 tilsier at det i slike tilfeller bør ses hen til vilkårene i artikkel 12 fjerde ledd. For å ivareta hensynet til minste inngreps prinsipp, er det først når beslutningstøtte ikke vil føre frem at det kan iverksettes tiltak som utgjør begrensninger i enkeltmenneskers rettslige handleevne. Men der man i realiteten bestemmer på vegne av en annen person for å sikre vedkommendes øvrige menneskerettigheter, må dette fremkomme tydelig og være i samsvar med vilkårene etter artikkel 12 fjerde ledd. Særlig viktig er at man i disse situasjonene tar utgangspunkt i hva som ville vært personens reelle vilje, og ikke den mer paternalistiske tilnærmingen av hva som ville være det beste for vedkommende.
For å ivareta hensynet til minste inngreps prinsipp, er det først når beslutningstøtte ikke vil føre frem at det kan iverksettes tiltak som utgjør begrensninger i enkeltmenneskers rettslige handleevne
2.3 Etterfølgende statspraksis
Etter Wienkonvensjonen artikkel 31 tredje ledd bokstav b, kan etterfølgende statspraksis være relevant for tolkningen.
184 stater har i dag ratifisert CRPD. NIM har ikke oversikt over statspartspraksis i alle disse statene, men har i hvert fall to kilder tilgjengelig som kan gi en indikasjon på hvordan statene forholder seg til artikkel 12. For det første har en del statsparter avgitt tolkningserklæringer i tilknytning til artikkel 12, som ligner på den Norge avgav. Blant disse er Australia, Canada, Irland, Nederland, Polen og Estland.
184 stater har i dag ratifisert CRPD.
For det andre er det relevant å se hen til hvilke tilbakemeldinger statene får fra CRPD-komiteen i dens Concluding observations etter statenes rapporteringer til komiteen. Av konvensjonens 184 statsparter har 96 hittil blitt eksaminert av CRPD-komiteen, og samtlige 96 har fått anbefalinger fra komiteen om å gå bort fra et «substituted decision-making system». Anbefalingene betyr at alle disse statspartene på tidspunktet for statsrapporteringen hadde systemer som tillot en eller annen form for begrensning av rettslig handleevne, selv om de er parter til CRPD. Dette indikerer at statspartene ikke anser at artikkel 12 utelukker begrensninger i rettslig handleevne.
2.4 Andre regler som gjelder mellom statspartene
Etter Wienkonvensjonen artikkel 31 tredje ledd bokstav c skal det også ses hen til hvordan andre menneskerettskonvensjoner som gjelder mellom partene, forholder seg til tilsvarende problemstillinger.
Det er en klar tendens i den internasjonale rettsutviklingen at enkeltpersoners selvbestemmelsesrett styrkes. Også i EMDs praksis er det vist til enkeltmenneskets «will and preferences» i motsetning til tidligere fokus på «best interest», samt betydningen av at begrensninger i den rettslige handleevne er omsluttet av sterke rettsikkerhetsgarantier.
Ifølge praksis fra EMD er anerkjennelse av rettslig handleevne en sentral del av retten til respekt for privatliv etter artikkel 8. Domstolen har behandlet flere saker hvor det likevel er lagt til grunn at EMK tillater begrensninger i en persons rettslige handleevne. I saken A.-M.V. mot Finland fra 2017 var klageren en utviklingshemmet mann som klaget over finske domstolers avslag på hans krav om å få byttet sin domstolsoppnevnte verge. EMD fant ikke krenkelse, blant annet under henvisning til at vergemålet var nødvendig fordi mannens funksjonsnedsettelse gjorde at han ikke selv forsto omfanget og implikasjonene av egne beslutninger. Hans «well being and interests» tilsa at ordningen ble opprettholdt. Domstolen uttalte imidlertid også at ordningen sikret ivaretakelse av klagerens «rights, will and preferences».
