Ekspertkommentar
Erik Magnus Boe portrait

Klimadommen mellom juss og politikk

Lesetid ca. 22 minutter

Tiden har vist hvor viktig det har vært å stå vakt mot litt for kjappe omgåelser av internasjonalt bestemte menneskerettigheter og av individvernet i Grunnloven. Kan det gå likedan på miljøfeltet? Professor emeritus og forvaltningsrettsekspert Erik Magnus Boe går gjennom klimasøksmålsdommen på Juridika Innsikt og analyserer hvorfor Høyesterett anlegger en annen terskel for miljøets grunnlovsvern enn for menneskerettighetene.

Erik Magnus Boe om klimadommen og saksbehandlingsfeil
SAKSBEHANDLING: Saksbehandlingskrav skal ikke kunne uthules bare fordi politikerne har bestemt seg for et resultat, skriver Erik Magnus Boe. Foto: Istockphoto.

Han peker også på problematiske materielle forutsetninger i dommen og mener Høyesterett er for tam i kritikken av Olje-og energidepartementets saksbehandling. – Er det rettslig uproblematisk at overordnet politisk myndighet skreddersyr hva uttalelsen til et fagorgan skal gå ut på? spør Boe. Han mener mindretallets syn har nyskapende betraktninger om ugyldighetsvurderingen: Saksbehandlingskrav skal ikke kunne uthules bare fordi politikerne har bestemt seg for et resultat.

Etter Grunnloven § 112 har enhver «rett til et miljø som sikrer helsen, og til en natur der produksjonsevne og mangfold bevares». I klimasøksmålet kom Høyesterett til at denne bestemmelsen ikke var overtrådt da statsmaktene ga tillatelse til å prøvebore etter olje og gass i Barentshavet. Resultatet og de fleste domsgrunnene var som ventet, for slik som Grunnloven og petroleumsloven lyder, forstår jeg standpunktet til Høyesteretts flertall. Jeg deler flertallets synsmåter et stykke på vei. Men det er en del tankekors og problematiske sider ved dommen. Samtidig gir den tilløp til enkelte spennende, nyskapende rettsdannelser.

Jeg deler flertallets synsmåter et stykke på vei. Men det er en del tankekors og problematiske sider ved dommen.

Et hovedskille i rettens resonnementer går mellom:

  • Den innholdsmessige grunnlovsbedømmelsen av å åpne oljefeltet i Barentshavet

  • Bedømmelsen av saksbehandlingen som lå til grunn for åpningsbeslutningen

Erik Magnus Boe om klimadommen og saksbehandlingsfeil

Om forfatteren

Erik Magnus Boe har vært professor emeritus ved Universitetet i Oslo siden 2013. Dr. juris siden 1980 og professor siden 1986. Tidligere ansvarlig faglærer i alminnelig forvaltningsrett. Forskningsopphold ved New South Wales University, Sydney, Columbia University, New York, Stanford University, California, Europauniversitetet, Firenze, og Det retsvidenskabelige fakultet, København. Tidligere arbeidserfaring fra Justisdepartementets lovavdeling og som forbrukerombud. Forfatter blant annet av Grunnleggende juridisk metode, Universitetsforlaget, 2020, Forsvarlig systeminnretning i forvaltningen i Lov og Rett, Systemhensyn kan være så mangt, I: Festskrift til Karsten Revsbech, Forsvarlig forvaltning, Universitetsforlaget 2018, Oppgave- og materialsamling i forvaltningsrett, Universitetsforlaget 2013, Grunnleggende juridisk metode. En introduksjon til rett og rettstenkning, Universitetsforlaget 2012 og Innføring i juss. Juridisk tenkning og rettskildelære, Universitetsforlaget 2010.
Foto: UiO.

Forskjellen kommer tydelig frem i domsgrunn 182, der følgende uttales:

«Som eg har gjort greie for, må domstolane vera atterhaldne med å overprøve dei politiske avvegingane. Det er derimot ikkje den same grunnen til å vera atterhalden når det gjeld prøvinga av sakshandsaminga.»

Utsagnet tyder på at Høyesterett mener at det skal utføres ordinær saksbehandlingskontroll, uansett om kontrollen gjelder saksbehandlingskravene som forutsettes i Grunnloven § 112 (for å tilfredsstille kravet til «tiltak» i bestemmelsens tredje ledd), eller saksbehandlingskontrollen som følger av alminnelig forvaltningsrett. Innholdsbedømmelsen skal derimot arte seg vesensforskjellig.

