Debatten om klimadommen: Hva sier Høyesterett om klima og menneskerettigheter?

Høyesteretts dom i klimasøksmålet (HR-2020-2472-P) den 22. desember 2020 er kritisert som en dom tiden vil løpe fra. Men er det riktig at Høyesterett har abdisert på klimaområdet? Etter vårt syn er dommen mer nyansert. Høyesterett avklarer at Grunnloven § 112 gjelder klima, at den omfatter eksporterte utslipp fra norsk olje og gass, at den kan gi plikt til å nekte utvinning av lokalisert olje og gass av hensyn til klima, og at domstolene i en viss utstrekning kan overprøve selv Stortingets skjønn. Høyesterett avklarer også at Grunnloven § 112 skjerper kravene til saksbehandling på klimaområdet, underlagt inngående domstolskontroll. Døren holdes åpen for at klimaendringer kan aktualisere EMK artikkel 2 om retten til liv, selv om det ikke kom på spissen ved prøvingen av et vedtak uten sannsynlige utslipp. EMD har for sin del reist spørsmål om klimaendringer kan krenke flere rettigheter i EMK (artikkel 2, 3, 8, 14 og P1-1) i behandlingen av sin første klimasak (Duarte).

Høyesteretts avgjørelse innebærer at myndighetene ikke kan se isolert på territorielle utslipp, men også må hensynta klimagassutslipp fra eksportert olje- og gass.

1. Klimadommen om Grunnloven § 112 og klima

1.1 Omfatter klima og eksporterte utslipp fra norsk olje og gass

Den vurderingen Høyesterett introduserer, har islett av doktrinen om effektiv kontroll, anvendt i senere tid av blant annet Den tyske forfatningsdomstolen, FNs menneskerettighetskomité og Den interamerikanske domstolen for menneskerettigheter (IACtHR).

Staten anførte at Grunnloven § 112 ikke omfatter klima eller utslipp fra norsk olje og gass forbrent i utlandet. Høyesterett var uenig. Retten fant ingen holdepunkter for at § 112 ikke omfatter klima (avsnitt 147). Og selv om Høyesterett generelt uttalte at Grunnloven § 112 gjelder handlinger og virkninger i Norge, omfattes eksporterte forbrenningsutslipp fra norsk olje og gass av § 112 (avsnitt 149, 155, 260). Det er fordi norske myndigheter «har direkte innverknad på eller kan setja i verk tiltak mot» utslippene, og utslippene forårsaker skade i Norge (avsnitt 149). Avklaringen er vesentlig. Eksporterte forbrenningsutslipp er ti ganger høyere enn nasjonale klimagassutslipp (ca. 500 Mt CO2-ekvivalenter mot ca. 50 Mt per år), og representerer minst 95 prosent av utslippene ved utvinning av olje og gass. Høyesteretts avgjørelse innebærer at myndighetene ikke kan se isolert på territorielle utslipp, men også må hensynta klimagassutslipp fra eksportert olje- og gass.

No harm-prinsippet gjelder fullt ut for klimagassutslipp, jf. blant annet fortalen i FNs rammekonvensjon om klima (UNFCCC). Spørsmålet om Norge kan holdes ansvarlig for ekstraterritorielle virkninger av klimagassutslipp, kommer opp for Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) i Duarte-saken, i relasjon til EMK artikkel 1.

Om eksperten

Den vurderingen Høyesterett introduserer, har islett av doktrinen om effektiv kontroll, anvendt i senere tid av blant annet Den tyske forfatningsdomstolen, FNs menneskerettighetskomité og Den interamerikanske domstolen for menneskerettigheter (IACtHR). Høyesterett har imidlertid begrenset ansvaret for handlinger eller virkninger i utlandet til de skader som derigjennom voldes territorielt. IACtHR har på sin side konkludert at det folkerettslige no harm-prinsippet medfører at en stat står ansvarlig for rettighetskrenkelser også i andre konvensjonsstater som følge av forurensende aktivitet under dets effektive kontroll (para. 103). No harm-prinsippet gjelder fullt ut for klimagassutslipp, jf. blant annet fortalen i FNs rammekonvensjon om klima (UNFCCC). Spørsmålet om Norge kan holdes ansvarlig for ekstraterritorielle virkninger av klimagassutslipp, kommer opp for Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) i Duarte-saken, i relasjon til EMK artikkel 1. Seks portugisiske barn og unge gjør gjeldende at territorielle, eksporterte og importerte klimagassutslipp fra 33 europeiske stater medfører hetebølger og skogbranner som truer deres rett til liv (artikkel 2) og helse (artikkel 8) med diskriminerende virkning på grunn av alder (artikkel 14).