FNs menneskerettskomité har lagt til grunn at SP artikkel 9 krever at hvis staten, gjennom frihetsberøvelse, begrenser en persons rettslige handleevne, må staten sørge for at «[t]he procedures should ensure respect for the views of the individual and ensure that any representative genuinely represents and defends the wishes and interests of the individual.»
Begge disse konvensjonene åpner altså for å begrense den rettslige handleevnen til personer med funksjonsnedsettelse på visse vilkår, herunder at myndighetene i utøvelsen av den rettslige handleevnen på vegne av en person, legger vekt på personens reelle vilje.
2.5 Forarbeider
Forarbeider i folkeretten kan som hovedregel bare anvendes til å bekrefte det tolkningsresultatet man vil få etter anvendelse av Wienkonvensjonens regler om at det er ordlyden og formålet som er de sentrale tolkningsfaktorene (art. 31, jf. art 32). Fordi det er mange «lovgivere» i en traktatprosess, er det vanskelig å fastslå hva som var intensjonen med de enkelte bestemmelsene. Uansett er det neppe grunnlag for å hevde at statene som fremforhandlet CRPD mente å avskaffe alle muligheter til å treffe beslutninger på noens vegne. Denne konklusjonen støttes som nevnt av den statspraksis som hittil er reflektert i CRPD-komiteens Concluding observations.
2.6 Vurdering
Ut fra en helhetlig vurdering av artikkel 12, kan det vanskelig hevdes at bestemmelsen inneholder et absolutt forbud mot regler som på bestemte vilkår innskrenker den rettslige handleevnen til personer med funksjonsnedsettelser. Denne tolkningen av artikkel 12 baserer seg først og fremst på ordlyden, sammen med formålsbetraktninger og konvensjonen sett i sin kontekst. Konklusjonen støttes av et underliggende effektivitetsprinsipp som hovedsakelig er hensyntaken til andre menneskerettigheter.
Også statspraksis gir noe støtte til denne konklusjonen. CRPD-komiteens tolkninger trekker i motsatt retning, men denne ene rettskilden er neppe tung nok til å endre konklusjonen.
Ut fra en helhetlig vurdering av artikkel 12, kan det vanskelig hevdes at bestemmelsen inneholder et absolutt forbud mot regler som på bestemte vilkår innskrenker den rettslige handleevnen til personer med funksjonsnedsettelser
Samtidig krever artikkel 12 tredje ledd at statspartene skal treffe tiltak for å sikre at personer med funksjonsnedsettelser har tilgang på nødvendig beslutningsstøtte. Man kan i henhold til artikkel 12 antakelig ikke innfortolke en adgang til å frata personer rettslig handleevne uten at det finnes et system for beslutningsstøtte. Kartlegging av personens ønsker og preferanser, og ikke personens «best interest», må uansett være førende, både ved beslutningsstøtte og i de unntakstilfeller der det er nødvendig med begrensning av rettslig handleevne.
Selv om artikkel 12 ikke inneholder et absolutt forbud mot begrensninger i rettslig handleevne, må selvbestemmelse og ivaretakelse av rettslig handleevne være hovedregelen så langt det lar seg gjøre, og alle begrensninger i rettslig handleevne må være ledsaget av rettssikkerhetsgarantier.
3. Artikkel 14 om frihetsberøvelse og sikkerhet
Spørsmålet i det følgende er om CRPD tillater nasjonal lovgivning om frihetsberøvelse av personer med funksjonsnedsettelser, der funksjonsnedsettelse inngår i begrunnelsen for frihetsberøvelsen.
3.1 Ordlyden i CRPD artikkel 14
Artikkel 14 gir alle personer med funksjonsnedsettelser rett til frihet og personlig sikkerhet «on an equal basis with others», jf. første ledd bokstav a. Første ledd bokstav b krever at personer med funksjonsnedsettelser:
«[a]re not deprived of their liberty unlawfully or arbitrarily, and that any deprivation of liberty is in conformity with the law, and that the existence of a disability shall in no case justify a deprivation of liberty».
