Hvem vinner klimasøksmålet?

Denne uken har Høyesterett behandlet det mye medieomtalte klimasøksmålet. To miljøorganisasjoner mener oljeletingskonsesjoner i Barentshavet bryter Grunnloven § 112 og Den europeiske menneskerettighetserklæringen. Saken har gått for full offentlighet gjennom strømming, og partenes argumentasjonen har skapt en intens faglig debatt blant jurister.

Som Juridika Innsikt skrev dagen før retten begynte, var dette de juridiske problemstillingene i saken. Regjeringsadvokatens sluttinnlegg kan leses på Regjeringens sider. Miljøorganisasjonenes innlegg kan du lese på Klimasøksmål.no. Saken ble strømmet på NRK og på Rett24, og dekket dag for dag, og argument for argument av NRK. Saken har også avstedkommet debatt i juridiske kretser. Blant annet har jussprofessor Eivind Smith skrevet, på Rett24, at Høyesterett ikke kan bestemme hva staten skal gjøre i klimapolitikken.

Riksrett og bokstavelig tolkning

– Det er ikke opp til Høyesterett å avgjøre om «statens myndigheter» har brutt sine plikter etter grunnloven § 112 tredje ledd, skriver Eivind Smith.

– Det er enighet om at «statens myndigheter» har plikt til å «iverksette tiltak» til å realisere «grunnsetningene», men (..) det krever vanskelige avveininger mellom delvis motstridende hensyn og om hvordan ulike tiltak skal utformes. (...) At saken føres for de alminnelige domstolene, kunne tyde på at Høyesterett også skal presisere statens plikter etter § 112 tredje ledd. (...) Men for domstolene dreies spørsmålet over mot juridiske plikter for de høyeste statsorganene. I slike saker dømmer Riksretten i både første og siste instans, argumenterer han.

I slike saker dømmer Riksretten i både første og siste instans

Eivind Smith

Dermed er de aktuelle statsråder, i praksis Ola Borthen Moe, som bør stilles for den riksrett dersom Stortinget mener de er skyldige i «straffbart eller annet rettsstridig forhold når de har brutt sine konstitusjonelle plikter». Men en riksrettssak er lite sannsynlig siden Stortinget selv har vært med på å åpne for boring i Barentshavet.

Stipendiat Marius Mikkel Kjølstad svarte på Smith direkte, og mente at når rettskildene sier at § 112 første ledd er en rettighetsbestemmelse, så må dette tas bokstavelig, skriver han på Rett24.

– Skulle man fulgt Smiths tilnærming, så kan man tolke bort realitetsinnholdet i en rekke av rettighetsbestemmelsene i Grunnloven. For da måtte domstolene i utlendingssaker spurt om man kan ta retten til privatliv i § 102 bokstavelig qua rettighet. I barnevernssaker måtte man spurte om det kan tas bokstavelig at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn.

Når rettskildene sier at § 112 første ledd er en rettighetsbestemmelse, så må dette tas bokstavelig

Marius Mikkel Kjølstad

Tror det er 50-50-sjanse for ugyldig konsesjon

Jusprofessor Jørn Øyrhagen Sunde, som har skrevet deler av Høyesteretts historie, har sammen med filosof David Vot fulgt klimasøksmålet dag for dag i en podkast kalt "Århundrets rettssak".

Sunde tror det er like stor sjans for at statene som saksøker vinner saken om selve konsesjonene.

– Jeg tror ganske sikkert at Høyesterett avklarer om 112 er en rettighet, og vil bruke tid på det, slik at de får de rette klimasakene fremover. Når det gjelde ugyldighet, sitter det langt inne å legge seg opp i Stortinget. Men på den andre side kan det være Høyesterett føler press på å redde statens autoritet i klimaspørsmålet, spesielt siden Stortinget kan ha blitt forledet i denne saken. Jeg tror det står 50-50 for ugyldighet. Isåfall blir det en teknisk dom, avgrenset til de konkrete konsesjonene, sier han i podkasten.

I podkasten diskuterer han, som Regjeringsadvokaten og Smith har poengtert, at å stoppe statens oljeletiong er en for politisk oppgave.

– Som Hambro sa, er det en politisk dom uansett. Det er å gi staten medhold og gi staten et godkjenningstempel på oljepolitikken er også en politisk dom, sier Sunde.