Til tross for hva Høyesterett sier om saksbehandlingskontrollen, mener Jan Fougner at saksbehandlingskontrollen ikke ble utøvd normalt, men for forsiktig (Fougner, Plenumsdommen: Høyesterett som grensesetter, Rett24 6. januar 2021). I avsnitt 3–4 deler jeg hans bekymring. Først skal jeg kommentere den materielle siden av dommen.

Miljø mer politisk enn individrettigheter

Enda Høyesterett legger rettslig innhold i grunnlovsbestemmelsen, får statsmaktene tydeligvis større rom til å bestemme hva som er akseptabelt miljønivå enn når tvisten gjelder påstått menneskerettsbrudd. Høyesterett var svært tilbakeholden med å prøve om åpningen av leteboringen i Barentshavet stred mot Grunnloven § 112. Retten sier i domsgrunn 142:

«For at domstolane skal kunne setja til side eit lovvedtak av Stortinget, må Stortinget grovt ha sett til side pliktene sine etter § 112 tredje ledd. Dette same må gjelde ved andre stortingsvedtak og vedtak som Stortinget har samtykt til. Terskelen er fylgjeleg svært høy»

Det er fire årsaker til det:

  • For det første har Grunnloven § 112 enda mer preg av programerklæring – for ikke å si fromt ønske – enn grunnlovsbestemmelsene om menneskerettsvern. Det gjør grunnlovsterskelen nokså ‘slapp i fisken’.

For det første har Grunnloven § 112 enda mer preg av programerklæring – for ikke å si fromt ønske – enn grunnlovsbestemmelsene om menneskerettsvern. Det gjør grunnlovsterskelen nokså ‘slapp i fisken’.

Høyesterett er mer åpen for å sette ned foten når miljøskadene skyldes passivitet fra politikernes og de folkevalgtes side.

  • For det annet oppfatter domstolene det som større inngrep i de politiske organenes beslutningsfrihet å statuere rammer etter Grunnlovens § 112 enn etter Grunnlovens menneskerettighetskapittel når regjeringen eller Stortinget måtte ha trådt individrettigheter for nær. Spesielt gjelder det når regjering og stortingsflertall aktivt har gått inn for virksomhet som kan skade miljøet. Høyesterett er mer åpen for å sette ned foten når miljøskadene skyldes passivitet fra politikernes og de folkevalgtes side.

  • For det tredje har det ennå ikke vært funnet drivverdige oljeforekomster i det aktuelle området. Risikoen for alvorlig miljøskade kan derfor fortone seg som såpass fjern eller hypotetisk at det fort får preg av ‘overkill’ å sette ned foten alt nå.

  • For det fjerde er det internasjonale miljøvernet langt mindre utbygd enn det internasjonale menneskerettsvernet er. Domstolene har derfor ikke samme godt utbygde grunnlag internasjonalt å trekke veksler på som når saken involverer menneskeretter som er beskyttet i FN-konvensjon om sivile og politiske rettigheter, i EMK og så videre.

Risikoen for alvorlig miljøskade kan derfor fortone seg som såpass fjern eller hypotetisk at det fort får preg av ‘overkill’ å sette ned foten alt nå.

Ikke helt treffende forutsetninger eller behov for internasjonal miljøverndomstol

Så lenge vi har så ansvarsbevisste politikere som vi har i vårt norske statsstyre, er den tilbakeholdne posisjonen til rettsvesenet relativt uproblematisk.

Er alle disse forutsetningene så uangripelige som de kan høres ut?

Så lenge vi har så ansvarsbevisste politikere som vi har i vårt norske statsstyre, er den tilbakeholdne posisjonen til rettsvesenet relativt uproblematisk. Samtidig kan ikke rettsregler i ett og alt bygge på forutsetningen om at våre politikere holder miljøvernmessig mål. For å trekke en parallell til dagens USA; takket være at domstolene motarbeidet en president uten respekt for lov og rett, gikk det ikke så galt som det kunne ha gått med mer servile og underdanige dommere. Heller ikke i Europa er vi frie for faren for at domstoler skal gjøres til lydige redskap for politikere som ikke tar smålige hensyn til grunnleggende økologiske verdier. Klimafornektere og rendyrkete populister kan komme til makten og velge å ofre miljø og klima på et kortsiktig økonomisk alter. Signalet som Høyesterett sender ved å kreve grov tilsidesettelse av plikter før grunnlovsterskelen blir overskredet, er sånn sett langt fra problemfritt.

