Dømmekraft og drømmekraft, kapittel 9: Er Høyesterett politisk?
Spørsmålet om Høyesteretts virke er juss eller politikk går som en rød tråd gjennom mitt juridiske liv. Jeg var med i debatten om dette allerede på 1960-tallet under titler som «Høyesterett – et politisk organ?» og det var det siste jeg skrev et notat om da jeg forlot mitt pensjonistkontor i Høyesterett i 2016. Verket om Høyesteretts historie av Jørn Øyrehagen Sunde rundes da også av med betraktningen om at Høyesterett i stor grad vil operere «i gråsona mellom juss og politikk», og få sin karakter «skuva frå det rettslege og mot det politiske». Jeg avrunder min juridiske erindringer med noen tanker om hvorvidt Høyesterett er, og skal være, politisk eller ei og rettens rolle i fremtiden.
Spørsmålet om Høyesteretts virke er juss eller politikk går som en rød tråd gjennom mitt juridiske liv.
Jeg har oppkalt «Dømmekraft og drømmekraft» etter en linje i Olaf Bulls ruvende dikt «De hundre år» om 1800-tallets nasjonsbyggere. Jeg brukte diktet i min første tale etter utnevnelsen til Høyesterett. Disse linjene sier noe tettpakket om hvordan «Høyesteretts ånd» favner både juss og politikk, både nåtid og rettsutvikling, både dømmekraft og drømmekraft:
De hadde i seg to gedigne krefter
til arvelodd for slekten som kom efter:
sin dømmekraft i all politisk juss –
sin drømmekraft mot fjerne vardebluss!
Jeg har oppkalt «Dømmekraft og drømmekraft» etter en linje i Olaf Bulls ruvende dikt «De hundre år» om 1800-tallets nasjonsbyggere.
Domspolitikk med rettsteknikk og de frie vurderinger
Strofene fra Bulls dikt leder også opp til et spørsmål som har opptatt meg og mitt virke mye: Er Høyesterett et politisk organ?
Dette er både et spørsmål om ordbruk, men også et reelt men sammensatt spørsmål. Domstolenes virksomhet skjer i et spenningsfelt mellom rettsteknikk og de «friere» vurderinger. Med rettsteknikk tenker jeg her på slike tilfeller der dommeren går den enkleste vei, som når dommeren bruker en noenlunde klar ordlyd i loven, eventuelt med støtte i lovforarbeider eller tidligere domspraksis. Men straks flere elementer kommer med i den rettslige avgjørelsen, er dommerens egne vurderinger med i spillet, og disse kan få en beskjeden eller større plass i avgjørelsen. Jo større betydning disse vurderinger får, desto større grunn er det til å tale om dommerens «friere» vurderinger.
Men disse «friere» vurderinger kan være mer eller mindre frie. Gjennom domspraksis, særlig i Høyesterett, er det utviklet noen kriterier, som dommeren kan vurdere saken opp mot, blant annet mot lovens formål, mot de økonomiske konsekvenser, mot praktiske resultater av ulike tolkninger, og ikke minst mot de «reelle hensyn».
Frie vurderinger og reelle hensyn
Men disse «friere» vurderinger kan være mer eller mindre frie. Gjennom domspraksis, særlig i Høyesterett, er det utviklet noen kriterier, som dommeren kan vurdere saken opp mot, blant annet mot lovens formål, mot de økonomiske konsekvenser, mot praktiske resultater av ulike tolkninger, og ikke minst mot de «reelle hensyn». Disse kan formuleres på forskjellige måter.
Høyesterettsdommeren Jens Skoghøy har en gang stilt opp fire ulike typer av reelle hensyn.[i] For det første de virkningsbaserte vurderinger – hvilket innhold realiserer regelens formål? For det andre de innholdsmessige vurderinger – hvilket innhold gir regelen «det beste» materielle innhold? For det tredje de rettstekniske vurderinger – hvilket innhold gjør regelen mest praktikabel? For det fjerde de systemorienterte vurderinger – hvilket innhold gjør regelen best tilpasset de øvrige rettsregler? Men både innenfor disse klasser og i tillegg til dem vil man kunne finne noen ulike typer av hensyn som dommere har benyttet i sine vurderinger.
Er det noe man skal søke å styre etter som dommer, så er det den rettferdige løsningen.
Et tungtveiende hensyn er dessuten hensynet til rettferdigheten. Dette vil alltid være med, selv om det kanskje oftest ikke er direkte omtalt. Når dette hensynet først kommer uttrykkelig inn i en sak, som et selvstendig hensyn, vil det veie tungt. Er det noe man skal søke å styre etter som dommer, så er det den rettferdige løsningen.
En domspolitikk
Domsresultatet fremkommer som en samlet virkning – som en form for resultantkraft i disse kreftenes samspill og motspill. Summen av disse «friere» vurderinger gir dommeren et spillerom med valgmuligheter som man med grunn kan kalle å utøve rettspolitikk. Men det er en rettspolitikk innenfor rammen av dommerens embetsfunksjon og dommen med domsbegrunnelsen. Et godt ord kan være «domspolitikk» – visstnok introdusert i rettsteorien av Inge Lorange Backer – for å markere forskjellen til rettspolitikk drevet i andre former utenfor den dømmende virksomhet.[ii] Ordet domspolitikk markerer de begrensninger i forhold til rettskildene som dommerne arbeider under. Dette ordet viser at det gjelder politikk innenfor de grenser som hører med i
dommerarbeidet. Domspolitikk vil som begrep tilsvare ordbruken i «de sententia ferenda» – dommen slik den burde være – som motsetning til «de lege ferenda» – loven slik den burde være.[iii] Arbeider dommeren med rettskildene «de sententia ferenda», er dommeren etter innarbeidet språkbruk stadig innenfor sin embetsfunksjon. Domspolitikkens ytre grense er mot «allmennpolitikk», mot det området som vi betegner «de lege lata», loven slik den er, med sine mulige feil, som bare kan endres av Stortinget. Over den grensen skal dommeren ikke vandre i sin dømmende virksomhet.
