Innsikt

Høsten kommune-Norge ble litt totalitært

Høsten kommune-Norge ble litt totalitært
KOMMUNE-NORGE STENGTE OGSÅ LANDET: Byrådsleder Raymond Johansen holder pressekonferansen i nedlagt brannstasjon som brukes for koronatesting. Johansen og helsebyråd Robert Steen presenterte en plan for masse-testing. Foto: Heiko Junge / NTB.
Lesetid ca. 35 minutter

Da Erna Solberg i mars uttalte at vi nå fikk de kraftigste inngrepene i Norge siden andre verdenskrig, så hun neppe for seg at norske kommunepolitikere skulle gå henne en høy gang et halvår senere. Byrådet i Bergen har blant annet innført svært inngripende forbud, som trolig ikke har tilstrekkelig hjemmel i smittevernloven, og som innebærer en krenkelse av grunnleggende menneskerettigheter. Tiltakene fremstår som nærmest sjokkerende dårlig forberedt, uten verken skriftlig saksbehandling eller særlig til begrunnelse. Samtidig ser vi tendenser til autoritære virkemidler i møte med kritikk og forsøk på ikke bare å bruke politiet, men også befolkningen til å sørge for at smittevernreglene overholdes.

Mens de nasjonale tiltakene i vår hadde stor oppslutning i befolkningen og var virkningsfulle, fremstår den kommunale håndteringen i høst som langt svakere og svekker den legitimiteten som smitteverntiltakene er avhengige av. Overtredelser av Bergen kommunes forskrift er trolig straffrie, og treningssentre har et mulig grunnlag for å kreve erstatning av kommunen for tap de er blitt påført. Den kommunale forbudsiveren og mangel på forsvarlig saksbehandling viser et klart behov for forbedringer av smittevernlovverket.

Høsten kommune-Norge ble litt totalitært

Om forfatteren

Hans Fredrik Marthinussen
Jussprofessor ved Det Juridiske fakultet i Bergen og leder for forskergruppen for formuerett.
Hans spesialområde er formueretten, men han publiserer også innenfor strafferett/straffeprosess/politirett og forvaltningsrett. Marthinussen deltar i flere internasjonale forskergrupper og har vært gjesteforsker ved Harvard Law School og gjesteforeleser Albert-Ludwig-Universität, Freiburg.
I 2019 vant han Meltzerprisen for fremragende forskningsformidling. Marthinussen har blant annet skrevet Tredjemannsproblemene. Om formuerettslige argumentasjonsmønstre. (Cappelen, 2019).

I mars i år da koronapandemien traff Norge, uttalte statsminister Erna Solberg at vi hadde de mest inngripende tiltakene siden andre verdenskrig. Landet ble som kjent «stengt ned», men i relativt liten utstrekning ble det benyttet straffesanksjonerte forbud for å få befolkningen til å innrette seg. Det er derfor god grunn til å hevde at da Bergen og Oslo, med omegnskommuner, i november vedtok sine koronaforskrifter, var dette de mest inngripende tiltak vi har sett i Norge de siste 75 årene. Denne teksten skal se nærmere på det rettslige grunnlaget for disse tiltakene, og hvorvidt politikerne holdt seg innenfor de grunnleggende rettsstatlige rammene som gjelder for denne type massive innskrenkninger av borgernes frihet. Som jeg skal komme tilbake til, er det ganske sjokkerende hvor dårlig forberedt og begrunnet spesielt tiltakene i Bergen og omegnskommunene har vært, uavhengig av om man skulle konkludere med at de rettslig sett ikke er holdbare eller ikke.

Grunnleggende rettslige utgangspunkter

Når det gjelder de rettslige vurderingene av koronaforskriftene, er det to «spor» som er særlig aktuelle. Jeg vil drøfte både forvaltningsrettssporet og menneskerettighetssporet nærmere. Sporene er likevel ikke helt uavhengige av hverandre. For det første vil de forvaltningsrettslige kravene til forsvarlighet påvirkes av at det foretas inngrep i grunnleggende menneskerettigheter. Og samtidig vil de menneskerettslige vurderingene kunne påvirkes av at inngrepene foretas i en forskrift på kommunalt nivå. Det er med andre ord ikke helt uavhengige vurderinger som skal foretas.

Et annet berøringspunkt er det menneskerettslige lovkravet. For at smittevernforskriftene skal være gyldige, må de selvsagt være i tråd med de krav smittevernlovgivningen oppstiller. Her er det også en kobling til de menneskerettslige kravene, ettersom de krever at inngrep har et tilstrekkelig klart grunnlag i nasjonal rett, det såkalte lovkravet. Dersom forskriften ikke holder seg innenfor smittevernlovgivningens rammer, vil det i seg selv føre til at det foreligger en menneskerettighetskrenkelse.

Da Bergen og Oslo, med omegnskommuner, i november vedtok sine koronaforskrifter, var dette de mest inngripende tiltak vi har sett i Norge de siste 75 årene.

Det er ganske sjokkerende hvor dårlig forberedt og begrunnet spesielt tiltakene i Bergen og omegnskommunene har vært.

Det kanskje viktigste koblingspunktet mellom menneskerettighetene og norsk forvaltningsrett i denne saken, knytter seg til spørsmålet om inngrepene i menneskerettighetene er «nødvendige i et demokratisk samfunn». I dagens pandemi er vi nemlig i en situasjon hvor myndighetene har en klar plikt til å beskytte befolkningen mot sykdom og død. Myndighetenes plikt til å sikre befolkningens helse er særlig sterk, noe som bl.a. fremgår av EMDs avgjørelse i Budayeva m.fl. mot Russland (20.3.2008), der plikten til å forhindre tap av liv ble ansett langt sterkere enn plikten til å forhindre skade på eiendom. Det dreier seg her om å avveie ulike menneskerettigheter mot hverandre, når myndighetene, med bakgrunn i den alvorlige pandemien vi har, gjør innskrenkninger i andre rettigheter, som f.eks. retten til familieliv etter EMK art. 8. I slike tilfeller viser EMDs praksis at myndighetene har en vid skjønnsmargin, og at EMD i utgangspunktet nøyer seg med å prøve om nasjonale myndigheter har veid rettighetene i tråd med de grunnleggende prinsippene som følger av EMDs praksis, jf. bl.a. Lillo Stenberg og Sæter mot Norge (16.1.2014). Til dette kommer, som Jørgen Aall formulerer det (Rettsstat og Menneskerettigheter s. 157), at «EMD vil vise tilbakeholdenhet ved prøvingen dersom inngrepet bygger på spesielt vanskelige avveininger som forutsetter nærhet til begivenhetene», og at «på området for personlige rettigheter kan betydningen av nærhet til begivenhetene tilsi en vid skjønnsmargin, særlig gjelder dette dersom den nasjonale beslutning har måttet treffes hurtig» (Aalls kursiveringer). Dette treffer godt på den situasjonen vi står oppe i for øyeblikket, med store lokale variasjoner og behov for rask inngripen ved smitteøkning.

For at smittevernforskriftene skal være gyldige, må de selvsagt være i tråd med de krav smittevernlovgivningen oppstiller.

Det er med andre ord vide rammer for myndighetene til å treffe selv svært inngripende vedtak for å beskytte liv og helse under en pandemi. Dette er også en grunnleggende god regel. De inngripende tiltakene som ble satt i verk i Norge i vår, kan, om vi sammenligner med Sverige, ha reddet opp mot 3000 menneskeliv. Tiltakene ble satt i verk hurtig, og det var vanskelig å vite sikkert hva som var riktig strategi. Vi må derfor forvente at EMDs prøving ikke vil være særlig intensiv med tanke på den materielle vurderingen. Det vi derimot kan forvente, i hvert fall om vi bygger på eksisterende praksis fra domstolen, er at den vide skjønnsmarginen blir fulgt opp av en forsterket kontroll av selve prosessen. Som Aall skriver i forlengelsen av det ovenfor siterte: «Men siden slike vedtak er inngripende, er det særlig viktig å forhindre vilkårlighet. På samme måte som ved nasjonale domstolers kontroll med lovgiverens og forvaltningens skjønn, ser en derfor på disse områdene en skjerpet kontroll fra EMDs side med den nasjonale saksbehandling.»