For å trekke en parallell til dagens USA; takket være at domstolene sto opp mot en president uten respekt for lov og rett, gikk det ikke så galt som det kunne ha gått med mer servile og underdanige dommere.

En parallell kan trekkes til bølgepappkjennelsen fra 1994, som krevde klar motstrid før norsk lov ble ansett å stå i strid med menneskerettighetene.

En parallell kan trekkes til bølgepappkjennelsen fra 1994, som krevde klar motstrid før norsk lov ble ansett å stå i strid med menneskerettighetene (Rt. 1994 s. 610). Og hva grunnlovskontroll angår, er vi på en måte tilbake til situasjonen før Kløftadommen i 1976 (Rt. 1976 s. 1), om enn på et nytt felt – miljøfeltet – istedenfor på det klassiske feltet – individrettighetene. Utviklingen har senere gått mot skjerpet domstolskontroll på begge feltene; bølgepappkjennelsen er ikke lenger gjeldende rett, og den forsiktige linjen for grunnlovskontroll som preget strandlovdommen fra 1970 (Rt. 1970 s. 67) og enda eldre dommer, er forlatt. Tiden har vist hvor viktig det har vært å stå vakt mot litt for kjappe omgåelser av internasjonalt bestemte menneskerettigheter og av individvernet i Grunnloven. Kan det gå likedan på miljøfeltet?

Tiden har vist hvor viktig det har vært å stå vakt mot litt for kjappe omgåelser av internasjonalt bestemte menneskerettigheter og av individvernet i Grunnloven.

I politisk perspektiv kan det sikkert oppleves som spesielt provoserende med dommere som ‘miljøvernoverhus’, blant annet fordi effektive grunnlovsbarrierer er mindre veletablert på dette feltet enn på andre rettsområder. Men egentlig er det et tankekors at verdiene som det er aller viktigst for menneskeheten å få tatt vare på – klima og miljøvern – skal stå mer utsatt til for angrep enn inngrep i goder som tross alt er til å leve med – som litt innskrenket ytringsfrihet, noe snevrere vern for privilegiene som eiendomsrett skaper og så videre.

Nettopp av den grunn stusser jeg over hvor stemoderlig dommen fra Nederland ble behandlet i domsgrunnene 172–173.

Nettopp av den grunn stusser jeg over hvor stemoderlig dommen fra Nederland ble behandlet i domsgrunnene 172–173. Jeg føler meg ikke overbevist om at dommen er uten enhver overføringsverdi til hvordan det skal resonneres etter norsk forfatningsrett. Cathrine Hambro skrev om det på Rett24 i fjor (Hambro, Klimasøksmålet og dommen fra Nederland, Rett 24 8. januar 2020). Iallfall er domsgrunnene så knappe at det ikke er lett å se hvorfor Høyesterett mener at retten ikke har noe å lære fra Nederland.

Jeg føler meg heller ikke overbevist om nytten av å skille knivskarpt mellom aktive og passive feilgrep fra våre politikere og folkevalgte.

Jeg føler meg heller ikke overbevist om nytten av å skille knivskarpt mellom aktive og passive feilgrep fra våre politikere og folkevalgte. Rett nok blir anstrøket av kritikk tydeligere når domstolene setter til side myndighetenes aktive, men miljøskadelige, beslutninger enn når retten går inn og prøver om myndighetene har forsømt å beskytte natur og miljø. Men målestokken blir for snever hvis vi bare skal feste oss ved hva som ‘trår politikerne for nær’. Minst like viktig er hvor alvorlige miljøskadene er. Og hvor alvorlig en miljøskade blir, avhenger ikke utelukkende av om skaden skyldes aktive skritt eller ren passivitet. Mye beror på hva den aktive handlingen gikk ut på, og hva forsømmelsen dreide seg om. Enkelte ganger kan en forsømmelse være vel så skadegjørende som en aktiv handling.

Men å kreve massivt inngrep og høy risiko for alvorlige miljøskader er strengt tatt noe annet å kreve at plikten til å ivareta klimaet må være grovt krenket.