Summen av disse «friere» vurderinger gir dommeren et spillerom med valgmuligheter som man med grunn kan kalle å utøve rettspolitikk. Men det er en rettspolitikk innenfor rammen av dommerens embetsfunksjon og dommen med domsbegrunnelsen.
Dommerens valg og embetsfunksjonens bindinger
I rettens avgjørelser er dommerne ikke bundet bare av rettskilder, men også av sin embetsfunksjon. De skal ha en profesjonell holdning til egne synspunkter.
I rettens avgjørelser er dommerne ikke bundet bare av rettskilder, men også av sin embetsfunksjon. De skal ha en profesjonell holdning til egne synspunkter, og de skal ikke fremme bestemte gruppers interesser. Men selv den begrensede dommerfrihet kan gi betydelige valgmuligheter, som omhandlet ved omtalen av Høyesteretts utvikling som prejudikatdomstol. Og til dette valg bringer dommerne med seg sin livserfaring og yrkeserfaring, sin sosiale og etiske grunnholdning. Når rettsmaterialet ikke gir et klart svar – en alminnelig situasjon i Høyesterett – må dommerne søke den løsning som de anser som det samfunnsmessig beste resultat innenfor rettsreglenes rammer.[iv]
Når rettsmaterialet ikke gir et klart svar – en alminnelig situasjon i Høyesterett – må dommerne søke den løsning som de anser som det samfunnsmessig beste resultat innenfor rettsreglenes rammer.
Rettspolitikk er en sektor av det mer omfattende begrepet politikk – innenfor sine samfunnsområder, med sine virkemidler og med sine bindinger. Vi har økonomisk politikk, kulturpolitikk, utenrikspolitikk osv. – og rettspolitikk. Domspolitikk er en form for rettspolitikk. Hvor omfattende dette elementet av fri vurderinger for dommeren er – og bør være – vil trolig forbli et evig spørsmål i faglig og politisk debatt. Uten dommeren som etter sitt selvstendige skjønn søker den beste løsning – ville rettstenkningen miste sin nerve, rettsanvendelsen i domstolene ville miste meget av sin samfunnsnytte, og faget meget av sin tiltrekning. Det politiske element må erkjennes, det må dyrkes, og det må avgrenses. Jeg har kalt dette for en del av mitt rettslige verdensbilde.[v]
Uten dommeren som etter sitt selvstendige skjønn søker den beste løsning – ville rettstenkningen miste sin nerve.
Dette dommervalget blir til dels undervurdert, og betydningen av det blir til dels overdrevet. Har tiden i Høyesterett påvirket min egen oppfatning fra min professortid?
Jeg mener fortsatt at dommernes samfunnsmessige verdisyn – deres grunnholdning overfor de samfunnsproblemer sakene gjelder – er og bør være en viktig faktor. Men jeg er også blitt sikrere – særlig gjennom tiden i Høyesterett – i det syn at partipolitiske hensyn er utelukket i Høyesteretts virksomhet. Avstanden til partipolitikk er en nødvendig side av dommerens embetsfunksjon.
Jeg mener fortsatt at dommernes samfunnsmessige verdisyn – deres grunnholdning overfor de samfunnsproblemer sakene gjelder – er og bør være en viktig faktor.
Prøvingsretten på 1800-tallet
Prøvingsretten av lovers forhold til Grunnloven er, sier Jens Arup Seip, en prøvestein på forholdet mellom juss og politikk.
Er da Høyesterett et politisk organ? Jeg vil utvide debatten og gå til historien om prøvingsretten. Prøvingsretten av lovers forhold til Grunnloven er, sier Jens Arup Seip, en prøvestein på forholdet mellom juss og politikk. Det som i særlig grad fanget Seips oppmerksomhet, fra prøvingsretten slo gjennom på 1800-tallet, var jussprofessor Aschehoug og hans fremstillinger. Seip spør hvilket tidspunkt han gikk inn for prøvingsretten på sine forelesninger, når han offentliggjorde dette syn for første gang, hva som motiverte ham og, hva han hevdet i debatt med Sverdrup. Men slagets sentrum stod om de omstridte forfatningsspørsmål, om statsrådenes adgang til Stortinget: «Den indre konflikt ble utspillet på en trang, lukket scene, mellom en håndfull menn omkring det runde rådsbord i Stiftsgården i Kristiania.» Det var regjeringen i Kristiania som da skulle si ja eller nei. «Vi ser menneskene, deres bevegelser og minespill, hører ordene slik de falt, føler konflikten stramme seg til i det drama som ble utspilt omkring rådsbordet.». På tilsvarende måte var det i Høyesteretts domskonferanser – prøvingsrettens skjebne berodde på justitiarius Peder Carl Lasson, assessorene Thomle, Blich og en håndfull dommere og personer, som Aschehoug, og Sverdrup og andre sterke meningspåvirkere. Valget måtte skje i Høyesterett og ble tatt skrittvis gjennom flere avgjørelser.[vi]
«Den indre konflikt ble utspillet på en trang, lukket scene, mellom en håndfull menn omkring det runde rådsbord i Stiftsgården i Kristiania.»
Læren om prøvingsretten
Justitiarius Lasson fremla så i 1968 en allmenn lære om en prøvingsrett for domstolene, der han sier at retten til i siste instans å forlange domstolenes prøvning, må betraktes «som det liberale samfunns høyeste og endelige statsborgerlige garanti». Han antar at både den dømmende og den lovgivende makt gjennom en slik prøvingsrett får utøvet sine forfatningsrettslige og samfunnsmessige funksjoner. «Domstolene fra den enkeltes rett, som under samfunnsutviklingen har sine krav, der skulle respekteres; lovgivningen fra det almindeliges standpunkt, hvorfra man selv med den største omhu kan tape synet for den enkeltes rett.»[vii]
Norge var den gang det første land i Europa som fastslo domstolers rett til å prøve lovers samsvar med Grunnloven.