1.2 Rettigheter som i en viss utstrekning kan prøves av domstolene. 

Ett sentralt spørsmål for Høyesterett var om Grunnloven § 112 gir håndhevbare rettigheter. Statens syn var at Grunnloven § 112 ikke ga rettigheter som kan prøves av domstoler, kun en tiltaksplikt som kunne prøves av Riksrett (avsnitt 83). Staten hevdet også at bestemmelsen ikke ga plikt til å avstå fra miljøinngrep. Høyesterett gikk ikke med på dette. Førstvoterende skriver at mye av bestemmelsens formål ville «falle bort» dersom den ikke også forpliktet til å avstå fra inngrep (avsnitt 143). Videre sier Høyesterett at det ville «bryte med allmenne rettsstatsprinsipp» og være «framandt i den demokratiske rettsstaten vår» dersom domstolene ikke i noe tilfelle skulle kunne gripe inn ved grunnlovsstrid (avsnitt 123). Retten formulerte seg tilsvarende i Acer-kjennelsen vedrørende Stortingsvedtak med tilslutning av et ordinært flertall (HR-2021-417-P avsnitt 80, 75). 

Seks portugisiske barn og unge gjør gjeldende at territorielle, eksporterte og importerte klimagassutslipp fra 33 europeiske stater medfører hetebølger og skogbranner som truer deres rett til liv (artikkel 2) og helse (artikkel 8) med diskriminerende virkning på grunn av alder.

Høyesterett uttalte likevel at man bare i begrenset grad kan «byggje rett direkte» på § 112 i en sak for domstolene, og at vedtak fattet av eller med samtykke fra Stortinget kun kan settes til side ved grovt pliktbrudd som en «tryggingsventil» (avsnitt 142). Høyesterett forankret prøvingsterskelen i bakgrunnen og forarbeidene til § 110b, og pekte på at demokratihensyn taler for at avgjørelser om «grunnleggjande miljøspørsmål» som innebærer «politiske avvegingar og breiare prioriteringar» tas av folkevalgte organ (avsnitt 141). Holmøyvik har argumentert for at terskelen samsvarer med rettslige standarder oppstilt av Høyesterett i blant annet tilbakevirkningssaker. Høyesterett gjør imidlertid ikke selv denne koblingen. Forutsetningsvis er det like fullt tale om en rettslig skranke som kan håndheves av domstolene, selv om det skal svært mye til før et søksmål vil føre frem der det i realiteten er Stortingets samtykke som står til prøving (HR-2021-417-P (Acer) avsnitt 75; HR-2020-2472-P avsnitt 81). 

Videre sier Høyesterett at det ville «bryte med allmenne rettsstatsprinsipp» og være «framandt i den demokratiske rettsstaten vår» dersom domstolene ikke i noe tilfelle skulle kunne gripe inn ved grunnlovsstrid (avsnitt 123). Retten formulerte seg tilsvarende i Acer-kjennelsen.

I miljøproblem som lovgiver ikke har tatt stilling til, kan § 112 derimot påberopes direkte for domstolene uten hinder av den høye prøvingsterskelen (avsnitt 139, 142). Det åpner et ikke ubetydelig tolkningsrom, spesielt på et område som klima, der vitenskapen gir stadig mer innsikt i den eksistensielle trusselen vi står overfor. Det kan jo anføres at lovgiver ikke har tatt stilling til et miljøproblem der lovgivers forutsetninger havner i utakt med kunnskapsgrunnlaget. Mye er foreløpig også åpent når det gjelder prøvingsterskelen ved ordinære forvaltningsvedtak. Det går HR-2020-2472-P ikke nærmere inn på, ut over å peke på at § 112 vil ha relevans som «moment ved lovtolkinga og som tvunge omsyn ved utøvinga av skjønnet» (avsnitt 145).