Å åpne for prøveboring i det aktuelle området var kanskje ikke alvorlig nok til å krenke Grunnloven § 112. Men å kreve massivt inngrep og høy risiko for alvorlige miljøskader er strengt tatt noe annet å kreve at plikten til å ivareta klimaet må være grovt krenket. Det første er å bestemme terskelen for når grunnlovsbestemmelsen ‘krenkes’, det annet er å skjerpe selve krenkelsesgraden: Grov krenkelse må til. Jeg er usikker på om dette var en nødvendig og heldig grunnlovsforståelse.

Skal grunnlovsbestemmelser med «deklamatorisk innhold» som § 112 gi mer effektiv natur- og miljøbeskyttelse, må formodentlig det internasjonale natur- og miljøvernet bygges mer ut etter mønster av det globale menneskerettsvernet. Nasjonal og internasjonal beskyttelse henger sammen og avhenger av hverandre på flere måter. Det er vel og bra med mål som stater vedtar, for eksempel maks 2 graders økning i temperaturen i overskuelig fremtid, og så videre. Men virkelig fart i natur- og miljøvernet blir det først dersom vi får konkrete, internasjonalt bindende virkemidler for natur- og miljøbevarende tiltak – som internasjonale rammer for naturmangfold og for bestemte biotoper, som vern av skogområder for å forhindre erosjon, naturskred og ødeleggelse av atmosfæren, som vern av myrlender som er egnet til å fange opp CO2-gass og som i tillegg er habitat for insekter og fugler som menneskeheten kan være avhengig av mv. Viktige skritt er tatt i den retningen, men vi savner en internasjonal natur- og miljøverndomstol som kan forby eller påby tiltak som trengs for å få stater til å oppfylle sitt internasjonalt vedtatte mål. Ikke minst savner vi effektive sanksjoner mot stater som setter seg opp mot vedtakene til internasjonale håndhevingsmyndigheter på natur- og miljøvernfeltet.

Ikke minst savner vi effektive sanksjoner mot stater som setter seg opp mot vedtakene til internasjonale håndhevingsmyndigheter på natur- og miljøvernfeltet.

Erik Magnus Boe om klimadommen og saksbehandlingsfeil
Cathrine Hambro skrev i Rett24 om Urgenda-dommen fra Nederland. Foto: Natur og Ungdom/Flickr.

For tam kritikk av departementets instruering av eget direktorat

Hvor ekstraordinært er det ikke at et departement nærmest instruerer sitt fagdirektorat om hva direktoratet skal si om hvor realistiske de økonomiske forutsetningene for oljeutvinning er i området i Barentshavet?

Høyesteretts syn på saksbehandlingen er på noen punkter løfterikt, i andre deler mindre opplagt. La meg starte med to innvendinger. Den første gjelder Høyesteretts behandling av saksbehandlingen mellom Oljedirektoratet og Olje- og energidepartementet – og med det hvor fullstendig og forsvarlig beslutningsgrunnlag regjeringen og Stortinget hadde fått. Hvor ekstraordinært er det ikke at et departement nærmest instruerer sitt fagdirektorat om hva direktoratet skal si om hvor realistiske de økonomiske forutsetningene for oljeutvinning er i området i Barentshavet? Kritikken som kom frem i dommen var etter min mening for tam, så vel fra flertallet som fra mindretallet. Fremfor å gripe skikkelig tak i den ekstraordinære saksforberedelsen hvor en faginstans ikke får fremstille virkeligheten slik som faginstansen mener er riktig, men i stedet nærmest blir pålagt å legge frem opplysninger som viser at prosjektet skal bli lønnsomt, nøyde flertallet seg med følgende nokså vasne innvending:

«(202) Det som tvillaust var uheldig, var at det ikkje gjekk klart fram av opningsmeldinga at tala var uttrykte i samtidas kroneverdi, men ikkje diskonterte. Det ville ha vore enkelt å unngå faren for mistydingar ved å opplyse om utrekningsmåten.»