Norge var den gang det første land i Europa som fastslo domstolers rett til å prøve lovers samsvar med Grunnloven. I det følgende århundret har store deler av Europa fulgt etter, særlig etter andre verdenskrig og etter Sovjets-Samveldets fall. Høyesterett gjennomførte dette ved regulær dømmende virksomhet i sin selvstendige tolkning av Grunnloven. I resten av Europa skjedde dette iallefall oftest gjennom ny konstitusjonell lovgivning. Som en jurist ser jeg med en faglig stolthet på Høyesteretts dristige tolkning av Grunnlovens stilling som lex superior, den høyeste lov, i avgjørelser truffet innenfor Høyesteretts vanlige behandling. Men jeg har full forståelse for at en historiker som blant andre Jens Arup Seip klassifiserte dette som en politisk avgjørelse. Var da Høyesterett et politisk organ?
Høyesterett gjennomførte dette ved regulær dømmende virksomhet i sin selvstendige tolkning av Grunnloven. I resten av Europa skjedde dette iallefall oftest gjennom ny konstitusjonell lovgivning.
Jens Arup Seip versus Johs. Andenæs
Jeg satt i Gamle festsal i 1965 da to giganter, professor i historie Jens Arup Seip og professor i rettsvitenskap Johs. Andenæs, braket sammen om Høyesterett var politisk eller ei. Hadde ikke Jens Arup Seip kastet inn sin bombe på 1960-tallet – om Høyesterett som politisk organ – ville vår rettsdebatt vært fattigere. Jeg frydet meg over kampen, men undret meg over de skarpe posisjoner. De reiste en mur mellom to fag. Seip kalte juridisk fakultet en presteskole. Jeg selv hadde nok et barskere syn på rettsanvendelsen – enn enkelte andre «skriftlærde». Jeg inntok en mellomposisjon. Det førte meg inn i en to-fronts-strid. Bukolikere kalte man dem i riksrettstiden på 1800-tallet. Det gikk dem ille den gang. Men selv har jeg opplevd at tiden har vært mine synspunkter til hjelp.[viii]
Seip kalte juridisk fakultet en presteskole.
Alt er politikk?
Vi står her overfor spørsmål som vår analytiske rettskildelære i for liten grad har trengt inn i: Hvilke prinsipper er de dypest liggende årsaksfaktorer – hvor er Nilens kilder i rettslivet?
Politikk er et ord med sprengkraft i domstolsammenheng – og kan vekke uriktige forestillinger om dommere som overskrider sine embetsgrenser. Men terminologiske øvelser fra juristers side blir lett for defensive. Ordet bidrar også til å påpeke viktige og riktige sammenhenger. I Kløfta-avgjørelsen, plenumsdommen fra 1976, voterte to tidligere justisministre (Oscar C. Gundersen (1963-65) og Elisabeth Schweigaard Selmer (1965-70) fra hver sin side i det politiske bildet. De voterte i denne saken på hver sin side. Vi står her overfor spørsmål som vår analytiske rettskildelære i for liten grad har trengt inn i: Hvilke prinsipper er de dypest liggende årsaksfaktorer – hvor er Nilens kilder i rettslivet?
Etter de kriminalpolitiske kamper i 1970–1980-årene, der han selv kjempet en hard kamp, var nok oppfatningen en annen.
Sammenhengen mellom rettslig og politisk argumentasjon er klarest på enkelte rettsområder, men disse områdene veksler over tid. Andenæs omtalte i 1965 strafferett som et politisk nøytralt område. Etter de kriminalpolitiske kamper i 1970–1980-årene, der han selv kjempet en hard kamp, var nok oppfatningen en annen. Selv trodde jeg også noe tilsvarende i min uskyldstilstand den gang jeg holdt på med bankkontrakter, men det var før Seips debatt. Antakeligvis bør man vokte seg for å anse noe rettsområde for politisk nøytralt.
Antakeligvis bør man vokte seg for å anse noe rettsområde for politisk nøytralt.
Lovforarbeid og politikk
Utarbeidelse av ny rett, særlig forberedelse av ny lovgivning i lovutvalg, er utvilsomt en politisk virksomhet. Slike lovforberedelser har jurister, og ikke minst universitetsjurister, engasjert seg i like siden tidlig 1800-tall. Hovedårsaken til at jurister så ofte blir plassert i lovutvalg, er deres kunnskap som juridiske eksperter. De skal da stille sin juridisk-tekniske kunnskap til disposisjon, som en lege eller dataekspert eller fiskerisakkyndig. De oppnår derved en viss politisk innflytelse, og de kan få gleden av å uttale seg gjennom lovforarbeider. Jeg anser dette for en faglig oppgave også utover ens personlige politiske standpunkter. Som medlem av en banklovkomite utarbeidet jeg en gang, til hjelp for SVs representant, en modell for hvordan staten kunne overta det private bankvesen på en billigere måte enn allment antatt.[ix] Jeg syntes dette var faglig sett greit, selv om jeg ville anse det som meget uheldig om et slikt forslag skulle bli vedtatt, noe jeg markerte i utredningen.
Hovedårsaken til at jurister så ofte blir plassert i lovutvalg, er deres kunnskap som juridiske eksperter.
Rettsanvendelsen i Høyesterett
Som medlem av en banklovkomite utarbeidet jeg en gang, til hjelp for SVs representant, en modell for hvordan staten kunne overta det private bankvesen på en billigere måte enn allment antatt.