Holmøyvik har argumentert for at terskelen samsvarer med rettslige standarder oppstilt av Høyesterett i blant annet tilbakevirkningssaker.

1.3 Utvinning av olje og gass kan bli grunnlovsstridig av klimahensyn

I miljøproblem lovgiver ikke har tatt stilling til, kan § 112 derimot påberopes direkte for domstolene uten hinder av den høye prøvingsterskelen (avsnitt 139, 142). Det åpner et ikke ubetydelig tolkningsrom, spesielt på et område som klima.

Bortgjemt i avsnitt 223 (se også avsnitt 222) gir Høyesterett uttrykk for det som kan bli en sentral rettssetning for klima. Her sies det som ledd i subsumpsjonen at Grunnloven § 112 kan gi staten «rett og plikt» til å nekte godkjenning til å utvinne lokalisert olje og gass dersom «omsynet til klima eller miljøet elles» tilsier det. Hvor grensen går før staten plikter å nekte utvinning av olje og gass på grunn av klima, er likevel uavklart. NIM har argumentert for at en grense vil gå ved myndighetsutøvelse som medfører betydelige klimagassutslipp som er uforenelige med Norges delansvar for å nå 1,5-gradersmålet. Høyesterett tar ikke utgangspunkt i noen tålegrense, men utdyper heller ikke hva som ligger i «omsynet til klima og miljø elles». Det etterlater et betydelig rom for tolkning, og anvendelse.

Grunnloven § 112 kan gi staten «rett og plikt» til å nekte godkjenning til å utvinne lokalisert olje og gass dersom «omsynet til klima eller miljøet elles» tilsier det.

Høyesterett presiserer samme sted at selskaper som har fått utvinningstillatelse, ikke har et beskyttet rettskrav på å hente opp lokalisert petroleum som tillatelsen gir enerett til (avsnitt 220). Også den avklaringen er viktig. Som Reusch har påpekt, har forståelsen i bransjen frem til nå vært den motsatte. At selskapene ikke har en rettslig beskyttet forventning, innebærer for eksempel at de ikke har krav på erstatning for tapte investeringskostnader eller inntjening om utvinning senere nektes.

Hvor grensen går før staten plikter å nekte utvinning av olje og gass på grunn av klima, er likevel uavklart. NIM har argumentert for at en grense vil gå ved myndighetsutøvelse som medfører betydelige klimagassutslipp som er uforenelige med å nå 1,5-gradersmålet.

1.4 Intensiv kontroll av saksbehandlingen. 

Som Reusch har påpekt har forståelsen i bransjen frem til nå vært den motsatte.

Når det gjelder saksbehandlingskravene i Grunnloven § 112 annet ledd, avklarer HR-2020-2472-P at domstolene kan prøve dem fullt ut (avsnitt 182). Høyesterett skjerper også saksbehandlingskravene, og intensiteten i domstolskontrollen, proporsjonalt med de konsekvenser et vedtak har (avsnitt 182, 183; sml. Rt-1981-745 s. 748). De langsiktige, irreversible og potensielt katastrofale konsekvensene av klimagassutslipp innebærer dermed skjerpede krav til blant annet utredning og begrunnelser. Det sender et viktig signal, også til forvaltningen og Stortinget.

De langsiktige, irreversible og potensielt katastrofale konsekvensene av klimagassutslipp innebærer dermed skjerpede krav til blant annet utredning og begrunnelser. Det sender et viktig signal, også til forvaltningen og Stortinget.

Boe, Fougner, og Graver har imidlertid kritisert flertallet for ikke å følge opp disse utgangspunktene i vurderingen av manglende utredning av eksporterte forbrenningsutslipp i utlandet. Til forskjell fra mindretallet anser flertallet ikke manglende utredning av slike utslipp som en ugyldighetsbetingende saksbehandlingsfeil, idet slike vurderinger kan foretas i forbindelse med godkjenning av plan for utbygging og drift (PUD), dersom det gjøres drivverdige funn. Flertallets vurdering må ses i lys av at saksbehandlingsanken for Høyesterett kun gjaldt utvinningstillatelsene i Barentshavet sørøst, der det ikke er funnet drivverdig olje eller gass (avsnitt 216). Ankende parter frafalt underveis anførsler knyttet til Barentshavet sør, der det i noen utstrekning er gjort funn (avsnitt 14). Risikoen for klimagassutslipp knyttet til søksmålsgjenstanden var dermed de facto forholdsvis liten, og det gjentas fire steder (avsnitt 18, 77, 154, 216). Det kan dermed ikke utelukkes at løsningen kunne blitt en annen om klimagassutslipp som følge av vedtaket til prøving, hadde fremstått mer påregnelige. 