Det er med andre ord vide rammer for myndighetene til å treffe selv svært inngripende vedtak for å beskytte liv og helse under en pandemi.

Tilsvarende uttrykker Aall det spesifikt for EMK art. 8 i boken «Forholdsmessighetsvurderinger i forvaltningsretten» s. 82–83, der han etter å ha omtalt skjønnsmarginen, skriver følgende:

«Av de forhold som kan tilsi at nasjonale myndigheters håndtering av situasjonen respekteres, er påvisning av en forsvarlig saksbehandling i tilknytning til inngrepet. Det er særlig krav til grundighet – herunder en kontradiktorisk prosedyre – i forbindelse med og begrunnelse av den nasjonale avgjørelse det da er snakk om. Dette er temaer som er egnet for etterprøving, og en svikt her vil lett lede til den konklusjon at det aktuelle inngrepet er uforholdsmessig. Det er altså kontursvake overganger fra et innholdsmessig forholdsmessighetskrav ved inngrep i materielle rettigheter til prosessuelle garantier, hvis primære øyemed er å sikre mot uforholdsmessige inngrep eller tilstander, for eksempel domstolskontroll med at inngrep i familielivet ikke går lenger enn nødvendig.»

De grunnleggende utgangspunktene som her er presentert innebærer at norske myndigheter, som allerede nevnt, har et stort handlingsrom. Forutsetningen er imidlertid at myndighetene kan vise til at de har en forsvarlig beslutningsprosess, og at de har gjort skikkelige avveiinger i tråd med EMDs praksis på området. Dermed kobles de kravene som norsk forvaltningsrett stiller til forsvarlig saksbehandling og begrunnelse for inngripende vedtak, tett sammen med de menneskerettslige kravene.

Høsten kommune-Norge ble litt totalitært
STENGTE NED NORGE: Statsminister Erna Solberg, justis- og beredskapsminister Monica Mæland (via videolink) og helseminister Bent Høie orienterer om nye tiltak for å håndtere koronavirusutbruddet i Norge 18. mars 2020. Line Vold fra FHI deltar også. Foto: Eirin Larsen, SMK.

Smittevernlovens krav til vedtakene

I henhold til lovbestemmelsens alternativ a kan kommunestyret vedta «forbud mot møter og sammenkomster eller påbud om andre begrensninger i den sosiale omgangen overalt der mennesker er samlet».

Det rettslige grunnlaget for forskriftene som er vedtatt av Bergen, Oslo og omegnskommunene, er smittevernloven § 4-1. I henhold til lovbestemmelsens alternativ a kan kommunestyret vedta «forbud mot møter og sammenkomster eller påbud om andre begrensninger i den sosiale omgangen overalt der mennesker er samlet». Bestemmelsen er vidtrekkende og dekker etter sin ordlyd klart nok blant annet begrensninger på antall gjester i private hjem. Lovens alternativ b gir klart nok hjemmel til stenging av treningssentre og utesteder. Det må presiseres at det er kommunestyret som har kompetansen til å vedta disse begrensningene, men i tråd med alminnelig norsk forvaltningsrett kan denne kompetansen delegeres dersom dette fremstår som forsvarlig.

Den sentrale begrensningen i kompetansen etter smittevernloven ligger i de overordnede kravene som stilles til alle vedtak etter loven i § 1-5. Bestemmelsen fastslår at «smitteverntiltak etter loven skal være basert på en klar medisinskfaglig begrunnelse, være nødvendig av hensyn til smittevernet og fremstå tjenlig etter en helhetsvurdering.» Dette er i utgangspunktet ganske strenge krav til smitteverntiltak. Det må foreligge en «klar medisinskfaglig begrunnelse» for tiltaket, og tiltaket må objektivt sett være «nødvendig» for å hindre smitte. I tillegg stilles et forholdsmessighetskrav ved at tiltaket må «fremstå tjenlig etter en helhetsvurdering».

At forarbeidene viser at også en pandemisituasjon, slik den vi har nå, har vært vurdert.

Det er grunn til å presisere at bestemmelsen helt nylig er kommet inn i loven, og at forarbeidene viser at også en pandemisituasjon, slik den vi har nå, har vært vurdert. Det er dermed lite rom for å argumentere for at man kan se bort fra disse vilkårene fordi situasjonen vi står i nå, er uventet. Det vil også være lite rom for å anlegge mer nødrettspregede betraktninger. Det vil være Stortinget som er rett adressat om man mener begrensningene i smittevernloven § 1-5 er for strenge. Stortinget har allerede vist at det er villig til å revidere smittevernloven løpende dersom det er behov.

Stortinget har allerede vist at det er villig til å revidere smittevernloven løpende dersom det er behov.

Bestemmelsen i § 1-5 er relativt grundig kommentert i forarbeidene (Prop.91 L (2018–2019) «Endringer i smittevernloven», punkt 4). Ved en såpass ny lovbestemmelse vil forarbeidene naturlig nok være en helt sentral tolkningsfaktor. I forarbeidene gjengis først høringsnotatets omtale av de enkelte vilkårene, der man får bekreftet at det er relativt strenge krav til inngrep:

«Departementet mente for det første at særlig vilkåret om at det i utgangspunktet skal vurderes frivillighet ved bruk av smitteverntiltak er av vesentlig betydning, og en lovfesting ville tydeliggjøre at det er et hovedprinsipp ved alle tiltak. I flere bestemmelser i loven er dette bare forutsatt, mens andre steder fremgår det uttrykkelig.

For det andre ble det foreslått et vilkår om at det må foreligge en klar medisinskfaglig begrunnelse ved iverksetting av et tiltak. Dette vilkåret innebærer at smitteverntiltaket må være relevant for den sykdommen det gjelder og at tiltaket alene eller sammen med andre tiltak har vist effekt i lignende situasjoner.

Det tredje vilkåret som ble foreslått i høringsnotatet er at smitteverntiltaket må være nødvendig av hensyn til smittevernet. Eksempelvis kan det dreie seg om situasjoner der det kan være en åpenbar fare for smitteoverføring, men der omstendighetene likevel tilsier at tiltaket ikke har noen hensikt.

Det fjerde vilkåret innebærer at tiltaket må fremstå som tjenlig etter en helhetsvurdering. Nytten må veies mot eventuell ulempe, skade eller integritetskrenkelse som tiltaket kan medføre. Dersom nytten er liten eller tvilsom og belastningene ved tiltaket er store, bør tiltaket ikke gjennomføres. I dette vilkåret ligger det med andre ord en proporsjonalitetsvurdering.

Departementet foreslo i høringsnotatet at vilkårene i den nye bestemmelsen ikke skulle være absolutte, men at det måtte foretas en vurdering før iverksettelse av et tiltak etter loven.»

Ved en såpass ny lovbestemmelse vil forarbeidene naturlig nok være en helt sentral tolkningsfaktor.

Verdt å merke seg er at det stilles krav om at et tiltak «har vist effekt i lignende situasjoner», og at tiltaket må «veies mot eventuell ulempe, skade eller integritetskrenkelse». Viktig er også uttalelsen om at «dersom nytten er liten eller tvilsom og belastningene ved tiltaket er store, bør tiltaket ikke gjennomføres».