Det sentrale spørsmålet i denne sammenhengen er hva som ligger i kravet om at «the existence of a disability shall in no case justify a deprivation of liberty». Det er alminnelig enighet om at en funksjonsnedsettelse i seg selv aldri skal kunne utgjøre en begrunnelse for frihetsberøvelse (se for eksempel saken fra EMD i 2012, Bures v. Tsjekkia). Spørsmålet er om ordlyden i artikkel 14 også utelukker at funksjonsnedsettelse kan inngå sammen med andre vilkår i en begrunnelse for frihetsberøvelse, for eksempel ved en direkte henvisning til diagnose eller ved bruk av det som kan kalles «diagnosenære vilkår» som beslutningskompetanse, eller den rettslige standarden «alvorlig sinnslidelse» innen psykisk helsevern.
Spørsmålet er om ordlyden i artikkel 14 også utelukker at funksjonsnedsettelse kan inngå sammen med andre vilkår i en begrunnelse for frihetsberøvelse, for eksempel ved (...) den rettslige standarden «alvorlig sinnslidelse» innen psykisk helsevern.
Vilkåret i artikkel 14 om at eksistensen av en funksjonsnedsettelse ikke under noen omstendighet skal rettferdiggjøre frihetsberøvelse, har blitt gjenstand for to ulike tolkninger.
Den ene er at man overhodet ikke kan bruke funksjonsnedsettelsen i begrunnelsen for frihetsberøvelse, selv om den brukes sammen med andre vilkår. Begrepet «in no case» forstås som at funksjonsnedsettelse ikke på noen måte kan inngå i en begrunnelse for frihetsberøvelse. Dette er komiteens forståelse, se punkt 3.2 nedenfor.
Det andre tolkningsalternativet er at funksjonsnedsettelse aldri kan være grunn i seg selv til frihetsberøvelse, men at det kan inngå i en begrunnelse for frihetsberøvelse, sammen med andre vilkår. Sammenhengen i teksten støtter denne tolkningen. Artikkel 14 nr. 1. b sier direkte oversatt at eksistensen av en funksjonsnedsettelse ikke under noen omstendigheter skal rettferdiggjøre frihetsberøvelse. Den språklig mest nærliggende måten å lese dette på er at det er funksjonsnedsettelsen som ikke skal kunne rettferdiggjøre frihetsberøvelsen. Det er lite naturlig å lese denne setningen som et forbud mot at funksjonsnedsettelsen kan inngå sammen med andre vilkår, som skadepotensiale for seg selv eller andre, i en begrunnelse for frihetsberøvelse.
Det andre tolkningsalternativet støttes av artikkel 14 første ledd, som sier at personer med funksjonsnedsettelser, på lik linje med andre, ikke kan frihetsberøves hvor dette er ulovlig eller vilkårlig. Implisitt kan det altså finnes tilfeller hvor det vil være tillatt. Som nevnt under drøftelsen av artikkel 12, må man se hen til alminnelig diskrimineringsrett, der det sentrale spørsmålet er om eventuell forskjellsbehandling er saklig. Saklighetskravet innebærer at forskjellsbehandlingen ikke er diskriminerende dersom begrunnelsen for forskjellsbehandlingen er relevant og objektiv, og formålet med forskjellsbehandlingen er å oppnå et mål som er legitimt under konvensjonen. Det må også være proporsjonalitet mellom målet man søker å oppnå, og tiltaket. Er forskjellsbehandling saklig, vil den heller ikke være diskriminerende. Denne delen av bestemmelsen åpner dermed for at funksjonsnedsettelse kan være en del av begrunnelsen for frihetsberøvelse, dersom bruken av funksjonsnedsettelse som delbegrunnelse er saklig.
3.2 Formål og kontekst
Konvensjonens hovedformål er å hindre diskriminering av personer med funksjonsnedsettelse og sørge for den fulle realiseringen av menneskerettighetene til personer med funksjonsnedsettelser. Konvensjonen bygger på alminnelig diskrimineringsrett, og forskjellsbehandling vil i utgangspunktet være tillatt så lenge den ikke er ulovlig, vilkårlig eller usaklig. Som for artikkel 12 er et iboende dilemma at realisering av enkelte rettigheter i noen tilfeller bare kan skje gjennom begrensninger i andre rettigheter.