Boe, Fougner, og Graver har imidlertid kritisert flertallet for ikke å følge opp disse utgangspunktene i vurderingen av manglende utredning av eksporterte forbrenningsutslipp i utlandet.

Mindretallet argumenterer på sin side for at det uansett var feil ikke å vurdere potensielle forbrenningsutslipp før Barentshavet Sørøst ble åpnet, jf. petroleumsforskriften § 6 c og EUs plan-direktiv artikkel 5 nr. 1, jf. også Grunnloven § 112 (avsnitt 262 flg). Mindretallet viser til at plan-direktivets vedlegg I bokstav e krever at en slik utredning skulle redegjort for de potensielle forbrenningsutslippenes betydning for «Norges nasjonale og internasjonale klimaforpliktelser og mål» (avsnitt 267). Mindretallet avviser at vurderingen kunne utsettes til det eventuelt ble gjort drivverdige funn «med den begrunnelse at anslagene blir sikrere og mer detaljerte på et senere stadium» (avsnitt 271). Snarere skal slike utredninger foretas «så tidlig som mulig i prosessen», fordi direktivets formål er at utredningen skal kunne ha «innflytelse på beslutningen» om å vedta planen (avsnitt 269-271). Flere, blant dem Schütz og Boe, har istemt mindretallets tolkning av EU-retten. I tilfeller der EMK artikkel 2 og 8 kommer til anvendelse, kan staten også ha plikt til å foreta konsekvensutredninger av negative miljøfølger på et tidlig stadium, ut fra de prosessuelle forpliktelsene EMD har oppstilt.  

Flere, blant dem Schütz og Boe, har istemt mindretallets tolkning av EU-retten. I tilfeller der EMK artikkel 2 og 8 kommer til anvendelse, kan staten også ha plikt til å foreta konsekvensutredninger av negative miljøfølger på et tidlig stadium.

2. Klimadommen og EMK artikkel 2 og 8 og klima

2. 1 Representativ adgang til å påberope personlige EMK-rettigheter

Det var omtvistet i saken om organisasjonene kunne anføre at utvinningstillatelsene krenket personlige rettigheter etter EMK artikkel 2 og 8 om liv og privatliv. Høyesterett avklarer at organisasjoner kan påberope personlige rettigheter for norske domstoler etter tvisteloven § 1-4, selv om vilkårene for å klage til EMD etter EMK artikkel 34 ikke nødvendigvis er oppfylt (avsnitt 165). Det er potensielt viktig i klimasaker, ettersom risikoen vanskelig lar seg individualisere på forhånd og klimaendringene vil kunne ramme befolkningsgrupper generelt.

Høyesterett konkluderer at bestemmelsene ikke kommer til anvendelse. Graver og Øyrehagen Sunde har tolket dommen dit at Høyesterett har avvist at EMK er relevant for klima. Vi leser Høyesterett annerledes.

2.2  Høyesterett avviser ikke at EMK er relevant for klima 

"I den materielle vurderingen konkluderer Høyesterett likevel med at EMK artikkel 2 og 8 ikke kommer til anvendelse. Graver og Øyrehagen Sunde har tolket dommen dit at Høyesterett har avvist at EMK er relevant for klima. Vi leser Høyesterett annerledes. Som Holmøyvik påpeker var årsaken til at EMK artikkel 2 og 8 ikke førte frem «manglande samanheng mellom tap av liv og utvinningsløyva», ikke klimatrusselen som sådan. 

Årsaken til at EMK artikkel 2 og 8 ikke førte frem «manglande samanheng mellom tap av liv og utvinningsløyva», var ikke klimatrusselen som sådan.