Så er det viktig å presisere at høringsrunden ledet til en del helt sentrale nyanseringer. Departementet skriver nemlig følgende om vurderingen av § 1-5 etter høringen:

«Smittevernlegene og Folkehelseinstituttet mente videre at vilkåret om medisinskfaglig begrunnelse ikke må tolkes for strengt, det må ikke være krav om vitenskapelig bevist effekt og det må sees i forhold til både grad av smittetrussel og hvor inngripende tiltaket er. Departementet viser til at det ikke stilles krav om vitenskapelig dokumentert effekt, men at kravet til en medisinskfaglig begrunnelse innebærer at tiltaket som et minimum må være relevant for den aktuelle sykdommen etter en medisinskfaglig vurdering. Smittevernlegene ga som eksempel at ved en alvorlig ny epidemi kan det være tilfelle at kommuneoverlegen vil ønske å iverksette et billig og lite inngripende tiltak som har bare et svakt smittevernfaglig grunnlag. Den nye bestemmelsen bør derfor ikke oppstille en for høy skranke for slike tiltak. Departementet understreker at det vil bero på konkret skjønn i den aktuelle situasjonen om det er tilstrekkelig medisinskfaglig begrunnelse for tiltaket.

Departementet slutter seg til Helsedirektoratets forslag om at formuleringen «fremstår som» tjenlig etter en helhetsvurdering understreker skjønnsmonnet i det siste vilkåret bedre. En slik ordlyd reflekterer at det ikke i alle situasjoner vil være mulig å fastslå med sikkerhet om tiltaket er tjenlig og at det er tilstrekkelig at tiltaket fremstår som tjenlig.»

Det skal altså ikke stilles krav til vitenskapelig dokumentert effekt, men det må som et minimum være en medisinskfaglig begrunnelse. Det er også rimelig å lese forarbeidene slik at jo mer inngripende tiltaket er, jo sterkere krav stilles til den medisinskfaglige begrunnelsen. Dette har støtte i det avsluttende avsnittet i behandlingen av § 1-5, der departementet uttaler følgende:

«Departementet viser til at kravet om at tiltaket må fremstå som tjenlig ut fra en helhetsvurdering innebærer at tiltaket må kunne gjennomføres uten å påføre dem som tiltaket gjelder unødig stor ulempe eller skade og uten urimelig krenkelse av enkeltpersoners integritet. Kravet inneholder etter departementets syn at det skal gjøres en vurdering av forholdsmessigheten.»

«Smittevernlegene og Folkehelseinstituttet mente videre at vilkåret om medisinskfaglig begrunnelse ikke må tolkes for strengt, det må ikke være krav om vitenskapelig bevist effekt og det må sees i forhold til både grad av smittetrussel og hvor inngripende tiltaket er.»

Oppfylte beslutningene i Bergen, Oslo og omegnskommunene de grunnleggende krav som smittevernlov, alminnelig norsk forvaltningsrett og menneskerettighetene oppstiller?

Det hjelper ikke om det i etterkant kan påvises at tiltaket lar seg begrunne på medisinskfaglig basis, når loven krever at vedtaket skal være «basert på» en slik vurdering.

En helt ny lovbestemmelse, skrevet også med sikte på en pandemisk situasjon, der forsvarlighet og forholdsmessighet er grundig vurdert og terskelen er lagt høyt, vil legge sterke føringer også for anvendelsen av de ulovfestede forvaltningsrettslige forholdsmessighets- og forsvarlighetsprinsippene. I og med EMKs lovkrav, er det heller ikke rom for å legge den menneskerettslige terskelen lavere for menneskerettighetsprøvelsen. Dersom smittevernlovens krav ikke er oppfylt, innebærer manglende rettslig grunnlag for vedtakene uten videre at tiltakene er en menneskerettskrenkelse. Søkelyset på selve prosessen i denne type menneskerettighetssaker gjør nettopp smittevernlovens forholdsmessighetskrav til det helt sentrale vurderingstemaet, både materielt og prosessuelt.

Departementet skriver uttrykkelig i forarbeidene at «det skal gjøres en vurdering av forholdsmessigheten»

Med hensyn til saksbehandlingen er det utvilsomt et krav om en medisinskfaglig begrunnelse, og i tillegg skal det foretas en forholdsmessighetsvurdering. Disse kravene fremgår så eksplisitt av både lovteksten og forarbeidene at dersom slike vurderinger ikke er foretatt, må det lede til at det aktuelle smittevernvedtaket er ugyldig. Det hjelper ikke om det i etterkant kan påvises at tiltaket lar seg begrunne på medisinskfaglig basis, når loven krever at vedtaket skal være «basert på» en slik vurdering. På samme måte må det være med proporsjonalitetsvurderingen. Departementet skriver uttrykkelig i forarbeidene at «det skal gjøres en vurdering av forholdsmessigheten», og det vil også være den tolkningen som ivaretar grunnleggende, forvaltningsrettslige forsvarlighetskrav og som dessuten oppfyller de krav til en forsvarlig saksbehandlingsprosess som kan utledes av EMK.

Den prosessen som har vært best belyst i pressen, er utvilsomt prosessen i Bergen

Den prosessen som har vært best belyst i pressen, er utvilsomt prosessen i Bergen, og derfor vil den danne utgangspunktet for den videre behandlingen i teksten her. Min oppfatning er nemlig at alt tyder på at saksbehandlingen i Bergen kommune ikke tilfredsstiller de helt grunnleggende kravene som smittevernloven stiller. Dette kan brukes som et utgangspunkt for å si noe mer om hva som må til for at andre kommuners regulering skal være tilstrekkelig til å oppfylle minstekravene. Vurderingene gjort i Bergen kommune er også særlig relevante i kraft av at de direkte la grunnlaget for de tiltakene omegnskommunene traff, noe som gjør at manglene ved Bergens vedtak, som jeg skal komme tilbake til, nok også rammer omegnskommunenes vedtak.

Spørsmålet om hvorvidt Bergen kommunes inngripende vedtak, der det blant annet ble fastsatt kraftige inngrep i familie- og privatlivet gjennom et forbud mot å være mer enn fem personer samlet i private hjem, bygger på tilstrekkelig gode medisinskfaglige vurderinger og hvorvidt det faktisk ble gjort en vurdering av proporsjonaliteten, er en bevisvurdering som det ofte kan være vanskelig å uttale seg om med stor grad av sikkerhet. Uttalelser fra politisk ledelse, presseavsløringer knyttet til smittevernkompetansen i kommunens involvering, råd fra Folkehelseinstituttet og den dokumentasjonen som faktisk er lagt frem – i kombinasjon med det som ikke er lagt frem – gir likevel her et ganske godt bilde av en del helt sentrale bevismomenter.

Saksbehandlingen i Bergen kommune tilfredsstiller ikke de helt grunnleggende kravene som smittevernloven stiller

Det vi vet er at smittevernlegen i kommunen frarådet blant annet begrensningen til fem personer i private hjem, da det ikke ble ansett som et tilstrekkelig effektivt og treffsikkert tiltak. Vi vet også at Folkehelseinstituttet frarådet en slik regel i Oslo av samme grunn. Byrådslederen i Bergen har forsøkt å fremstille det slik at Folkehelseinstituttet støttet innføringen i Bergen, men da han ble presset på dette på Politisk kvarter den 16. november, fremgikk det tydelig at han ikke hadde fått støtte til dette konkrete tiltaket. Bergens Tidende har også avslørt at tiltaket ikke var på listen som kommunen sendte til Folkehelseinstituttet. Byrådslederen hevdet på Politisk kvarter at han hadde et skriftlig dokument som var oversendt politiet i Bergen, der kommunens medisinske fagsjef hadde redegjort for de vurderinger som var foretatt. Politiet i Bergen hadde nemlig stilt spørsmål om hvorvidt de nye tiltakene holdt seg innenfor menneskerettighetene.