Høyesterett sa at

«(205) Ein lesar med økonomisk innsikt ville nok ha sett at tala ikkje var diskonterte – eller i det minste ville ha stilt nærare spørsmål ved dette. Når dette ikkje vart gjort frå nokon av høyringsinstansane eller frå Stortinget, tyder det på at slike økonomiske synsmåtar ikkje stod sentralt. Det er heller ikkje noko som tyder på at departementet meinte at utvinninga ville bli ulønsam dersom ein la diskonterte tal til grunn. Staten valde å ha direkte eigarskap gjennom statens direkte økonomiske engasjement i petroleumsverksemda (SDØE) i dei tre utvinningsløyva i Barentshavet søraust, forvalta av Petoro AS.»

Videre:

«(206) Også andre omsyn enn lønsemda, som å halde leiteaktiviteten på norsk sokkel på eit visst nivå, distriktsomsyn og tryggingspolitiske omsyn, ser ut til å ha vore medverkande, jf. Innst.495 S (2012–2013).

(207) Samla kan eg difor ikkje sjå at manglande diskontering eller manglande presisering av at tala ikkje var diskonterte, og det andre unøyaktige i opplysningane, kan ha hatt noko å seia for avgjerda om opninga av Barentshavet søraust. Dette kan dimed heller ikkje føre til at vedtaket om utvinningsløyva i den 23. konsesjonsrunden er ugyldig, jf. prinsippet i forvaltningslova § 41.»

«Uheldig» og «unøyaktig» altså, ikke feilaktig, ikke ulovlig. Skjønt formuleringsforskjellen mellom rettslige feil og «uheldige» skritt som ledet til «unøyaktig» beslutningsgrunnlag, var kanskje ikke så veloverveid fra flertallets side, for uansett la jo rettens flertall til grunn at det «uheldige» og «unøyaktige» ikke kunne «hatt noko å seia» for beslutningen om å sette i gang prøveboring.

Verken saksbehandlingsbedømmelsen eller ugyldighetsbedømmelsen er udiskutabel.

  • Var det etter alminnelig forvaltningsrett bare «uheldig» at Oljedirektoratets innvendinger ikke kom frem for regjeringen og Stortinget? Er det rettslig uproblematisk at overordnet politisk myndighet skreddersyr hva uttalelsen til et fagorgan skal gå ut på?

  • Og er ikke ugyldighetsbedømmelsen for ensidig? Etter klassisk forvaltningsrett skal ikke ugyldighetsvurderingen ene og alene dreie seg om hvorvidt beslutningstakeren ville ha kommet til samme resultat uansett. ensporete og rigide er ikke ugyldighetsreglene.

Etter mitt syn gikk heller ikke mindretallet tilstrekkelig inn på hvor rettslig holdbart det var å tvinge Oljedirektoratet i kne ved å foreskrive hva faguttalelsen fra direktoratet skulle gå ut på. Mindretallet nøyde seg med å si i domsgrunn 257:

«Jeg er noe mer kritisk enn førstvoterende til den økonomiske informasjonen som ble presentert i konsekvensutredningen. Med dette forbeholdet er jeg likevel kommet til at jeg i det vesentlige og i resultatet kan slutte meg til førstvoterendes votum på dette punktet.»

Selv hadde jeg ventet meg skarpere lut på dette punktet.

Var det etter alminnelig forvaltningsrett bare «uheldig» at Oljedirektoratets innvendinger ikke kom frem for regjeringen og Stortinget? Er det rettslig uproblematisk at overordnet politisk myndighet skreddersyr hva uttalelsen til et fagorgan skal gå ut på?

Sen utredning undergraver føre-var-prinsippet

Flertallets saksbehandlingsbedømmelse skuffer meg også på et annet punkt, nemlig i bedømmelsen av på hvilket tidspunktet for når utredningsgrunnlaget må holde mål. Petroleumsforskriften § 6 innebærer kanskje at kravet til konsekvensutredning først gjelder når ordinær drift blir aktuell, det vil si etter at letefasen er over, men før enkeltvise driftskonsesjoner blir delt ut. Men er det opplagt at denne forskriftsbestemmelsen harmonerer med grunnkravene i EØS-regelverket, det vil si med EUs plandirektiv artikkel 5 nr. 2? Det tar flertallet for gitt i alle domsgrunnene fra 192 til og med 223.