Som et bakteppe bør det nevnes at EMK ikke gir noen uttrykkelig rett til et rent miljø, og at EMD ennå ikke har tatt stilling til klimasaker. Domstolen har imidlertid gitt EMK artikkel 2 anvendelse i miljøsaker der staten kjente eller burde kjent til en risiko for tap av liv som er «real and immediate» eller «serious» (Öneryildiz; Brincat §§ 82; Budayeva § 146). Risikoen behøver ikke materialisere seg på kort sikt (Öneryildiz §§ 98-101; Budayeva §§ 147–158). EMK artikkel 2 forplikter staten til å iverksette tiltak som er «necessary and sufficient» for å avverge risikoen (Öneryildiz § 101; Budayeva § 140). Tolkningen og forpliktelsene etter EMK artikkel 2 anses å overlappe med EMK artikkel 8 (Budayeva § 133). EMK artikkel 8 er gitt anvendelse på «direct and immediate» eller «serious and substantial» risiko for helseskade som følge av forurensning (Tãtar § 107; Cordella § 169; Jugheli § 67), samt risiko for fremtidig og hypotetisk forurensningsfare som står i «sufficiently close link» med beskyttede privatlivs- og familieinteresser (Taskin § 113; Hardy and Maile § 192). EMD har anvendt bestemmelsen på hypotetisk og fremtidig helsefare fra forurensning som først kunne materialisere seg 20–50 år frem i tid (Taskin §§ 107, 113; se også Hardy and Maile § 190). 

EMD har ennå ikke tatt stilling til klimasaker.

Dette dykket i EMDs rettspraksis er nødvendig for å forstå rekkevidden av det Høyesterett sier i avsnitt 167 vedrørende EMK artikkel 2. Her skriver Høyesterett at klimaendringene utvilsomt «vil kunne føre til tap av menneskeliv» i Norge (avsnitt 167), og at klimatrusselen er «alvorleg» (avsnitt 168). EMDs terskel for å anvende EMK artikkel 2, jf. artikkel 8, er nettopp i flere saker om risikoen for tap av liv er reell og alvorlig. Som Holmøyvik også har påpekt, kan HR-2020-2472-P dermed sies å åpne for at risikoen for livstruende klimaendringer etter omstendighetene kan aktualisere statens sikringsplikter etter EMK.

Domstolen har imidlertid gitt EMK artikkel 2 anvendelse i miljøsaker der staten kjente eller burde kjent til en risiko for tap av liv som er «real and immediate» eller «serious» (Öneryildiz; Brincat §§ 82; Budayeva § 146).

2.3 Høyesterettspraksis fra andre land om risikoen for farlige klimaendringer

Sveitsisk høyesterett har derimot ment at risikoen ikke er reell og overhengende etter EMK artikkel 2 og 8, fordi 1,5 graders oppvarming først blir målbart i 2040.

Varianter av dette tolkningsspørsmålet under EMK er vurdert av høyesterett i Nederland og Sveits. Nederlandsk høyesterett har konkludert at risikoen for livstruende og velferdsmessige konsekvenser ved en temperaturøkning over 1,5–2 grader utgjør en reell og overhengende risiko etter EMK artikkel 2 og 8, fordi temperaturøkningen og påfølgende klimaskade er en latent og irreversibel konsekvens av fortsatt høye utslipp. Sveitsisk høyesterett har derimot ment at risikoen ikke er reell og overhengende etter EMK artikkel 2 og 8, fordi 1,5 graders oppvarming først vil bli målbar i 2040 (pkt. 5.3). Det er imidlertid etablert at gjennomsnittstemperaturen i verden allerede har økt med 1,2 grader fra førindustriell tid, og at oppvarmingen uansett utslippskutt vil stige ytterligere med noen tiendeler på grunn av klimagasser som allerede er sluppet ut. Sveitsisk høyesteretts konklusjon er derfor vanskelig å forene med at sikringsplikten etter EMK artikkel 2 og 8 går ut på å avverge risikoen, som jo vil være et illusorisk foretagende i 2040. Avgjørelsen er klaget inn for EMD (KlimaSeniorinnen).  

Fransk administrativ høyesterett har uttalt at en kommune har rettslig interesse i å utfordre klimamål for 2030 i dag.