Politiet i Bergen hadde nemlig stilt spørsmål om hvorvidt de nye tiltakene holdt seg innenfor menneskerettighetene.

Til tross for hardt press på å legge frem dette dokumentet, inkludert innsynsbegjæringer fra NRK og Bergens Tidende, har noe slikt dokument aldri dukket opp. Innsynsbegjæringen til NRK ble avslått fordi det ikke fantes noe dokument. Det eneste «dokumentet» pressen har fått tak i, er en e-post som Bergensavisen har publisert, fra medisinsk fagsjef i kommunen til kommunaldirektøren, og som visstnok også skal ha vært sendt videre til politiet. E-posten er denne:

Høsten kommune-Norge ble litt totalitært

Ved å lese e-posten får man en sterk mistanke om at den påståtte «støtten» fra Folkehelseinstituttet nettopp består i den ene setningen.

Ved å lese e-posten får man en sterk mistanke om at den påståtte «støtten» fra Folkehelseinstituttet nettopp består i den ene setningen som er markert i gult. Man blir også sittende med et inntrykk, basert på Byrådslederens uttalelser om at det fantes et skriftlig grunnlag for de vurderingene som ble gjort, av at det siste avsnittet i realiteten er den medisinskfaglige vurderingen og proporsjonalitetsvurderingen som Bergen kommune reelt foretok før de traff sitt vedtak. Men det er i så fall så oppsiktsvekkende tynt at man får ta noen små forbehold. Det er imidlertid ikke betryggende når en slik e-post er etterfulgt av det som fremstår som rene usannheter fra byrådslederen om prosessen, hvilken dokumentasjon som lå til grunn for vedtaket og hvilken støtte tiltaket hadde hos sentrale helsemyndigheter. Når det i etterkant også viste seg at smittevernkompetansen i kommunen ikke sto bak beslutningen, illustrerer det en svært sentral ytterligere innvending mot saksbehandlingsprosessen: Mangelen på skriftlighet.

«Et enkeltvedtak skal være skriftlig om ikke dette av praktiske grunner vil være særlig byrdefullt for forvaltningsorganet.»

Hans Petter Graver skriver følgende om skriftlighet i sin bok «Alminnelig forvaltningsrett» s. 475:

«Fvl. § 23 inneholder et formkrav til avgjørelsen: «Et enkeltvedtak skal være skriftlig om ikke dette av praktiske grunner vil være særlig byrdefullt for forvaltningsorganet.» Regelen gjelder etter sin ordlyd bare enkeltvedtak, men må også ses på som et utslag av reglene om god forvaltningsskikk om krav til skriftlighet og dokumentasjon av det forvaltningen foretar seg. Regelen gjør unntak der det av praktiske grunner vil være særlig byrdefullt for forvaltningsorganet. Unntaket omfatter vedtakssituasjoner hvor kravet til skriftlighet vil være absurd, særlig der det blir fattet på-stedet-vedtak, f.eks. i forbindelse med ordensmessige forføyninger, f.eks. av politi og brannvesen. Et annet eksempel kan være bygningsrådet som under en huskontroll finner at en veranda er så gjennomrustet at den øyeblikkelig må rives. I en del forvaltningsorganer syndes det mot kravet til skriftlighet. I undersøkelser om bruk av forvaltningsloven på sosialkontorer er det påvist at søknader ofte avslås rent muntlig. En slik opptreden er et klart brudd både på god forvaltningsskikk og reglene i § 23 om skriftlighet, og gjør det så å si umulig for parten å klage over avslaget.»

Dette er altså utarbeidet og datert flere dager senere enn vedtaket ble truffet. Når slike inngripende vedtak ikke blir skikkelig begrunnet, bryter det med helt sentrale, forvaltningsrettslige hensyn.

Dersom man skal innskjerpe sine barns leggetid, så er man nødt til å forklare hvorfor for at beslutningen skal oppfattes legitim.

Det er svært vanskelig å akseptere at det er i tråd med grunnleggende krav til god forvaltningsskikk at Byrådet ikke hadde noe skriftlig grunnlag eller begrunnelse for den mest inngripende reguleringen i Norge siden krigen. Som jeg straks skal komme tilbake til, ble det etter byrådslederens famøse opptreden på Politisk kvarter 16.11. utarbeidet et begrunnelsesdokument, men dette er altså utarbeidet og datert flere dager senere enn vedtaket ble truffet. Når slike inngripende vedtak ikke blir skikkelig begrunnet, bryter det med helt sentrale, forvaltningsrettslige hensyn, som hensynet til tillit til forvaltningen og vedtakets legitimitet. Det er knapt behov for å forklare disse hensynene nærmere i lys av den etterfølgende debatten om tiltakene, men det er likevel for fristende å sitere professor Eirik Holmøyvik som på Pandemisenterets debatt 9. desember sa at dersom man skal innskjerpe sine barns leggetid, så er man nødt til å forklare hvorfor for at beslutningen skal oppfattes legitim. At det «kan gjøres matematiske beregninger på» forskjellen mellom 5 og 10 mennesker i en privat sammenkomst rent smittevernmessig, er åpenbart utilstrekkelig.

Byrådslederen har innrømmet at han ikke har benyttet den solide, juridiske kompetansen som kommunen har til sin disposisjon hos kommuneadvokaten i Bergen.

På toppen av dette kommer enda noen momenter: Byrådslederen har innrømmet at han ikke har benyttet den solide, juridiske kompetansen som kommunen har til sin disposisjon hos kommuneadvokaten i Bergen. Byrådet har nøyd seg med sin egen jurist, til tross for at det her måtte fremstå som åpenbart at det måtte gjøres grundige, juridiske vurderinger. Dette har man gjort, til tross for at kommuneadvokaten i Oslo frarådet byrådet der å sette i verk like inngripende tiltak som Bergen, og at politiet uttrykte bekymring. Jeg skrev også selv i forkant av vedtaket at dette kunne være et menneskerettsbrudd. Da er det oppsiktsvekkende at byrådet anså det godt nok å ha med sin egen interne jurist.

Det siste punktet jeg skal ta opp her, er den skriftlige begrunnelsen som ble utarbeidet i ettertid, etter det voldsomme mediepresset og krav fra bystyret om å få se dokumentet byrådslederen hadde hevdet å ha. I denne begrunnelsen er både den medisinskfaglige vurderingen og proporsjonalitetsvurderingen omtalt.

Det er oppsiktsvekkende at byrådet anså det godt nok å ha med sin egen interne jurist.

Om det medisinskfaglige skriver byrådet følgende:

«Smittesporingen i Bergen har vist at sammenkomster i private hjem har vært en hovedarena for smittespredning. Ved slike sammenkomster er man gjerne sammen over tid, og selv om avstandskravet har vært overholdt, har alle eller nesten alle blitt smittet dersom det har vært noen smitteførende til stede. Derfor er det å begrense slike sammenkomster avgjørende for å få kontroll på smittespredningen. Smittespredningspotensialet har sammenheng med antall personer som er samlet. Jo flere personer som er samlet, jo større sannsynlighet er det for at en eller flere smitteførende personer er til stede, og jo flere blir i tilfelle smitteeksponert. Det er en mangedobling av smittespredningsrisiko ved en sammenkomst med ti personer i forhold til en sammenkomst med fem personer, fordi det er en kombinasjon av økt risiko for at det er smitte til stede og antall personer som blir utsatt for smitten.

En reduksjon av maksimalt antall personer som kan være til stede ved private sammenkomster, er helt klart det mest potente smitteverntiltaket ved det smittemønsteret vi ser.»