Konvensjonens hovedformål er å hindre diskriminering av personer med funksjonsnedsettelse (men) et iboende dilemma (er) at realisering av enkelte rettigheter i noen tilfeller bare kan skje gjennom begrensninger i andre rettigheter.
Som nevnt vil CRPD-komiteens uttalelser være en kontekstuell tolkningsfaktor. CRPD-komiteen har publisert egne retningslinjer om hvordan artikkel 14 skal forstås. Komiteen uttrykker her at funksjonsnedsettelse aldri kan inngå som en del av begrunnelsen for frihetsberøvelse. Komiteens formål med tolkningen er å realisere konvensjonens formål om ikke-diskriminering av funksjonshemmede. Spørsmålet er hvilken vekt en tolkningserklæring fra overvåkningskomiteen skal ha. I Diallo-saken fra 2010 konkluderte Den internasjonale domstolen i Haag (ICJ) med at uttalelser fra FN-komiteene i sin alminnelighet tillegges «great weight», men understreker samtidig at domstolen ikke har noen plikt til å følge komiteens tolkninger. Etter Wienkonvensjonens regler vil komiteens uttalelser være et eksempel på kontekst, som har en viss, men ikke avgjørende vekt.
Komiteens standpunkt reflekterer det overordnede utgangspunktet om at en funksjonsnedsettelse skal brukes med stor varsomhet i forbindelse med begrunnelser for frihetsberøvelse. Uten en saklig begrunnelse vil frihetsberøvelse være diskriminerende etter CRPD artikkel 14. Bestemmelsen skjerper kravene til hva som utgjør en saklig begrunnelse for å bruke funksjonsnedsettelse i det enkelte tilfellet.
Andre bestemmelser i CRPD utgjør også kontekst. En rekke tvangstiltak innen helse- og omsorgstjenesten vil ikke nødvendigvis utgjøre frihetsberøvelse i henhold til artikkel 14, selv om de vil kunne være inngrep i vedkommendes fysiske integritet. CRPD artikkel 17 om beskyttelsen av en persons integritet, inneholder ikke det samme vilkåret som i artikkel 14 om at inngrep i fysisk integritet ikke i noe tilfelle kan være basert på funksjonsnedsettelsen. Artikkel 17 inneholder imidlertid på samme måte som artikkel 14 et krav om at man har rett til respekt for den fysiske og psykiske integritet «on an equal basis with others», og inneholder dermed et diskrimineringsvern.
3.3 Etterfølgende statspraksis
Også når det gjelder artikkel 14, har noen land avgitt tolkningserklæringer som ligner på den Norge avgav. Blant disse er Australia, Irland og Nederland.
Videre kan det også her være relevant å se hen til hvilke tilbakemeldinger statene har fått fra CRPD-komiteen i dens Concluding observations. CRPD-komiteen har i 96 statsrapporteringsrunder på ulikt vis kritisert statenes lovgivning for å være for diagnosenær i spørsmålet om frihetsberøvelse. Dette vil si at alle av de statene som hittil har vært eksaminert av komiteen, fortsatt har lover som tillater frihetsberøvelse der funksjonsnedsettelse, direkte eller indirekte, er en del av begrunnelsen for tiltaket.
3.4 Andre regler som gjelder mellom statspartene
EMK artikkel 5 om retten til frihet og sikkerhet inneholder vilkår for frihetsberøvelse, og ett av vilkårene er helserelaterte grunner. Ifølge praksis fra EMD er funksjonsnedsettelse som vilkår tillatt under EMK artikkel 5, og EMD har i Rooman v. Belgia (2019) avvist at EMK artikkel 5 kan tolkes på den måten CRPD-komiteen tolker artikkel 14.