Hvorvidt fremtidig klimaskade kan betegnes som en umiddelbar fare i dag, har også kommet opp i høyesterettspraksis fra andre land i ulike sammenhenger. Fransk administrativ høyesterett har uttalt at en kommune har rettslig interesse i å utfordre klimamål for 2030 i dag, selv om konkrete klimavirkninger først vil inntreffe i full styrke fra 2030 eller 2040. Domstolen viser til at klimaendringenes ugjenkallelige natur innebærer at utslippene må kuttes «sans délai» (uten utsettelse) nå for å avverge ødeleggelsene i fremtiden (pkt. 3). Amerikansk høyesterett har tilsvarende akseptert at en delstat har rettslig interesse i å utfordre manglende regulering av klimagasser, fordi risikoen for farlige klimaendringer er «actual and imminent», og risikoen for katastrofal skade er «real» (IV). I en sak om retten til liv og helse har Columbiansk høyesterett uttalt at klimagassutslipp ved avskoging av Amazonas i Colombia genererer skade som er «inminente y grave» (umiddelbar og alvorlig) for nålevende og fremtidige generasjoner (s. 15, 34). 

2.4 Høyesteretts vurdering

Tvistegjenstanden i den norske saken var begrenset til gyldigheten av utvinningstillatelser som i liten grad har resultert i funn av drivverdig petroleum.

Når Høyesterett ikke tar endelig stilling til om risikoen for farlige klimaendringer aktualiserer statens sikringsplikter etter EMK, er det fordi tvistegjenstanden i den norske saken var begrenset til gyldigheten av utvinningstillatelser som i liten grad har resultert i funn av drivverdig petroleum, og dermed neppe vil lede til klimagassutslipp av betydning. Innenfor rammene av tvisteloven § 11-2 (1) vurderte retten kun om tillatelsene i seg selv medførte en slik risiko for tap av liv eller helse at EMK artikkel 2 og 8 ble aktualisert. Når det gjelder EMK artikkel 2, viste Høyesterett til at det var «usikkert om eller i kva grad vedtaket faktisk vil føre til utslepp av klimagassar», og uansett «vil den moglege verknaden for klimaet liggje eit godt stykke fram i tid» – produksjon vil tidligst kunne starte 14 år etter vedtakstidspunktet (avsnitt 168, 215). Tilsvarende viser Høyesterett til under EMK artikkel 8 at det bare er tale om «moglege» virkninger av fremtidige utslipp (avsnitt 171). 

Ettersom HR-2020-2472-P avklarer at utvinningstillatelsene ikke gir noe rettskrav på å utvinne funn av drivverdig petroleum, ville det uansett ikke følge utslipp direkte fra tillatelsene. Britisk høyesterett har i samme retning uttalt om en tredje rullebane på Heathrow at «any effect on the lives and family life of those affected by the climate change consequences of the NWR Scheme would result not from the designation of the ANPS [Airport National Policy Statement] but from the making of a DCO [Development Consent Order] in relation to that scheme” (para. 113).

Høyesteretts generelle tolkning av EMK artikkel 8 hviler imidlertid på to forutsetninger som likevel bør problematiseres i lys av rettspraksis fra EMD. Høyesterett konkluderer at staten bare er forpliktet etter EMK artikkel 8 dersom det er en i) «direkte og tidsnær samanheng mellom miljøforverringa og privatlivet, familielivet eller heimen» ved farlige virksomheter ii) «tett ved heimen – vanlegvis frå nokre hundre meter til nokre kilometer» (avsnitt 170). Høyesterett baserer seg her på én sitert EMD-avgjørelse fra 2010, Atanasov, som gjaldt inntruffet forurensning. Avgjørelsen er neppe fullt ut dekkende for EMDs praksis i dag. 

Kan Høyesteretts premisser forenes med Urgenda? Høyesterett avviser på formelt grunnlag at Urgenda-dommen fra Nederland har overføringsverdi.

Som nevnt har EMD også anvendt EMK artikkel 8 ved risiko for fremtidig og hypotetisk forurensningsfare (Taskin, Hardy and Maile, se også Tãtar). I slike saker vurderer EMD om det er etablert en «sufficiently close link» mellom hjem/privatliv og den fremtidige forurensningsrisikoen, men ikke om risikoen er tidsnær. Dernest er den geografiske rekkevidden av vernet betydelig utvidet det siste tiåret. I Cordella (§ 172) ble for eksempel hele regioner som var eksponert for forurensning ansett omfattet av sikringsplikten (se også Tãtar §§ 122, 124; Hardy and Maile). EMD har også uttalt at der et problem når en slik alvorlighetsgrad at det blir en «serious and concrete physical threat to the population», kan EMK artikkel 2, jf. artikkel 8, forplikte statene til generell samfunnsbeskyttelse (Stoicesu § 59). 