Det er klart at mange avgjørelser av Høyesterett har politiske virkninger, all den stund det er til dels ganske store samfunnsspørsmål som domstolene avgjør. Men det som er grunn til å drøfte nærmere, ligger på årsaksiden, og gjelder dommerens begrunnelse. Det er spørsmålet om – eventuelt i hvor stor grad – Høyesteretts avgjørelser er av politisk karakter i begrunnelsen. Dette er det vanskelige punkt.
Alle Høyesteretts avgjørelser er begrunnet, noen med meget utførlige begrunnelser. Avgjørelsene er offentlige. Hver enkelt dommer gir sitt personlige votum. Begrunnelsen i den enkelte sak er disse vota sett samlet. Det er følgelig et stort empirisk materiale. Hvorvidt det er meningsfylt å tale om Høyesterett som et politisk organ og om Høyesteretts funksjon som en politisk virksomhet, beror på en sammenlikning mellom vurderingene som blir foretatt av Stortingets representanter og av Høyesteretts dommere.
Ulikhetene er i stor grad åpenbare. De følger av den ulike grad av frihet og begrensninger som ligger på de to yrkesgruppene. En politiker er interesserepresentant og skal fremme sine velgeres interesser. En dommer i Høyesterett skal ikke være representant for noe annet enn landets rett. Advokatene i Høyesterett skal ganske visst fremme sterkest mulig sine klienters særinteresser gjennom saksbehandlingen i Høyesterett. Men dommerne i Høyesterett skal søke, så langt de makter, å se bort fra egne og eventuelt gruppers interesser, så langt disse ikke er kommet til uttrykk i rettskildene i saken. Dommerne skal handle profesjonelt innenfor de anerkjente rettskilder og søke distanse til slike interesser.
En politiker er interesserepresentant og skal fremme sine velgeres interesser. En dommer i Høyesterett skal ikke være representant for noe annet enn landets rett.
Dommeren blir påvirket i denne retning av den samlede rettslitteraturen. En vesentlig del av denne litteraturens materiale er de skrevne rettskilder, og disse representerer et utgangspunkt, men også begrensninger for domstolene. Det innebærer at jurister gjennom rettsstudiet blir systematisk trenet til å se nettopp begrensningene for rettsanvendelsen, hvilket vil si ulikhetene mellom lovgiverens og domstolenes stilling.
Men en sammenlikning forlanger at man også speilvender denne vanlige yrkesmessige tilnærming og analyserer dommerens muligheter til domspolitiske vurderinger.
Utvikling av Høyesterett som en prejudikatdomstol, med rettsutvikling som en hovedoppgave, bringer inn spørsmålet om en mer innflytelsesrik domspolitikk i Høyesterett.
Den politiske avveiningen
Samtidig er forholdet at i mange saker, og ikke minst for Høyesterett – som får en stor andel tvilsomme saker – vil dommerne stå overfor tvilsspørsmål i interessekonflikter av samfunnsmessig karakter. Hva skal dommeren så gjøre når dommeren til slutt skal foreta en avveining. Da er det et kjent syn – som jeg gjerne slutter meg til – at dommeren da skal gjøre det som en lovgiver også ville ha gjort. Mange vil mene at dommeren da skal søke den løsningen på sitt rettsspørsmål der dommeren ser den største samfunnsnytten. Her ligger en betydelig likhet mellom hvordan man opptrer på den politiske arenaen og på domstolarenaen. Man må søke å vurdere dette elementet av likhet i avgjørelsen.
Men dommerne i Høyesterett skal søke, så langt de makter, å se bort fra egne og eventuelt gruppers interesser, så langt disse ikke er kommet til uttrykk i rettskildene i saken.
Kjernespørsmålene blir et kvantitativt spørsmål: hvor omfattende det domspolitiske element er i rettsanvendelsen – og et kvalitativt spørsmål: hvilke politiske hensyn som er akseptable og hvilke som må avvises i rettsanvendelsen. Begge spørsmål, både graden av det domspolitiske spillerom og det kvalitative utvalg av hensyn som kan godtas innen rettsanvendelsen, må beskrives nærmere gjennom en bred domsanalyse. Det er Høyesterett som her gjennom årene har trukket opp linjene, og som har justert omfanget og innholdet av domsgrunnene.
Det kvalitative spørsmålet er selve grunnspørsmålet i rettskildelæren. Herman Scheel hevdet allerede i 1890-årene at det er «Samfundets Vel» som bør være det øverste prinsipp for rettshåndhevelsen «ligesom det bør være det ledende Princip for Lovgivningen og for Statsforvaltningen» . Man kan si det på ulike vis, blant annet henvise til prinsippet i sveitserlovbokens første artikkel. Min erfaring har i stigende grad ledet meg mot den konklusjon at dommeren, når det er spillerom for flere løsninger, må benytte slike vurderinger av løsningenes sosiale verdi som også motiverer lovgivere.
Høyesterett som en prejudikatdomstol, med rettsutvikling som en hovedoppgave, bringer inn spørsmålet om en mer innflytelsesrik domspolitikk i Høyesterett.
Dommerens ledestjerne er ganske visst loven, ikke et eller annet partiprogram. Domstolens kvalitetsbedømmere er de innsiktsfulle fagfeller, ikke meningsmålingene og velgerne. Det ville selvsagt være rettsmisbruk dersom en dommer skulle ta hensyn til hvilken løsning som i en gitt situasjon favoriserte et bestemt politisk parti. Men et hensyn kan ikke være utelukket fra rettsbruken fordi det samtidig blir hevdet av et politisk parti. Spørsmål blir ikke mindre juridiske av karakter, selv om de også er så samfunnsmessig viktige at de dermed blir politisk omtvistede. Dommerens integritet blir ikke svakere av den grunn. Juridisk eksklusivitet oppnår man bare på felter som samfunnsmessig sett er relativt uinteressante.