«Det er en mangedobling av smittespredningsrisiko ved en sammenkomst med ti personer i forhold til en sammenkomst med fem personer»

Dette følges opp av følgende vurdering av vedtakets forholdsmessighet:

«Hvorvidt tiltaket er forholdsmessig baseres på en vurdering av hensynet til innbyggernes frihet til å leve så normalt som mulig og ha besøk og sammenkomster i egne hjem. For at inngrepet skal kunne etterleves, og ikke oppleves for inngripende, er begrensningen innført for en kort periode. Det er gjort unntak for større husstander, og barn kan inngå i flere husstander. Hensynet til barn er også ivaretatt ved adgangen til at barn i barnehage- og/eller barneskole-alder i samme kohort kan treffes på fritiden. Det er ikke innført begrensninger på adgangen til å motta nødvendig hjelp og helsetjenester i hjemmet. Når det gjelder hensynet til forebygging av ensomhet har de som bor alene anledning til å ha flere gjester enn der det allerede er flere i husstanden. Det er heller ikke innført forbud mot å treffe andre ute eller på offentlig sted.

Koronapandemien har ført til nye utfordringer, og det er vurdert som nødvendig å holde smitten på et lavest mulig nivå. Innførte begrensninger anses som nødvendig ut fra smittevernfaglige vurderinger og vurderes totalt sett som forholdsmessig overfor innbyggerne, og da særlig sett hen til at de mest inngripende tiltakene innføres for en svært kort og midlertidig periode.»

«For at inngrepet skal kunne etterleves, og ikke oppleves for inngripende, er begrensningen innført for en kort periode.»

Dette er svært knappe vurderinger for de strengeste tiltakene i moderne fredstid.

Dette er svært knappe vurderinger for de strengeste tiltakene i moderne fredstid. Når vi vet at kommunens smittevernoverlege og Folkehelseinstituttet mente at en så kraftig innstramming ikke var proporsjonal i forhold til den antatte effekten, blir dette også utilstrekkelig. At det synes som om man ikke har vurdert andre alternativer enn å gå fra 10 til 5, noe byrådslederen også uttalte på Politisk kvarter, blir det særlig graverende. Hvorfor en husstand på én person skal kunne ha en fest med fire besøkende, mens en 13-åring i en familie på fem ikke kan få besøk av en venn fra klassen, er noe som i det minste burde vært vurdert. Det burde vært vurdert å tillate et visst antall besøkende, f.eks. to besøkende, uansett størrelsen på husstanden, slik byrådet senere innførte. Tilsvarende må man spørre om f.eks. stenging av treningssentre, som primært har vært begrunnet med at det er en mulig arena for smittespredning, til tross for at smittespredning på treningssentre i liten grad er dokumentert, i det minste burde fått en tilsvarende skriftlig gjennomgang. Selv om myndighetene har vide rammer for sine beslutninger, er det ikke betryggende at de usikre langtidsvirkningene av nedstenging ikke vurderes og veies overhodet. Da snakker vi om helsetap knyttet til ensomhet, manglende avlastning i hjemmet, manglende sosial kontakt, nedgang i fysisk aktivitet og bruk av rusmidler. Slike forhold har ikke byrådet engang forsøkt å trekke inn, og det valgte dessuten helt å overse de fagmedisinske rådene som Folkehelseinstituttet og smittevernoverlegen har gitt, som trolig tar hensyn til nettopp slike sannsynlige negative effekter.

Hvorfor en husstand på én person skal kunne ha en fest med fire besøkende, mens en 13-åring i en familie på fem ikke kan få besøk av en venn fra klassen, er noe som i det minste burde vært vurdert.

Det er ikke betryggende at de usikre langtidsvirkningene av nedstenging ikke vurderes og veies overhodet. Da snakker vi om helsetap knyttet til ensomhet, manglende avlastning i hjemmet, manglende sosial kontakt, nedgang i fysisk aktivitet og bruk av rusmidler. Slike forhold har ikke byrådet engang forsøkt å trekke inn.

Samlet sett er det min oppfatning at Bergen kommunes vedtak ikke oppfyller de kravene smittevernloven § 1-5 stiller, fordi vedtaket ikke baserer seg på en tilstrekkelig grundig medisinskfaglig vurdering, og fordi proporsjonalitetsvurderingen ikke oppfyller de minstekrav som må stilles til denne vurderingen. Det innebærer at overtredelse av Bergen kommunes forskrift ikke bare er straffri, men også at for eksempel treningssentre har et mulig grunnlag for å kreve erstatning av kommunen for de tap de er blitt påført. Ved menneskerettighetskrenkelser vil prøvingsintensiteten være vesentlig lavere ved den type økonomisk tap som treningssentrene er påført, jf. nevnte Budayeva m.fl. mot Russland, men i dette tilfellet har Bergen kommune simpelthen ikke oppfylt smittevernlovens grunnleggende vilkår for å treffe vedtak. Da blir hele forskriften ugyldig, med de relativt vidtrekkende rettslige konsekvensene dette har.

Samlet sett er det min oppfatning at Bergen kommunes vedtak ikke oppfyller de kravene smittevernloven § 1-5 stiller, fordi vedtaket ikke baserer seg på en tilstrekkelig grundig medisinskfaglig vurdering, og fordi proporsjonalitetsvurderingen ikke oppfyller de minstekrav som må stilles til denne vurderingen. Det innebærer at overtredelse av Bergen kommunes forskrift ikke bare er straffri, men også at for eksempel treningssentre har et mulig grunnlag for å kreve erstatning av kommunen for de tap de er blitt påført.

En særlig side av dette problemet er at alle omegnskommunene rundt Bergen har bygget sine tiltak direkte på Bergen kommunes forskrift, med begrunnelsen om at det foreligger én «bo- og arbeidsregion». I utgangspunktet må det være helt klart at hver enkelt kommune plikter å vurdere både den medisinskfaglig begrunnelsen og proporsjonaliteten på selvstendig grunnlag. Det innebærer at når byrådslederen i Bergen uttaler at fempersonersgrensen ble satt fordi «i Bergen bor mange tett», så kan ikke kommuner med mer spredt befolkning automatisk bygge på den samme vurderingen. Det i seg selv tyder nok på at forskriftene i Bergens omegnskommuner var høyst tvilsomme, men de går uansett med i dragsuget når de bygger på Bergen kommunes utilstrekkelige begrunnelse både av det medisinskfaglige og av proporsjonaliteten.

Da blir hele forskriften ugyldig, med de relativt vidtrekkende rettslige konsekvensene dette har.

Et siste punkt det er grunn til å peke på, er Bergen og omegnskommunenes praksis med opphevelse av forbudene. Da Bergen kommune fredag den 4. desember konkluderte med at smittetrykket var så redusert at man kunne lette på restriksjonene, valgte man ikke å iverksette lettelsene umiddelbart. Endringene trådte først i kraft mandag 7. desember, uten at dette ble nærmere begrunnet. Det er fornuftig, og god forvaltningsskikk, at man, når det er mulig, gir innbyggerne noen dager på å områ seg når man innfører nye forbud. Ved oppheving av tiltak skal disse derimot etter smittevernloven § 4-1 «straks» oppheves når de ikke lenger er nødvendige. Det er god grunn til å anta at Bergen kommune den 4. desember bygget på at situasjonen akkurat da ikke tilsa en videreføring av tiltakene. I så fall var det klart lovstridig å beholde tiltakene i ytterligere tre døgn. Og igjen gjør en manglende begrunnelse for hvorfor tiltaket skulle gjelde i disse ekstra tre dagene det vanskelig å se at det i den aktuelle perioden fra fredag 4. til mandag 7. desember forelå et gyldig forbud.