2.5 Kan Høyesteretts premisser forenes med Urgenda?

Nederland som et industrialisert land, ville krenke EMK artikkel 2 og 8 dersom nasjonale klimagassutslipp ikke ble redusert med minst 25 prosent i perioden 1990–2020.

Høyesterett avviser på formelt grunnlag at Urgenda-dommen fra Nederland har overføringsverdi, fordi den gjaldt samlede utslippskutt og ikke et gyldighetssøksmål mot et enkeltstående vedtak (avsnitt 173). Materielt hviler imidlertid den norske avgjørelsen på to premisser som ikke uten videre lar seg forene med domspremissene i Urgenda. 

Det første punktet gjelder EMDs «common ground»-doktrine. EMD ser ved tolkningen av konvensjonen hen til internasjonal rett og «common ground in modern societies» (Demir, §§ 85-86). Det inkluderer «scientific and societal developments» (Rees § 47). Nederlands høyesterett tok på den bakgrunn utgangspunkt i «common ground», nærmere bestemt FNs klimapanels scenarioer for nødvendig utslippsreduksjon referert i det internasjonale klimaavtaleverket, for å fastlegge minimumsnivået for utslippskutt som er «necessary and sufficiant» for å oppfylle innsatsforpliktelsen til å avverge farlige klimaendringer. Høyesterett antyder derimot at «common ground»-doktrinen neppe kan «nyttast på same måten på miljøområdet når EMK ikkje har nokon eigen miljøartikkel» (avsnitt 174). Synspunktet er ikke underbygget. Det er også vanskelig å forene med EMDs praksis. EMD har i flere miljøsaker fortolket konvensjonen i lys av «common ground», for eksempel for å fastsette nivået for helsefarlig støy (Oluic §§ 29-31; se også Brincat § 112). EMDs praksis i andre saker viser også at «common ground»-doktrinen nettopp benyttes i tilfeller der det er tale om å dynamisk anvende konvensjonen på nye problemstillinger som i utgangspunktet ikke har vært tiltenkt omfattet av konvensjonen. Et nærliggende eksempel er bruken av «common ground» i den uttrykkelig dynamiske utviklingen av transseksuelles rettigheter etter EMK artikkel 8 (Rees § 47; Cossey § 40). 

Hvordan EMD vil vurdere klima opp mot EMK, får vi kanskje en pekepinn på i Duarte-saken, eller KlimaSeniorinnen.

Det andre punktet gjelder nederlandsk høyesteretts konklusjon om at Nederland som et industrialisert land, ville krenke EMK artikkel 2 og 8 dersom nasjonale klimagassutslipp ikke ble redusert med minst 25 prosent i perioden 1990–2020. Norge har i samme periode redusert nasjonale klimagassutslipp med knappe 2,3 prosent. Høyesterett foretok uttrykkelig intet «generaloppgjer» med klimapolitikken (avsnitt 148), og bevisførselen ga neppe grunnlag for å vurdere nasjonale utslippskutt i dybden. Høyesterett viser imidlertid til «noko av det som har vore gjort», herunder «tiltak for å redusere dei nasjonale utsleppa av klimagassar», som ledd i begrunnelsen for hvorfor pliktene etter Grunnloven § 112 «klart» ikke var grovt tilsidesatt (avsnitt 157–158). Implisitt synes dermed utslippsreduksjonen på 2,3 prosent, som etter nederlandsk målestokk kunne krenket EMK artikkel 2, å inngå i Høyesteretts argumentasjon for at Grunnloven § 112 ikke var krenket. 

I Duarte-saken er nasjonale rettsmidler ikke uttømt i noen av de 33 statene som er klaget inn, og EMD har reist særlige spørsmål om jurisdiksjon og offerstatus.

2.4 EMD har ennå ikke sagt noe om klima

Det er i den forbindelse interessant at EMD på eget initiativ har reist spørsmål om ikke forbudet mot nedverdigende eller umenneskelig behandling etter EMK artikkel 3 og eiendomsvernet i P1-1 er krenket.