«En rendyrket politisk makt?»
Graver går her etter min mening for langt.
Samlet sett er det en endring av Høyesteretts posisjon som, ifølge Sundes historiefremstilling, har skapt «ein langt mektigare Høgsterett i dag enn i 1965».[x] Enda lenger går Hans Petter Graver når han sier at Høyesterett har tatt skrittet fra å være en dømmende makt til å bli «en mer rendyrket politisk makt», til og med «på linje med de to andre statsmaktene i Grunnloven: den lovgivende og den utøvende».[xi] Graver går her etter min mening for langt. Noe tilstrekkelig grunnlag for et slikt utsagn tror jeg neppe man kan sammenstille. Graver trekker virkningen av en utviklingslinje lenger enn den har bærekraft. Myndighetsområdet for den dømmende makt og for de politiske statsmakter er fundamentalt forskjellig, og det er langt mer avgrenset for domstolene, selv om målet for avgjørelsene – det beste for samfunnet – i mange saker vil ha sterke likhetstrekk.
I vår tid med den negative politikk overfor domstolene i enkelte europeiske stater, er det viktig å legge til, at hvis de politiske myndigheter skulle fravike vesentlige rettsprinsipper, må domstolene ikke følge den retningslinjen å tenke som denne lovgiveren ville ha gjort, men tenke som lovgiveren burde ha tenkt.
Hvis de politiske myndigheter skulle fravike vesentlige rettsprinsipper, må domstolene ikke følge den retningslinjen å tenke som denne lovgiveren ville ha gjort, men tenke som lovgiveren burde ha tenkt.
En samfunnsoppgave som aldri tar slutt
Det er politikernes oppgave å fornye lovgivningen, men inntil det er skjedd, er også juristenes oppgave å arbeide fram best mulig rettslige løsninger.
Er da Høyesterett et politisk organ? Et svar er alt gitt fra min side. Det beror på om spørsmålet stilles i rettslig (fagjuridisk) eller historisk (statsvitenskapelig) sammenheng. Under en samfunnsutvikling må man ofte revurdere eldre avgjørelser – både politiske og rettslige – på grunnlag av endrede sosiale eller miljømessige forhold. Det er politikernes oppgave å fornye lovgivningen, men inntil det er skjedd, er også juristenes oppgave å arbeide fram best mulig rettslige løsninger. For samfunnet og for den enkelte i det videre liv. Og så, når politikerne endelig er kommet til det punktet – som Sisyfos – at de har rullet steinen opp på toppen, og fremlegger en lovproposisjon som fører til lovendring i Stortinget, eller advokaten nedlegger sin påstand i Høyesterett som følger opp med et nyskapende prejudikat, så kan man likevel snart oppdage at det ikke lenger er det samme samfunnet rundt disse spørsmålene. Samfunnet har endret seg på nytt, og det vil være en oppgave å foreta nye vurderinger. Rettsutviklingen er en ustanselig prosess. Høyesterett har her sin egen plass og er i stadig utvikling.
Og så, når politikerne endelig er kommet til det punktet – som Sisyfos – at de har rullet steinen opp på toppen, og fremlegger en lovproposisjon som fører til lovendring i Stortinget, eller advokaten nedlegger sin påstand i Høyesterett som følger opp med et nyskapende prejudikat, så kan man likevel snart oppdage at det ikke lenger er det samme samfunnet.
Høyesterett som en egen statsmakt
Rettsgrunnlaget for Høyesterett som statsmakt ligger i Grunnlovens egen tekst om den «dømmende makt» som den ene av de tre statsmakter ved siden av den utøvende makt og lovgivende makt. Den dømmende makt består av Riksretten (den nevnes først) og Høyesterett. Hvordan er situasjonen samlet sett for Høyesterett som statsmakt i dag rent rettslig sett? La oss se på den nye riksretten etter 2007, Grunnlovens formålsparagraf etter 2014, prøvingsretten etter 2012-2015, til slutt Høyesteretts internasjonale virksomhet.
Rettsutviklingen er en ustanselig prosess. Høyesterett har her sin egen plass og er i stadig utvikling.
Status for riksretten i dag versus 1884
Rettsgrunnlaget for Høyesterett som statsmakt ligger i Grunnlovens egen tekst om den «dømmende makt» som den ene av de tre statsmakter ved siden av den utøvende makt og lovgivende makt.
Hvordan er i dag demokratiets rettsvernet ved Grunnloven? Etter nye regler om riksretten i Grunnloven, etter en revisjon av 2007, er dommere i riksretten ifølge § 86 de fem eldste dommere i Høyesterett etter deres embetsalder, herunder justitiarius. Dette er av totalt elleve medlemmer i Riksretten. Høyesteretts justitiarius er dessuten leder av Riksretten. Jeg var selv med i komiteen som forberedte revisjonen, etter invitasjon fra stortingspresident Jørgen Kosmo. Målet var å redusere Riksrettens karakter av et politisk organ og øke karakteren av domstol.
En slik riksrett gir en annen situasjon enn de avgjørelser i 1883–1884 som la grunnen til parlamentarismen. Den gang var det ti medlemmer av Lagtinget og fem høyesterettsdommere i Riksretten, og presidenten i Lagtinget hadde «Forsædet». Det er nå ved særskilt lov opprettet en «Stortingets ansvarskommisjon» som, når Stortinget ber om det, skal iverksette undersøkelser for å klarlegge om det er grunnlag for å ta ut tiltale for Riksrett. Denne ansvarskommisjonen skal ha fem medlemmer som velges av Stortinget for en periode på inntil seks år.
Disse nye regler om Riksretten har liten – om noen – betydning for Høyesteretts løpende arbeid, men danner en forsterkning av Høyesteretts samlede rettsstilling innenfor «den dømmende makt».