Når byrådslederen i Bergen uttaler at fempersonersgrensen ble satt fordi «i Bergen bor mange tett», så kan ikke kommuner med mer spredt befolkning automatisk bygge på den samme vurderingen.

Jeg finner grunn til å trekke frem Norges Institusjon for Menneskerettigheters redegjørelse i VG 25. november, som godt oppsummerer en del grunnleggende krav til våre myndigheter i krisen:

«Nå må befolkningen kunne forvente at både lokale og nasjonale myndigheter følger vanlige regelprosesser og gjør grundige forholdsmessighetsvurderinger, der man vurderer inngrepets betydning for den enkelte og særlig tar hensyn til sårbare grupper.

I tiltakene som vurderes i andre smittebølge, har myndighetene også erfaringene fra første smittebølge og tiden etterpå å bygge på. Vi vet nå at nedstengningen i mars og april førte til færre bekymringsmeldinger til barnevernet. Vi vet at mange institusjonsbeboere led under mangelen på kontakt med sine nærmeste. Vi har tverrfaglig kunnskap om sårbare barns behov under pandemien som bør brukes aktivt, nasjonalt og lokalt.

Disse erfaringene viser betydningen av at beslutningsprosessene sikrer at helsemessige forhold utover smittevern og sosiale forhold, som ensomhet, trekkes inn i myndighetenes vurderinger. Man bør foreta avveininger av rettighetene til sårbare grupper samt konkrete vurderinger av hvordan ulike regelverk kan utformes på mer fleksible måter slik at en unngår at tiltakene rammer for hardt i enkeltsaker.»

«I tiltakene som vurderes i andre smittebølge, har myndighetene også erfaringene fra første smittebølge og tiden etterpå å bygge på.»

Det er vanskelig å konkludere på noen annen måte enn at Bergen kommunes vedtak fundamentalt bryter med disse utgangspunktene. Ekstra alvorlig blir dette ved at Bergen også har fått med seg sine omegnskommuner på likelydende vedtak – noe som selvsagt ikke fritar disse kommunene fra det ansvaret de selv må bære for å ha innført disse forbudene uten selv å vurdere innholdet.

Hvilke lærdommer bør vi trekke av skandalen i Bergen?

Høsten kommune-Norge ble litt totalitært
STENGTE NORGE ENDA LITT MER: Bergens byrådsleder Roger Valhammer orienterer om nye smittevern tiltak i Bergen 23. november. Foto: Marit Hommedal / NTB

Når det gjøres massive inngrep i borgernes friheter, må prosessen være forsvarlig og grundig

En helt sentral lærdom – som det er overraskende at det i det hele tatt er nødvendig å understreke – er at saksbehandlingsprosessen står helt sentralt. Dette er, og har lenge vært, sentralt både i norsk forvaltningsrett og i EMDs praksis. Når det gjøres massive inngrep i borgernes friheter, må prosessen være forsvarlig og grundig, og myndighetene må bruke den kompetansen de besitter, både medisinsk og juridisk. Selv om smittevernloven gir omfattende fullmakter under en pandemi, stiller loven relativt strenge krav til medisinskfaglig begrunnelse og en vurdering av om målene kan nås på mindre inngripende måter. Dette gjør det svært problematisk om politiske myndigheter gjør klare avvik fra smittevernfaglige råd fra de faginstansene som er best egnet til å gi slike råd.

Det er lett for politikere å prioritere kraftige tiltak rettet direkte mot smittetall og dermed fremstå som handlekraftige. Overdrevent kraftige tiltak vil selvsagt redusere smitten, samtidig som kostnadene av å stramme til for hardt, er mer usikre, langsiktige og vanskelige å få øye på.

På dette punktet gir smittevernloven en god balanse. Det er lett for politikere å prioritere kraftige tiltak rettet direkte mot smittetall og dermed fremstå som handlekraftige. Overdrevent kraftige tiltak vil selvsagt redusere smitten, samtidig som kostnadene av å stramme til for hardt, er mer usikre, langsiktige og vanskelige å få øye på. Det er vanskelig i dag å si noe sikkert for eksempel om hvilken effekt det har at vi i nedstengingsperioden hadde over tusen færre bekymringsmeldinger til barnevernet. Men det er ikke vanskelig å tenke seg at kostnaden for barna det gjelder, og samfunnet, kan være stor. Dersom politikerne ønsker å gå klart kraftigere til verks enn det smittevernloven tillater, må de benytte seg av lovgivningsverktøyet som også sikrer en annen åpenhet og demokratisk kontroll med prosessen. Slik sett er det god grunn til å holde fast ved smittevernlovens grunnkrav i § 1-5.

Dersom politikerne ønsker å gå klart kraftigere til verks enn det smittevernloven tillater, må de benytte seg av lovgivningsverktøyet som også sikrer en annen åpenhet og demokratisk kontroll med prosessen.

Selv åpenbart ulovlige inngrep som de såkalte «søringkarantenene», er ikke blitt tilsidesatt av kompetente myndigheter.

I praksis er det imidlertid av relativt liten verdi å ha en lovbestemmelse som stiller tydelige krav til vedtak etter smittevernloven, om det ikke er reelle muligheter for å få praksisen prøvd. Med det store sosiale og politiske presset vi har opplevd under koronapandemien, er det neppe særlig fristende for mange å bryte reglene for å få prøvd dem rettslig. Belastningen på den enkelte kan i slike tilfeller bli svært stor. Kombinasjonen av manglende mulighet til abstrakt prøving av kommunale smittevernforskrifter, og en smittevernlov som gir omfattende myndighet til alt fra regjering og helsedirektorat til kommunestyrer og kommuneleger, uten et skikkelig ansvarshierarki eller gode overprøvingsmuligheter, har vist seg å være svært uheldig.

At slike klare myndighetsoverskridelser blir stående, gir en helt tydelig indikasjon på at rettsstaten Norge ikke har et tilstrekkelig godt apparat for prøving av slike vedtak.

At selv ikke justisministeren fant en mer adekvat måte å gripe inn overfor ulovlige tiltak, er tvert imot ganske alarmerende.

Selv åpenbart ulovlige inngrep som de såkalte «søringkarantenene», er ikke blitt tilsidesatt av kompetente myndigheter. Karantene for folk som kom fra Sør-Norge hadde for så vidt hjemmel i smittevernlovens ordlyd, ettersom § 4-1 bokstav d fastslår at kommunestyret kan beslutte «isolering av personer i geografisk avgrensede områder eller andre begrensninger i deres bevegelsesfrihet i opptil sju dager om gangen». Lovens forarbeider (Ot.prp. nr. 91 (1992–1993) s. 144) presiserer imidlertid at det «etter alternativ d vil … være adgang til å vedta isolering av smittede eller mistenkt smittede innenfor et mindre, geografisk avgrenset område» (min understrekning). Normalt vil en slik klar avgrensning av myndighetenes kompetanse i lovens forarbeider måtte respekteres av staten, men det har vært argumentert for at lovens ordlyd her må slå igjennom i lys av det påstått sterke behovet for beskyttelse mot smitte. Uansett ble det ilagt 14 dagers karantene, mens loven er helt tydelig begrenset til 7 dager av gangen. Det ble derfor truffet klart ulovlige vedtak om karantene, uten at noen grep inn mot disse. At slike klare myndighetsoverskridelser blir stående, gir en helt tydelig indikasjon på at rettsstaten Norge ikke har et tilstrekkelig godt apparat for prøving av slike vedtak. At justisministeren og politiet etter hvert tydelig ga uttrykk for at søringkarantenen ikke ville bli håndhevet og at de som ble rammet av den, kunne velge å ta risikoen med å bryte den og nekte å vedta et eventuelt forelegg, er etter min mening ikke tilstrekkelig. At selv ikke justisministeren fant en mer adekvat måte å gripe inn overfor ulovlige tiltak, er tvert imot ganske alarmerende. Og man bør ikke måtte utsette seg for et mulig straffeansvar for å kunne få avklart at en slik frihetsinnskrenkning er ulovlig. At det heller ikke var praktiske muligheter for å få en overprøving av Bergen kommunes svært inngripende vedtak, illustrerer godt manglene her.