Hvordan EMD vil vurdere klima opp mot EMK, får vi kanskje en pekepinn på i Duarte-saken, eller KlimaSeniorinnen, hvis klagen over sveitsisk høyesteretts avgjørelse blir tatt til behandling. Begge saker må forsere betydelige prosessuelle hindre først. I Duarte-saken er nasjonale rettsmidler ikke uttømt i noen av de 33 statene som er klaget inn, og EMD har reist særlige spørsmål om jurisdiksjon og offerstatus. Men selv om EMD eventuelt skulle avvise saken, kan det ikke utelukkes at domstolen vil kunne si noe generelt av betydning for utviklingen av rettighetsvernet i klimasaker.

Det er i den forbindelse interessant at EMD på eget initiativ har reist spørsmål om ikke forbudet mot nedverdigende eller umenneskelig behandling etter EMK artikkel 3 og eiendomsvernet i P1-1 er krenket, i tillegg til de påklagede EMK artikkel 2, 8 og 14. I spørsmålsskrivet til partene viser EMD også til miljørettslige prinsipper om føre var (Tãtar § 109) og generasjonsrettferdighet, samt målet i Paris-avtalen om å begrense oppvarmingen til 1,5 grader.

Flere nåværende og tidligere EMD-dommere har tatt bladet fra munnen om klima. Den tidligere sveitsiske EMD-dommeren Helen Keller, sa nylig at dersom domstolen skal leve opp til sitt mandat som en menneskerettighetsdomstol, er den nødt til å anvende konvensjonen på klima.

EMDs tidligere president og nåværende greske dommer Linos-Alexandre Sicilianos har uttalt at Urgenda-dommen viser at EMK «can provide genuine responses to the problems of our time».

Flere nåværende og tidligere EMD-dommere har tatt bladet fra munnen om klima. Den tidligere sveitsiske EMD-dommeren Helen Keller, sa nylig at dersom domstolen skal leve opp til sitt mandat som en menneskerettighetsdomstol, er den nødt til å anvende konvensjonen på klima, «the defining human rights challenge in the 21st century». EMDs tidligere president og nåværende greske dommer Linos-Alexandre Sicilianos har uttalt at Urgenda-dommen viser at EMK «can provide genuine responses to the problems of our time». EMDs nåværende president, den islandske Roberto Spano, har kalt klimakrisen «a dire emergency that requires concerted action by all of humanity», og sagt at EMD «will play its role within the boundaries of its competences as a court of law forever mindful that Convention guarantees must be effective and real, not illusory». Det ble nylig gjentatt av EMDs britiske dommer Tim Eicke. Spano har også avvist at «[t]he novelty of the issue or its complex characteristics» i seg selv kan utelukke et vern etter EMK, og at i den utstrekning klimaendringer «implicates already existing norms of a binding nature in the field of human rights, amenable to judicial enforcement, it is the province and duty of judges to interpret and apply such norms».

EMD «will play its role within the boundaries of its competences as a court of law forever mindful that Convention guarantees must be effective and real, not illusory».

Mer Juridika Innsikt om klimasøksmålsdommen

Staten frikjent i klimasøksmålet

Partenes argumenter i klimasøksmålet

Mari Syrrist: Den norske lagmanssdommen i klimasøksmålet vs Urgenda og Heathrow

Følg den juridiske debatten om den historiske klimadommen

Tarjei Bekkedal, Tarjei. Høyesterett stivnet et sted i forrige århundre, Rett24.

Per Racin Fosmark, merknad til Grunnloven § 112, Lovdata.

Jan Fougner, (2021, 6. januar). Plenumsdommen: Høyesterett som grensesetter, Rett24.

Hans Petter Graver En nærsynt dom. Juridika Innsikt.

Erik Magnus Boe, Klimadommen og forvaltningsvedtaket, Juridika Innsikt

Eirik Holmøyvik, Grunnlovrealistane i Høgsterett. Rett24.

Christian Reusch, Kvitt eller dobbelt, Høyesteretts dom i klimasøksmålet. Rett24.

Jørn Øyrehagen Sunde, Klimasøksmålet som rettshistorisk milepæl. Juridika Innsikt.

Digilunjs på JUS om klimadommen 23. mars