Disse nye regler om Riksretten har liten – om noen – betydning for Høyesteretts løpende arbeid, men danner en forsterkning av Høyesteretts samlede rettsstilling innenfor «den dømmende makt».
Formålsparagraf og prøvingsretten i Grunnloven
Grunnlovens endring i 2012 av § 2 gir Grunnloven som formål § 2 å trygge «demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene». Rettsstaten er her stilt på linje med demokratiet, og den rettslige tenkning er tildelt en meget sterk stilling ved at både rettsstaten og menneskerettighetene er skutt fram som selvstendige elementer sammen med demokratiet.
Ved grunnlovsreformen av 2014 er den «gamle» prøvingsretten for Høyesterett utvidet til alle former for vedtak av de to andre statsmakter i forhold til menneskerettighetene i Grunnloven. Og ved den «lille» reformen av 2015 har denne prøvingsretten for Høyesterett fått formell Grunnlovs rang.
Men i nyere tid har dessuten Høyesterett, som det statsorgan retten er, tatt del i den internasjonale utveksling av synspunkter.
Høyesteretts internasjonale virksomhet
Høyesteretts dommere har lenge deltatt i internasjonalt organisert fagsamarbeid, spesielt det nordiske. Men i nyere tid har dessuten Høyesterett, som det statsorgan retten er, tatt del i den internasjonale utveksling av synspunkter. 1990-årene var en politisk vårløsning politisk. Det førte til at justitiarius, og andre dommere, drev et nytt, men begrenset, utadvendt arbeid på vegne av Høyesterett. Det gjaldt særlig overfor det tidligere kommunistiske Europa, Russland og Kina. Jeg ble som justitiarius invitert til å tale til høyesteretter i Polen, Russland, Estland og Kina. I Kina fikk vi også et møte med presidenten for folkeforsamlingen. Det ble en rekke gode samtaler med disse landenes domstoler, også på distriktsnivå, og med andre deler av rettssystemet, som riksadvokaten. Jeg husker i særlig grad flere lærerike samtaler med presidenten i Russlands høyesterett. Men dette internasjonale arbeidet er neppe noen vesentlig side av Høyesteretts rolle som statsmakt.
Høyesterett i dag
Styrkingen som statsmakt forutsetter at rettsutviklingen ved domstolen ikke stagnerer, men får den kraft som samfunnsutviklingen tilsier. Nye rettsspørsmål som oljen de siste årtier har skapt grunnlag for, er i stor grad løst ved voldgift og har gått forbi Høyesterett. Dette medfører en hvit flekk på Høyesteretts kart som prejudikatskaper på et viktig samfunnsområde.
Disse endringene peker hver enkelt og samlet i retning av Høyesterett som en styrket statsmakt. Den sterke politiske oppslutning om Høyesterett, med fasttømring og utvidelse av domstolens grunnlovsmessige myndighet, er et godt grunnlag for å anta at denne rettsordning vil ha en betydelig levetid. Høyesterett står nå som en utbygget prejudikatdomstol, og er en åpen domstol overfor massemediene og det offentlige liv.
Styrkingen som statsmakt forutsetter at rettsutviklingen ved domstolen ikke stagnerer, men får den kraft som samfunnsutviklingen tilsier. Nye rettsspørsmål som oljen de siste årtier har skapt grunnlag for, er i stor grad løst ved voldgift og har gått forbi Høyesterett. Dette medfører en hvit flekk på Høyesteretts kart som prejudikatskaper på et viktig samfunnsområde. Man kan også nevne de mange nemnder og liknende organer, til dels domstolsliknende, som den økte virksomhet i forvaltningen har medført. Til tross for disse elementer i utviklingen, er resultatet utvilsomt at Høyesterett har rundet 200 år med en sterk stilling i samfunnet.
Trenger Norge en egen konstitusjonsdomstol?
Når striden om innskrivning i Grunnloven er ført til ende, begynner striden om forståelsen av rettighetene. Det blir en av Høyesteretts store oppgaver fremover; å tolke og anvende de nye bestemmelsene i Grunnloven.
Når striden om innskrivning i Grunnloven er ført til ende, begynner striden om forståelsen av rettighetene. Det blir en av Høyesteretts store oppgaver fremover; å tolke og anvende de nye bestemmelsene i Grunnloven.
Er Høyesterett godt rustet for denne oppgaven? Tanken om en egen grunnlovsdomstol har vært luftet, blant annet av jussprofessor Eivind Smith.[xii] Eivind Smith har god kjennskap til europeiske konstitusjonsdomstoler, og fremhever betydningen av at utnevningsprosedyren for dommerne til disse domstoler er annerledes enn den vi kjenner fra vår Høyesterett. «Hovedformålet med å opprette særskilte konstitusjonsdomstoler er å sikre at medlemmene som kollegium har god innsikt i konstitusjonelle og dermed – i vid forstand – politiske spørsmål.»[xiii] I særlig grad gjelder det «behovet for større politisk legitimitet som aktør i det (i vid forstand) politiske liv».
Også professor Jørn Øyrehagen Sunde tegnet en fremtidsvisjon i sin bok om Høyesteretts historie. Blant annet ser han at Høyesterett som allmenndomstol på toppen av domstolshierarkiet blir splittet opp. Han mener at forvaltningssaker bør overføres til et eget hierarki av domstoler som kan prøve alle vurderinger fullt ut.[xiv] Sunde mener videre at saker om prøving av lov mot grunnlov eller internasjonale traktater «bør overførast til ein konstitusjonsdomstol».[xv] Sunde hevder også at når Høyesterett mer og mer vil stå fram som en politisk institusjon i forsterket rett, kan det føre til at rettsstaten «mister ein type juridisk og konfliktløysande institusjon den treng for å fungera».[xvi] Altså bør man etablere en konstitusjonsdomstol for å verne om den tradisjonelle Høyesterett. Den tredje statsmakten vil i denne fremtidsvisjonen bli splittet opp til den tredelte statsmakten.