– En høyesterettsdommer må ikke bare tenke på den enkelte sak, men domstolens autoritet generelt. Ikke minst i en sak som er så fremtidsrettet. Det var nok ikke uten grunn at Hambro avsluttet med å omtale barn og barnebarn.

Han tror Høyestrett vil fortsetter å streame saker med høy offentlig interesse, blant annet for å fortsette å gi retten legitimiet.

– En høyesterettsdommer må ikke bare tenke på den enkelte sak, men domstolens autoritet generelt.

Jusprofessor Jørn Øyrhagen Sunde

Mente Stortinget å gi domstolene en klimarettighet

Regjeringsadvokaten i sitt foredrag at Stortinget neppe ville vedtatt 112 som en rettighet, hvis det visste at det ville sette en stopper for den samme oljepolitikk som det samme Storting ga sitt flertall for. Stortingsrepresentant for Arbeiderpartiet, Jette Christensen, var saksordfører på Stortinget da Grunnlovens paragraf 112 skulle revideres i 2014, reagerte på dette i pressen.

– Regjeringsadvokaten sier til og med at hvis Stortinget hadde visst, ville det valgt annerledes, sa hun.

Men insisterer på at det var villet politikk å la domstolene vurdere dette.

– Denne bestemmelsen er ment til å både vise hva positivt staten kan gjøre, og samtidig sette begrensninger for statens handlinger for hva de kan gjøre, sa hun til NRK.

– At saken kan føres for retten, det overså vi ikke sa Christensen da hun på søksmålets siste dag i retten møtte Høyres Michael Tetzschner til debatt i Dagsnytt 18.

– CO2 er ikke en miljøgift i seg selv, men det er mengden som teller. Staten har gode kort på hånden når den har meldt inn sine ambisjoner til Paris-avtalen og Kyoto-avtalen, argumenterte han.

– Hvis noen hadde kommet på at det ikke hadde vært lover som kunne virker i harmoni, så hadde vi tatt stilling til det da, og gått løs på petroleums lovgivningen, sa Tetzcnher.

– Vi var jo vel vitende om at denne bestemmelsen ikke skulle gjelde oljevirksomheten, sier han, og føre til dommer som med "politisk virkning kan nedlegge oljebransjen".

Partens argumenter

Basert på strømming og de skriftelige referatene, har Juridika Innsikt oppsummert hva som ble argumentert i Klimasøksmålet:

Advokat Cathrine Hambro anførte at det ikke har vært så mye CO2 i lufta på en million år, at naturens tålegrenser er overskredet og at lagmannsretten gjenga klimavitenskapen riktig. Hambro sa at oljetildelingene i 23. konsesjonsrunde var den første tildelingen av oljelisenser siden Norge ratifiserte Parisavtalen, som forplikter Norge til å holde global oppvarming under to grader. Hun argumenterte for at den såkalte “miljøparagrafen” i Grunnloven § 112 gir rettigheter til både nåværende og fremtidige generasjoner, og at det tilsier en «sterk prøvingsintensitet» for domstolen. Hambro argumenterte for at § 112 i Grunnloven innebærer en absolutt grense for hvilke miljøskader som kan tillates, en plikt for staten til å gjennomføre tiltak som begrenser skader på miljø, og en plikt til å avstå fra tiltak som skader miljøet. Hun mener den absolutte grensen er to-gradersmålet og at Norge ikke har vurdert klimaeffekten av utslippene fra norskprodusert olje og gass som brennes i utlandet.

Hun viste videre til forarbeidene til revidering av Grunnloven i 2014, og at utvalget som utredet revideringen var helt klare på at miljøparagrafen var en rettighetsbestemmelse. Hambro argumenterte også for at hvert utslipp i seg selv ikke er stort nok til å endre klimaet, men at alle utslippene til sammen skaper en klimakrise og viste til den nederlandske “Urgenda-dommen”, som nettopp poengterte at man derfor ikke kan argumentere med at hvert enkelt utslipp er i orden. “Urgenda-dommen” slo ikke ned på et konkret tiltak, men fastslo at Nederland hadde satt for lave utslippsambisjoner, og dermed brøt retten til liv, i form av miljø, i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK).