Det eneste kommunale smittevernvedtaket som faktisk har vært tatt opp til prøving ett trinn opp i forvaltningen, endte med at det kommunale vedtaket ble satt til side.

Det er interessant å merke seg at det eneste kommunale smittevernvedtaket som faktisk har vært tatt opp til prøving ett trinn opp i forvaltningen, endte med at det kommunale vedtaket ble satt til side. Dette skjedde da Fylkesmannen i Vestfold og Telemark benyttet kompetansen etter kommuneloven § 27-1 til å foreta lovlighetskontroll av et kommunalt vedtak når særlige grunner tilsier det. Fylkesmannen konkluderte med at Vinje kommunes forbud mot opphold på fritidseiendom ikke oppfylte kravene i smittevernloven § 1-5, og at vedtaket dermed var ugyldig. Bakgrunnen for valget om å prøve vedtaket var politisk press fra regjeringshold etter at det nasjonale hytteforbudet var opphevet. Det viser hvor politiserte rettslige prosesser har vært under koronaen, ettersom Fylkesmannens begrunnelse strengt tatt også passet like godt på det nasjonale forbudet, som på det tidspunktet fortsatt var gjeldende (!), og som trolig også var i strid med smittevernloven § 1-5. At Fylkesmannen i Vestland til sammenligning ikke så noen grunn til å foreta en prøving av det svært kontroversielle vedtaket i Bergen, viser vilkårligheten i lovlighetskontrollen med kommunale smittevernvedtak.

Fylkesmannen konkluderte med at Vinje kommunes forbud mot opphold på fritidseiendom ikke oppfylte kravene i smittevernloven § 1-5, og at vedtaket dermed var ugyldig.

Det viser hvor politiserte rettslige prosesser har vært under koronaen

Det er store forskjeller i kompetansen på smittevern rundt om i norske kommuner. Det kan slå ut flere veier. Det kan tenkes at man i større grad lener seg tungt på råd fra nasjonale smittevernmyndigheter, slik man rasjonelt og juridisk sett bør gjøre. Det kan også lede til vilkårlighet og urimelige vilkår, ofte i strid med smittevernloven. Bergens Tidenes «gladsak» om den (til da) smittevernfrie kommunen Modalen er illustrerende. Til tross for at kommunen ikke hadde hatt et eneste tilfelle av koronasmitte, beskrives en full kommunal lockdown, nærmest som et «føre var-tiltak». Det fremstår på ingen måte som proporsjonalt og fagmedisinsk begrunnet.

Til tross for at kommunen ikke hadde hatt et eneste tilfelle av koronasmitte, beskrives en full kommunal lockdown, nærmest som et «føre var-tiltak». Det fremstår på ingen måte som proporsjonalt og fagmedisinsk begrunnet.

Kompetansen til å treffe vedtak er lagt til en rekke ulike organer. I en pandemi som den vi har nå, har imidlertid denne reguleringen vist seg å være svært uheldig, noe som allerede er påpekt av professor Holmøyvik i hans rapport til Koronakommisjonen. Vi trenger et hierarkisk system, der kommuneleger og kommunestyrer (eller de kommunestyret delegerer til) ikke kan oppføre seg som rene smitteverncowboyer.

Nylig ble det også meldt at Hemsedal kommune innfører munnbindpåbud i julen, til tross for at det ikke finnes noen bekreftede smittetilfeller i kommunen. Munnbindpåbud har vært kontroversielt under pandemien, men er etter min mening et typisk eksempel på det som i forarbeidene til smittevernloven § 1-5 omtales som et tiltak som ikke er særlig inngripende, og som derfor kan innføres til tross for svak vitenskapelig dokumentasjon og usikkerhet knyttet til effekten. Det er derfor etter min mening et lovlig tiltak når man også tar i betraktning at kommunen venter stort innrykk av hyttefolk fra Oslo i juleferieperioden. I Oslo er som kjent smittetrykket stort. En grundigere begrunnelse og en klageadgang kunne likevel vært viktige faktorer for å underbygge og legitimere vedtaket, som nå i stedet ble presentert noe sensasjonspreget i Dagbladet. Behovet for begrunnelse og klageadgang illustreres godt av Trondheim kommunes nye munnbindpåbud utendørs, som så vidt jeg kjenner til er det første av sitt slag. Påbudet gjelder «utendørs i tett befolkede områder (som f.eks julemarked)». For det første er påbudet etter min mening så vagt formulert at det ikke med rimelighet kan være straffbart å overtre det (med unntak av på julemarkedet). For det andre bør det som minimum ha vært diskutert med smittevernfaglig kompetanse, for eksempel Folkehelseinstituttet, når munnbindpåbud på denne måten innføres første gang på et nytt område.

Enn så lenge bør fylkesmennene i Norge i langt større utstrekning drive aktiv lovlighetskontroll med norske kommuner. For fremtiden bør det fastlegges tydeligere klageordninger på vedtak etter smittevernloven.

Hemmeligholdet i byrådet i Bergen og mangelen på fremleggelse av dokumentasjon til bystyret i tråd med det som er etterspurt, er svært illustrerende på problemene delegasjonen medfører.

Det er forståelig i lys av HIV-epidemiens sentrale rolle ved utformingen av smittevernloven at kompetansen til å treffe vedtak er lagt til en rekke ulike organer. I en pandemi som den vi har nå, har imidlertid denne reguleringen vist seg å være svært uheldig, noe som allerede er påpekt av professor Holmøyvik i hans rapport til Koronakommisjonen. Vi trenger et hierarkisk system, der kommuneleger og kommunestyrer (eller de kommunestyret delegerer til) ikke kan oppføre seg som rene smitteverncowboyer. Dette gjelder ikke kun når det er overdreven inngrepsiver, men også dersom disse instansene treffer vedtak som ikke tilfredsstiller krav til nødvendig smittevern. Et eksempel på det siste var da kommunelegen i Oslo lot landslagsspillere i fotball som var nærkontakter til en bekreftet smittet (og der flere av spillerne senere fikk påvist smitte), reise med rutefly til tross for pålagt karantene. Det er ikke forsvarlig at denne type vedtak kan treffes uten sterk involvering av nasjonale smittevernsmyndigheter, og at disse vedtakene ikke kan overprøves innenfor et forvaltningshierarki der fagmyndighetene på smittevern er tungt involvert. Nå går heldigvis og forhåpentligvis denne pandemien mot slutten, men enn så lenge bør fylkesmennene i Norge i langt større utstrekning drive aktiv lovlighetskontroll med norske kommuner. For fremtiden bør det fastlegges tydeligere klageordninger på vedtak etter smittevernloven.

Når myndighetene beveger seg fra anbefalinger over i forbud og politiet aktivt følger opp, er legitimiteten særlig viktig. Ved å gå over til en forbudslinje, risikerer man at opplysninger om mulige ulovlige sammenkomster ikke gis i forbindelse med smittesporing fordi mange ikke kjenner godt nok til, eller stoler på, taushetsplikten i disse tilfellene.