Sunde mener videre at saker om prøving av lov mot grunnlov eller internasjonale traktater «bør overførast til ein konstitusjonsdomstol».
Vern om Høyesterett – argumentene mot en grunnlovsdomstol
Jeg mener man bør arbeide for en annen utvikling enn den Eivind Smith og Sunde trekker opp.
Jeg mener bestemt at det er grunn til å slutte opp om den Høyesterett som er utviklet i Norge. Når det gjelder, som Eivind Smith kaller det, «behovet for større politisk legitimitet», synes dette å være et svakt begrunnet behov i vårt land på det nåværende tidspunkt. Stortinget har i 2014–-2015 med to tredels flertall styrket Høyesteretts myndighet vesentlig med nye menneskerettigheter i Grunnloven, og dernest gitt sin tilslutning til at Høyesterett skal fortsette sin tolkning av Grunnloven. Og denne styrking av Høyesteretts stilling, med kvalifisert flertall i Stortinget, skjedde etter atskillig debatt både i allmenn offentlig og partipolitisk sammenheng.
En konstitusjonell domstol skal vel i utgangspunktet bruke den samme konstitusjonelle retten som Høyesterett hittil har benyttet.
Dette er en tillit som har dype røtter. Det var den som lå til grunn da Høyesterett på 1800-tallet tok det avgjørende skrittet å bruke Grunnloven som positiv lov som måtte gå foran vanlig lov. Grunnloven var «Folkets Øiesten», et resultat av frigjøringsarbeidet på Eidsvoll og, av Stortingets klokskap ved revisjonen høsten 1814, besunget av våre diktere. Skulle ikke også Høyesterett styre etter Grunnloven? Og den allmenne tilliten til Høyesterett har levd videre gjennom generasjonene, gjennom krig og etterkrigstid.
Flere av høyesterettsdommerne var bekymret for at færre straffesaker ikke skulle gi domstolene riktig inntrykk av hvor nivået på straffutmålingen burde ligge. Men nå klarer Høyesterett seg med omtrent halvparten.
En konstitusjonell domstol skal vel i utgangspunktet bruke den samme konstitusjonelle retten som Høyesterett hittil har benyttet. Men det skal være andre dommere, som har større innsikt i de politiske spørsmål enn Høyesterett i forsterket rett (plenum eller storkammer). Men antakelsen må vel samtidig innebære at den nye domstol skal føre til noe annerledes dommer. Hvorfor ellers en ny domstol? Annerledes i hvilken retning? En noe endret statsrett – bedre tilpasset tidens politiske preferanser?
Jeg mener Høyesterett, slik retten nå er organisert, vil kunne klare en betydelig saksøkning, med flere utredere til utvelgelsen («silingen») og etter hvert også til undersøkelser i avdeling, storkammer og plenum. Selv har jeg opplevd den styrte nedgangen i straffesaker i begynnelsen av 1990-årene fra nesten 300 til rundt 100 per år. Flere av høyesterettsdommerne var bekymret for at færre straffesaker ikke skulle gi domstolene riktig inntrykk av hvor nivået på straffutmålingen burde ligge. Men nå klarer Høyesterett seg med omtrent halvparten.
Da andre land i Europa opprettet konstitusjonsdomstoler, var det som regel som følge av store politiske omveltninger: etter første verdenskrig, etter andre verdenskrig og etter Murens fall.
Om Stortinget vil ønske å etablere nye konstitusjonelle arbeidsoppgaver, som nye former for forhåndskontroll med lovgivningen eller valgkontroll eller avgjørelser av tvister mellom ulike offentlige organer med mer, vil det være avgrensete spørsmål om hvor den enkelte funksjon best skal legges.
Da andre land i Europa opprettet konstitusjonsdomstoler, var det som regel som følge av store politiske omveltninger: etter første verdenskrig, etter andre verdenskrig og etter Murens fall. Landene hadde ikke erfaring med domstolskontroll av politiske vedtak eller domstoler med samme tillit som Norges Høyesterett. En ny struktur, som de nye forfatningsdomstolene, fremstod som en god demokratisk oppbygging av rettsstaten. I Norden har Island og Danmark brukt fremgangsmåten som i Norge. I Sverige og Finland har man fra gammelt av hatt særskilte domstoler for forvaltningssaker, men man har ikke etablert forfatningsdomstoler i noen land i Norden.
I Sverige og Finland har man fra gammelt av hatt særskilte domstoler for forvaltningssaker, men man har ikke etablert forfatningsdomstoler i noen land i Norden.
Faren med å fragmentere øverste rett
Tore Schei, skrev før sin avgang at om utredningsapparat bygges skikkelig, er han «ikke i tvil om at også i en tid hvor krav til spesialkunnskap er økende, vil (det) være riktig å beholde Høyesterett som (...) – én Høyesterett med en alminnelig og generell domskompetanse».
Som øverste og allmenne domstol har Høyesterett organisasjon og kraft til å behandle en betydelig ekspansjon innenfor retts- og samfunnsutviklingen. Min etterfølger i jobben, Tore Schei, skrev før sin avgang at om utredningsapparat bygges skikkelig, er han «ikke i tvil om at også i en tid hvor krav til spesialkunnskap er økende, vil (det) være riktig å beholde Høyesterett som (...) – én Høyesterett med en alminnelig og generell domskompetanse».