EMD har imidlertid som nevnt lagt til grunn at en funksjonsnedsettelse i seg selv ikke kan begrunne frihetsberøvelse.
EMD anerkjenner kjernen i CRPD artikkel 14 ved å skjerpe kravene til begrunnelsen for frihetsberøvelse. Begrunnelsen må være individualisert og formålet med frihetsberøvelsen må være å gi personen den type behandling og helsehjelp som gjør at han eller hun ikke lenger trenger å være frihetsberøvet. Bare slik kan en frihetsberøvelse med utgangspunkt i helserelaterte begrunnelser være lovlig etter EMK artikkel 5.
Også SP artikkel 9 omhandler frihetsberøvelse. FNs menneskerettskomités generelle kommentar nr. 35, om retten til frihet og sikkerhet, omtaler frihetsberøvelse av personer med funksjonsnedsettelse i helse- og omsorgsspørsmål. Med henvisning til CRPD artikkel 14 første ledd bokstav b uttaler komiteen at (vår utheving):
«The existence of a disability shall not in itself justify a deprivation of liberty but rather any deprivation of liberty must be necessary and proportionate, for the purpose of protecting the individual in question from serious harm or preventing injury to others».
Som det fremgår åpner altså både EMK og SP for lovgivning om frihetsberøvelse basert på diagnosenære vilkår for personer med funksjonsnedsettelser i helse- og omsorgstjenestene.
CRPD-komiteen ser ut til å basere sin tolkning av artikkel 14 på konvensjonsforhandlingene, der uttrykket «solely» eller «exclusively» (...) ble tatt ut av forslagsteksten
3.5 Forarbeider
CRPD-komiteen ser ut til å basere sin tolkning av artikkel 14 på konvensjonsforhandlingene, der uttrykket «solely» eller «exclusively», i betydningen av at frihetsberøvelse ikke alene kan begrunne en frihetsberøvelse, ble tatt ut av forslagsteksten på et tidspunkt. CRPD-komiteen uttaler at en av grunnene til at dette ble tatt ut var at «States opposed it, arguing that it could lead to misinterpretation and allow deprivation of liberty on the basis of their actual or perceived impairment in conjunction with other conditions, like danger to self or others». Det er uklart hvor mange og hvilke stater komiteen refererer til. I henhold til komiteens anbefalinger til enkeltstater ser det ut som om komiteen gir den samme anbefalingen til de aller fleste stater på dette punktet, nemlig at de må avskaffe lovgivning som nettopp tillater funksjonsnedsettelse som delbegrunnelse for frihetsberøvelse.
Uansett skal som nevnt forarbeider til konvensjoner kun brukes for å bekrefte et tolkningsresultat som følger av anvendelse av hovedregelen i artikkel 31, jf. Wienkonvensjonen artikkel 32. Unntaket er hvis resultatet av fortolkningen enten er «ambiguous or obscure» eller resultatet er «manifestly absurd or unreasonable». Terskelen for dette er meget høy, noe som begrunnes i suverenitetsprinsippet.
States opposed it, arguing that it could lead to misinterpretation and allow deprivation of liberty on the basis of their actual or perceived impairment in conjunction with other conditions, like danger to self or others
CRPD-komiteen
3.6 Vurdering
Artikkel 14 inneholder et forbud mot å begrunne frihetsberøvelse av en person med vedkommendes funksjonsnedsettelse. Bestemmelsen kan likevel neppe ut fra ordlyden eller sammenhengen med resten av artikkel 14 eller de andre materielle bestemmelsene forstås som et absolutt forbud mot lovgiving som anvender funksjonsnedsettelse eller diagnosenære vilkår som ett av flere vilkår i en begrunnelse for frihetsberøvelse. Her trekker imidlertid komiteens uttalelser eksplisitt i motsatt retning. Komiteen uttrykker klart at konvensjonen må forstås som at den oppstiller et slikt forbud. Etter NIMs syn kan ikke dette tillegges avgjørende vekt i avveiningen opp mot alle de andre rettskildefaktorene, i lys av alminnelig folkerettslig metode.