Det kan også spørres om det bør være anledning til, og om det i dag i det hele tatt er forsvarlig, at kommunestyrene delegerer sin kompetanse til å treffe vedtak etter smittevernloven § 4-1. Beslutninger som treffes av kommunestyrene, treffes i offentlighet, normalt på bakgrunn av skriftlige saksfremleggelser, og begrunnelsene, dels i de skriftlige saksfremleggelsene og dels i den muntlige debatten, er tilgjengelige for allmennheten. Hemmeligholdet i byrådet i Bergen og mangelen på fremleggelse av dokumentasjon til bystyret i tråd med det som er etterspurt, er svært illustrerende på problemene delegasjonen medfører. Grundige begrunnelser er nemlig helt sentralt, ikke bare juridisk der begrunnelsesplikt fyller en viktig funksjon i å sørge for at lovens vilkår faktisk er skikkelig vurdert. Den juridiske begrunnelsesplikten har også sin bakgrunn i å sikre at forvaltningens vedtak oppfattes som legitime i befolkningen. De prosessene vi har sett i Bergen og Oslo i høst er slik sett svært bekymringsfulle. Når myndighetene beveger seg fra anbefalinger over i forbud og politiet aktivt følger opp, er legitimiteten særlig viktig. Ved å gå over til en forbudslinje, risikerer man at opplysninger om mulige ulovlige sammenkomster ikke gis i forbindelse med smittesporing fordi mange ikke kjenner godt nok til, eller stoler på, taushetsplikten i disse tilfellene. På sikt risikerer man også at anbefalinger oppfattes som mindre viktige når det kommer forbud som en «trinnhøyere norm». I tillegg risikerer man også at folk etter hvert lar være å teste seg dersom man oppfatter myndighetenes reaksjoner på smittetall alene som overdrevne og for inngripende. Mens de nasjonale tiltakene i vår virket godt og hadde stor oppslutning i befolkningen – og ble godt håndtert også av politiet – er utviklingen i høst klart bekymringsfull. Den kommunale håndteringen fremstår, ikke overraskende, som langt svakere enn den nasjonale (selvsagt med unntak av den skandaløse håndteringen av innreisekarantene i sommer fra regjeringens side), og det er egnet til å svekke den legitimiteten som smitteverntiltakene er avhengig av. Tillit er som kjent en skjør størrelse, og i det siste er det ikke direkte usannsynlig at myndighetenes tillit i befolkningen har fått seg en kraftig knekk.

Man risikerer også at folk etter hvert lar være å teste seg.

En konsekvens av synkende tillit utover i 2020 synes å ha vært enkelte totalitære trekk. Jeg skal prøve ikke å overdrive dette poenget – vi lever i en norsk demokratisk rettsstat som fungerer relativt godt, i hvert fall i en komparativ kontekst – men jeg mener det likevel er på sin plass å omtale noen uheldige trekk i totalitær retning som vi bør ha oppmerksomhet på i fremtiden. Det begynte med helseministerens krav til NRKs journalist Fredrik Solvang under Debatten om ikke å stille kritiske spørsmål om munnbind, spørsmål som han fryktet kunne undergrave oppslutningen om munnbindpåbud på kollektivtransporten i Oslo. Det ble fulgt opp av medisinsk fagsjef i Bergen kommune som, uten direkte å nevne navn, la deler av skylden på smittevernbrudd på undertegnede og politisk redaktør i BT, Eirin Eikefjord, for våre kritiske kommentarer i BT. Disse angrepene på kritiske stemmer har kommet samtidig som vi har en situasjon der vanlige mennesker, «naboer», er «flinke» til å melde fra til politiet om folk som kan tenkes å bryte smittevernreglene. Man kunne sitte fem personer rundt et bord i Bergen og plutselig få politiet på døren fordi noen hadde meldt inn en bekymring om brudd på smittevernreglene. I tillegg kommer den veldig synlige effekten av munnbindpåbud og munnbindanbefalinger. Selv i et land som Norge kan man altså oppleve relativt dramatiske totalitære vendinger på kort tid når det er frykt i befolkningen, en felles «ytre» fiende, og politikere som oppildner massene til felles innsats. Det gir en situasjon der det å være kritiker kan være ganske ubehagelig.

Den kommunale håndteringen fremstår, ikke overraskende, som langt svakere enn den nasjonale.

Vi har en julefeiring foran oss der vi stort sett har anbefalinger å forholde oss til, så sant vi ikke oppholder oss i Oslo eller Bærum. Det gjenstår å se om høstens aggressive forbudspolitikk har svekket anbefalingenes effekt på befolkningen. Det er også skuffende at Oslo kommune ikke har foretatt en grundigere (helst skriftlig) vurdering av sine tiltak i lys av at de eksisterende forbudene nok må kunne karakteriseres som mer inngripende i en tradisjonell familiehøytid som julen er. Enda verre er det i Bærum kommune, som har et klart lavere smittetrykk enn Oslo, men som likevel, helt uten en kommunisert begrunnelse, har valgt å legge seg på samme forbudslinje som Oslo med forbud mot mer enn 10 personer. Det må igjen stilles klare krav til en medisinskfaglig begrunnelse og en proporsjonalitetsvurdering. Jeg har vondt for å se for meg at det er grunnlag for å straffe noen for å bryte forbudet i Bærum kommune mot å samles mer enn 10 personer.

Jeg har vondt for å se for meg at det er grunnlag for å straffe noen for å bryte forbudet i Bærum kommune mot å samles mer enn 10 personer.

Likevel, på et overordnet plan, må det faktum at vi nå har en godkjent vaksine som allerede er på vei ut til de mest utsatte nordmennene, innebære at tiltak i tiden fremover har en videre ramme enn tidligere. Det er langt sikrere at vi har med en relativt kort tidshorisont å gjøre, før pandemien ikke lenger er like farlig for befolkningen. Og når vi har med en kortere tidshorisont for tiltakene å gjøre, vil hensynet til liv og helse få enda større vekt i de forholdsmessighetsvurderingene som foretas. Forholdsmessighetsvurderinger må likevel fortsatt foretas. De bør være både grundige og skriftlige og basert på medisinskfaglige vurderinger. Det er den viktigste lærdommen av høstens skandaløse håndtering av smittevernsvedtak av byrådet i Bergen kommune.

Jeg avslutter med et ønske om en trygg og fredelig julehøytid for alle.

Du har lest en kronikk i Juridikas åpne nyhetsmagasin, Innsikt. På Juridika finner du ajourførte lovkommentarer, juridiske fagbøker og tidsskriftartikler. Bidraget inngår i Juridikas Innsikt serie om korona-juss. Les flere spesialkommentarer om koronakrisens effekt på rettskilder her

Koronakrisen og personvernet

GDPR- og personvern-ekspert og PwC-advokat Cecilie Rønnevik om EUs personvernforordning (GDPR) består koronatesten og en -personvern-dugnad etter smittvern-dugnaden.

Massepermitteringer i kriser

Sigrun Sagedahl og Karianne Rettedal i Projure, om det du må huske på når du permitterer.

Kontraktsbrudd våren 2020: Er koronakrisen en force majeure?

Førsteamanuensis Anders Mikelsen Handelshøyskolen BI om korona, force majeure og hindringsfritak i kjøpsforhold.

Innsynsjuss: Koronakrisen endrer ikke innsynnsretten

Kommuneadvokat Camilla Selman om hvordan innsynsretten er under press men ikke endres av korona.

Hvordan politiet håndhever korona

Politiforsker Kai Spurkland om hvordan politiet skal håndheve smittevern og nye koronaregler.

Sykehjem og menneskerettigheter

NIM-direktør Adele Matheson Mestad om eldre og sykes menneskerettigheter under krisetiltak.

Digitale vitneforklaringer

Jussprofessor Ulf Stridbeck om hvordan digital vitneføring påvirker retten

Krisefullmaktene i koronaloven må begrensens av Grunnloven og Stortinget

Juridika Innsikt gjenga alle ekspertkommentarene som Stortinget mottok på sin ekspresshøring av ny koronalov mars 2020.