Fragmentering av Høyesterett vil skape usikkerhet. Usikkerhet vil redusere den store tilliten Høyesterett i dag har i nasjonalforsamlingen, i domstolene og i befolkningen. For Tore Schei vil en deling av den øverste domsmyndigheten «ha klare negative konsekvenser for den tilliten virksomheten og avgjørelsene vil bli møtt med i det norske samfunn».
Fragmentering av Høyesterett vil skape usikkerhet. Usikkerhet vil redusere den store tilliten Høyesterett i dag har i nasjonalforsamlingen, i domstolene og i befolkningen.
Vi bør om nødvendig heller se mot lagmannsrettene og gjøre dem beredt til å ta en større del av presset mot domstolene. I stedet for å la utviklingen gå i retning av to eller tre tribunaler på øverste nivå, bør vi arbeide for å øke kapasiteten i annen instans.
Høyesterett står i dag som selve kjernen i rettsstaten. Vi bør verne om denne stillingen.
Vi bør om nødvendig heller se mot lagmannsrettene og gjøre dem beredt til å ta en større del av presset mot domstolene. I stedet for å la utviklingen gå i retning av to eller tre tribunaler på øverste nivå, bør vi arbeide for å øke kapasiteten i annen instans.
Fotnoter
[i] Jussens Venner 2015, s. 291.
[ii] Se også JØS, s. 199, jfr. note 7 til kapittel 8.
[iii] En presisering: Hvis jeg drøfter et rettsspørsmål «de lege ferenda», er forutsetningen at spørsmålet bare kan avgjøres av Stortinget ved en lovendring. Hvis jeg drøfter det «de sententia ferenda», er forutsetningen at spørsmålet kan avgjøres av en domstol.
[iv] Antall saker som skaper tvil, er i ethvert fall større enn antall saker med dissens, som periodevis er 20–-30 prosent.
[v] Lov og Rett (1990), s. 426.
[vi] Sentralskikkelsen er trolig høyesterettsjustitiarius Peder Carl Lasson, som i 1866 i et votum formulerte prøvingsretten på prinsipielt grunnlag, og som ledet et ja-flertall på fire mot tre dommere. Den avgjørende setning i hans votum var «at forsåvidt man ikke kan pålegge domstolene at dømme efter begge lover på engang, så må de nødvendigvis foretrekke Grunnloven». Nøkkelordet «nødvendigvis» kan romme både rettspolitikk og rettslogikk.
[vii] Loven og livet (1996), s. 71.
[viii] Se Lov og Rett (1990), s. 426 flg. Også Rettstenkning i samtiden (1992), s. 78 flg. Det følgende er delvis hentet derfra.
[ix] De sentrale punkter i forslaget er i NOU 1976: 52, s. 178 og s. 190.
[x] JØS, s. 101.
[xi] Lov, liv og lære, Festskrift til Inge Lorange Backer (2016), s. 242 flg.
[xii] «Er Høyesterett en konstitusjonsdomstol?» i Jussens Venner vol. 52, s. 98 flg.
[xiii] S.st. s. 119.
[xiv] JØS, s. 482.
[xv] Samme sted.
[xvi] JØS, s. 222–-223.
Carsten Smith – Dømmekraft og Drømmekraft 1 - 9 (2022)
Dømmekraft og drømmekraft kapittel 8: «Juss con amore» – mitt liv som jurist
Dømmekraft og drømmekraft kapittel 7: Høyesterett og Grunnloven
Dømmekraft og drømmekraft 6: Carsten Smith om livet i Høyesterett
Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 4 Sjøsamenes rett til havet
Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 3 Sameretten
Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og drømmekraft Kapittel 2 Menneskerettsrevolusjonen i norsk rett
Carsten Smiths biografi: Dømmekraft og Drømmekraft Kapittel 1 Høyesterett som prejudikatdomstol
Carsten Smiths utgitte bøker
1953 Erstatning og trygd (med Birger Stuevold Lassen og Ingolf A. Vislie)
1962 Solidaritet og regress i erstatningsretten
1962 Hovedpunkter i formueretten (med W.E. von Eyben)
1962 Proceedings and Premises
1963 Garantioppgjør. Garantirett I
1963 Studier i garantiretten. Garantirett II.
1964 Forelesninger over kausjonsrett (ved O. Leira, E.S. Lund og E.C. Stolz)
1969 Nordisk rettsdebatt (red.)
1970 Forelesninger over kausjonsrett. 2. utg. (ved Hans Flock)
1975 Notater i bank- og pengeretten. 3. utg. 1979
1976 Garantikrav og garantistvern. Garantirett III.
1979 Kredittliv og rettsteori
1980 Bankrett og statsstyre
1982 Norsk rett og folkeretten (med Lucy Smith)
1992 Rettstenkning i samtiden
1996 Loven og livet
1997 Kausjonsrett. 3. utg. (ved Marianne Olssøn og Terese Smith)
2012 Dommersyn utenfor dommen (begrenset tilgang)
Dømmekraft og drømmekraft kapittel 8: «Juss con amore» – mitt liv som jurist
2022 Dømmekraft og drømmekraft (digital publisering)
Øvrig litteratur:
Festskrift til Carsten Smith, 2002 (begrenset tilgang)
Les mer om Grunnloven på Juridika
Ola Mestad (red.) Dag Michalsen (red.): Lovkommentar til Grunnloven 1814-2020
Andenæs/Galtung: Grunnloven vår
Andenæs/Fliflet: Statsforfatningen i Norge
Anine Kierulf: Grunnloven som irrelevant rettskilde
Jens Edvin Skoghøy: Menneskerettighetene i Grunnloven
Eirik Holmøyvik: Tolkingar av Grunnlova. Om forfatningsutviklinga 1814-2014
Eivind Smith: Konstitusjonelt demokrati
Benedikte Høgberg: Statsrett
Ola Mestad i podkast Takk og Lov om den historiske kampen om endringer i Grunnloven Grunnloven og konspirasjonsteorier