Hambro argumenterte også for at hvert utslipp i seg selv ikke er stort nok til å endre klimaet, men at alle utslippene til sammen skaper en klimakrise

Advokat Emanuel Feinberg poengterte at faglitteratur at det politiske handlingsrommet til å innskrenke petroleumsutvinning blir mindre, jo lenger ut i prosessen, og at oljeleting etter en konsesjon fører til en “berettiget forventning” om inntekter. Etter at letekonsesjon er gitt, er det derfor vanskelig eller umulig å si nei til utvinning, i alle fall av hensyn til klima.

Han argumenterte videre for at norsk klimapolitikk så langt ikke har veid opp for skadevirkningene som utslipp fra petroleumsvirksomheten, at utslippene ikke har gått ned, og at kvotekjøp av andre lands utslipp er ikke nok. 23. konsesjonsrunde har så store skadevirkninger for miljøet i form av nasjonale klimagassutslipp, globale klimagassutslipp og lokal miljøskaderisiko ved mulige akuttutslipp, at det strider med Grunnloven § 112, argumenterte Feinberg.

Han anførte også saksbehandlingsfeil fordi det ikke er vurdert lønnsomhet ved driftsfasen på åpningstidspunktet. Som bevis la Feinberg her frem skriftlige forklaringer samt interne e-poster i og mellom Oljedirektoratet og Olje- og energidepartementet, som viste uenighet mellom departementet og fagøkonomer i direktoratet. Feinberg konkluderte med at det er blitt gjort feil i denne prosessen, blant annet fordi det ikke gjort noen vurdering av forbrenningsutslippet fra salg av olje og gass til utlandet.

Feinberg mente at dersom Høyesterett mener at Grunnloven ikke gir en materiell rett, så kan en slik rett utledes av EMK, jf. art. 2 om rett til liv og art. 8 om rett til privatliv, som har blitt anvendt som grunnlag for å reise flere miljøsaker i Strasbourg. Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM) sitt støtteskriv mener klima kan tolkes som en del av menneskerettighetene, slik miljøorganisasjonene også tar til orde for.

Feinberg argumenterte både for at det er tradisjon for at organisasjoner kan bringe saker, og at det sekundært er de unge medlemmene i Natur og Ungdom saken føres på vegne av.

Staten på sin side mener at miljøorganisasjonene ikke kan anføre brudd på EMK, fordi det bare er enkeltpersoner, ikke organisasjoner, som kan gjøre dette. Feinberg argumenterte både for at det er tradisjon for at organisasjoner kan bringe saker, og at det sekundært er de unge medlemmene i Natur og Ungdom saken føres på vegne av.

Sejersted pekte på at hvis man skal følge logikken i miljøsidens argumentasjon, så er all norsk oljeeksport i strid med EMK, ikke bare tillatelsen som det foreligger strid om i denne saken.

– Om dette vedtaket om tildeling av oljelisenser blir kjent ugyldig, vil også en lang rekke andre vedtak være ugyldige, sa han.

Han anførte også at det ennå ikke er påvist noen miljøskader fra lisensene i 23. konsesjonsrunde, og at det ikke er noen andre risikoer knyttet til oljeboring i Barentshavet sørøst som ikke gjelder på all norsk sokkel. Konsejonene gjelder også leting, ikke utvinning. Klimagassutslipp vil vurderes når det blir gjort drivverdige funn, sa Regjeringsadvokaten.

Regjeringsadvokaten advarte mot å «rettsliggjøre» miljødebatten i Norge, og at det er en fare for den demokratiske prosessen. Norge kan ikke ha rettslige ansvar for olje som eksporteres og brennes i utlandet, og også han viste til Parisavtalen, som er bygget opp rundt å beregne innenlandske utslipp.

Hvis man hadde sett for seg at miljøparagrafen 112 ville kunne blitt brukt mot oljevirksomhet, mot ulvefelling, mot vindkraft eller veiutbygginger ville det vært mye mer debatt på Stortinget

– Fredrik Sejersted, regjeringsadvokat

Regjeringsadvokaten argumentere for at Grunnlovens § 112 ikke er en “materiell” rettighet som kan håndheves for domstolene, og ikke kan kjenne vedtaket om oljeboring i Barentshavet ugyldig selv om Høyesterett. Både tingretten og lagmannsretten kom til at § 112 er en materiell rettighet.