Det er imidlertid klart at konvensjonen sett under ett skjerper kravene til begrunnelsen for å bruke funksjonsnedsettelse, enten direkte eller indirekte, som ett av flere vilkår for frihetsberøvelse.
4. Konklusjon: Ingen motstrid mellom CRPD og norsk rett
Konklusjonen her er at CRPD i henhold til reglene for traktattolkning (inklusive tolkning av menneskerettskonvensjoner) neppe inneholder noe absolutt forbud mot begrensninger i rettslig handleevne. Slike begrensninger må være underlagt strenge restriksjoner, og det må legges vekt på å kartlegge personens ønsker og preferanser, og ikke hva som antas å være vedkommendes «best interest». CRPD artikkel 12 forutsetter at statene må innføre et system for beslutningsstøtte, og begrensninger i rettslig handleevne kan kun foretas hvis beslutningsstøtte ikke er til hjelp. Utøvelse av rettslig handleevne på vegne av personer med funksjonsnedsettelser bør bare skje unntaksvis.
Konklusjonen her er at CRPD i henhold til reglene for traktattolkning (inklusive tolkning av menneskerettskonvensjoner) neppe inneholder noe absolutt forbud mot begrensninger i rettslig handleevne.
Videre inneholder CRPD neppe noe absolutt forbud mot at funksjonsnedsettelse inngår i begrunnelsen for frihetsberøvelse. Funksjonsnedsettelse kan imidlertid aldri være eneste begrunnelse for tvang eller frihetsberøvelse. Også på dette punktet vil beslutningsstøtte minske behovet for tvangstiltak, og alle former for tvang må være underlagt strenge vilkår og ikke-diskrimineringsgarantier.
Etter vår vurdering foreligger det dermed neppe direkte motstrid mellom CRPD og norsk rett når det gjelder reglene om begrensninger i rettslig handleevne i artikkel 12 og tvungen helsehjelp i artikkel 14. Artikkel 12 krever et system for beslutningsstøtte. På bakgrunn av dette synes bekymringen for at inkorporering av CRPD i menneskerettsloven vil føre til stor rettsusikkerhet, å være overdreven.
CRPD (inneholder) neppe noe absolutt forbud mot at funksjonsnedsettelse inngår i begrunnelsen for frihetsberøvelse. Funksjonsnedsettelse kan imidlertid aldri være eneste begrunnelse for tvang eller frihetsberøvelse.
Rettspraksis illustrerer at vekten av uttalelser fra FN-komiteer avhenger av blant annet hvilken forankring de har i konvensjonsteksten og om de gir uttrykk for rettslig bindende regler eller gir anvisning på optimal praksis. Det er grunn til å tro at domstolene, ved en inkorporering av CRPD, vil vise tilbakeholdenhet med å sette til side lovbestemmelser eller vedtak når det ikke foreligger forankring i konvensjonsteksten. I Høyesteretts praksis synes uansett ikke den rettskildemessige vekten av FN-komiteers uttalelser å avhenge av om vedkommende konvensjon er inkorporert eller ei. Dette tyder på at risikoen for forskyvning i balansen mellom de politisk valgte myndigheter og domstolene er liten.
NIMs rapport viser også at det finnes mange andre konvensjonsbestemmelser som kan kalles vage eller som bygger på verdiprioriteringer, som er inkorporert i norsk rett med forrang. Dette har så langt ikke skapt nevneverdige problemer i praksis. Til tross for at CRPD har vært bindende for Norge i snart 10 år, og dermed har vært fullt mulig å påberope seg for norske domstoler, har konvensjonen aktualisert søksmål i et meget beskjedent antall saker. Det er ingen klare holdepunkter for at en inkorporering vil endre dette bildet.
Les mer menneskerettigheter på Juridika
Jon Fridrik Kjølbro: Den Europæiske Menneskerettighedskonvention, for praktikere, 2020
Carsten Smith: Innføringen av de internasjonale menneskerettighetene, 2022