Staten viste her til forarbeider for Grunnlovens miljøparagraf fra 1992 og 2014. Staten argumenterte for at miljøparagrafen aldri var ment som noe borgerne kunne ta inn i rettssalen, at det angir grunnprinsipp som styrer politikken og samfunnsutviklingen, men ikke en grense for hvilke miljøskader staten ikke kan tillate.

– Hvis man hadde sett for seg at miljøparagrafen 112 ville kunne blitt brukt mot oljevirksomhet, mot ulvefelling, mot vindkraft eller veiutbygginger ville det vært mye mer debatt på Stortinget, sa Sejersted.

Han kalte det et “hokus-pokus-øyeblikk” da lagmannsretten brått kalte rettigheten materiell, og mente Stortinget ikke hadde ment det som en materiell rettighet. Juridisk teori om miljøparagrafen siden 2014, sa staten har hatt rettspolitisk i karakter, med mål om å utvide innholdet i § 112 til å omfatte flere tema, som klima.

Staten anfører at miljøparagrafen i Grunnloven ikke innebærer en materiell rettighet, og viste blant annet til forarbeidene.

En tiltaksplikt for staten er uansett begrenset til “positive” tiltak (plikt til å gjøre noe), ikke “negative” (plikt til å avstå).

Blant subsidiære argumenter staten anfører i tilfelle Høyesterett blir enig med lagmannsretten om at § 112 utgjør en reell, håndhevbar rettighet var at domstolene ikke kan prøve miljø- og klimatiltakene Stortinget velger, og at selv om det er brudd på statens tiltaksplikt, er det ikke gitt at vedtaket er ugyldig, siden det er mulig å reparere brudd. Staten er særlig kritisk til at det utvides til å omfatte klima, som anses som mer komplisert enn “tradisjonelle miljøskader”, eller forbrenningsutslipp fra eksport av norsk olje og gass.

På reelle hensyn, argumenterte Regjeringsadvokaten for at deltagelse i EUs kvotesystem avveier for utvidelse av Norges petroleumsvirksomhet og at det er uklart om ensidig nedtrapping av norsk olje og gass vil ha noe betydning for globale utslipp.

Sejersted forklarte at staten mener oljevirksomhet i Barentshavet ikke innebærer et brudd på menneskerettighetene (EMK artikkel 2 og 8), det vil si retten til liv og retten til respekt for privatliv og familieliv i klimasaker: Man kan ikke koble materielle skader til klima, kun tradisjonelle miljøskader og forurensning, som for eksempel et konkret giftutslipp i et begrenset område som påfører helseskade for enkeltpersoner. Klimautslipp er på samfunnsnivå og individnivå og det «radikalt nyskapende tolkning» hvis man tolker klimatrusselen i lys av EMK.

Staten anførte også at 2 og 8 om individuelle rettigheter ikke bør anvendes, da det er miljøorganisasjoner og ikke enkeltpersoner som fører saken.

Norge ikke har et folkerettslig ansvar for hvordan oljen som eksporteres blir brukt og at landet hvor utslippene forbrennes som har ansvaret for disse utslippene. Dersom oljeeksport er brudd med menneskerettighetene, er dette et vedvarende brudd allerede i dag.

Staten mener oljevirksomhet i Barentshavet ikke innebærer et brudd på menneskerettighetene (EMK artikkel 2 og 8), det vil si retten til liv og retten til respekt for privatliv og familieliv i klimasaker.

Staten anførte at alle saksbehandlingskrav er tilfredsstilt i denne saken, og at de leverte utredninger og rapporter gjør at oljetillatelsene er gyldige.

Når det gjaldt den mye presseomtale notatet fra Oljedirektoratet om lønnsomheten som Olje- og energidepartementet ikke brukt i meldingen til Stortinget, minnet staten om at lønnsomhetsberegningene som ble fremlagt for Stortinget kun må anses som gjetninger på et tidlig stadium før leteaktivitet og drivverdige funn.

«Det er departementet som bestemmer og avgjør beslutningsgrunnlaget. At ansatte i Oljedirektoratet ønsket mer omfattende beregninger betyr ikke at det er gjort en saksbehandlingsfeil», sa Anders Flaatin Wilhelmsen.

Les også: Nå begynner klimasøksmålet - her er de juridiske problemstillingene