Mindretallet legger en mindre bastant mening i EØS-regelverket, for dels er ordlyden i EUs plandirektiv ikke krystallklar når det gjelder tidspunktet for utredningsplikten, dels taler sterke reelle grunner for at det kan bli for sent å utrede tenkelige miljøskader dersom utredningen utsettes til produksjon er på trappene. I domsgrunn 269 viser mindretallet til at miljøvurderingen skal

«gjennomføres så tidlig som mulig i prosessen. Formålet er at utredningen skal kunne ha innflytelse på beslutningen. Det er nemlig på dette tidlige stadiet at «de forskellige alternativer kan analyseres, og der kan træffes strategiske valg», jf. EU-domstolens dom 7. juni 2018 i sak C-671/16 Inter-Environnement Bruxelles ASBL avsnitt 63.»

Rett nok erkjenner mindretallet at artikkel 5 nr. 2 begrenser omfanget av utredningsplikten, men

«(271) Artikkel 5 nr. 2 gir imidlertid ikke grunnlag for å utsette vurderingen av viktige sider ved miljøvirkningene med den begrunnelse at overslagene blir sikrere og mer detaljerte på et senere stadium. Det vil være i strid med direktivets formål. Som nevnt er det på dette tidlige tidspunktet de strategiske valgene gjøres.»

Jeg ser ikke bort fra at mindretallet tar feil av hva som menes med «åpningsstadiet» i så vel petroleumsforskriften som etter EØS-regelverket.

Jeg ser ikke bort fra at mindretallet tar feil av hva som menes med «åpningsstadiet» i så vel petroleumsforskriften som etter EØS-regelverket. Det kommer jeg til. Først tar jeg det som skuffer meg mest med flertallets domsgrunner; det er ikke hvordan flertallet leser og forstår petroleumsforskriften og EØS-regelverket. Det skuffende er hvor liten sans rettens flertall har for nødvendigheten av å utrede miljøkonsekvensene så godt det lar seg gjøre før prosessen kommer så langt at det går prestisje og ‘vested interests’ i å komme videre fra letefase til ordinær olje- og gassdrift. Rettens flertall gikk overhodet ikke inn på denne siden av saken. I stedet nøyde flertallet seg med å aksentuere formelle hold. Retten sier i domsgrunn 220 at før planen for utbyggings- og driftsfasen (PUD) blir godkjent

«kan løyvehavaren ikkje inngå vesentlege kontraktar eller byrje byggjearbeid utan samtykke frå departementet, sjå petroleumslova § 4-2 femte ledd. Dette skal sikre at selskapa ikkje påfører seg sjølv eller andre for store utgifter eller bindingar i leitefasen. Førearbeida understrekar at eit slikt samtykke heller ikkje legg føringar for seinare handsaming av ein søknad om PUD, sjå Ot.prp.nr.43 (1995–1996) side 43. Dette understrekar at løyvehavaren ikkje har rettskrav på godkjenning av PUD.»

Årsaken til at rettens flertall tok så pass lett på utsettelsesrisikoen ser ut til å være at flertallet fant det naturlig å vente med konsekvensutredningen. Flertallet sider i domsgrunn 192:

«Det er mest naturleg at miljøspørsmål knytte til utbygging og drift av dei konkrete funna blir utgreidde og vurderte i samband med konsekvensutgreiinga for PUD, jf. òg Ot.prp.nr.43 (1995–1996) side 33-34

Flertallet trøster seg med at

«Dersom situasjonen på utvinningsstadiet er vorten slik at det vil vera i strid med Grunnlova § 112 å godkjenne utvinninga, vil styresmaktene både ha rett og plikt til ikkje å godkjenne planen.»

Kan ikke det være farlig trøst? Erfaring fra andre utbyggingstiltak har vist hvor viktig det er å få klarhet før det blir for sent. Hvor blir det av ‘føre-var’-tanken?

Erfaring fra andre utbyggingstiltak har vist hvor viktig det er å få klarhet før det blir for sent. Hvor blir det av ‘føre-var’-tanken?

Mindretallet var mer i pakt med ‘føre-var’-tankegangen. Uansett hva en isolert forståelse av petroleumsregelverket og EU-regelverket skulle tilsi, mente mindretallet at bestemmelsene måtte ses i lys av grunnlovsvernet:

«(273) At klimavirkningene av forbrenning utredes og vurderes før åpningsbeslutningen, er også best i samsvar med Grunnloven § 112 og den tidligere § 110 b. Forpliktelsen til å sikre miljøet i Norge etter § 112 er en løpende forpliktelse for staten og gjelder på alle stadier av prosessen, fra åpning av et nytt havområde for petroleumsvirksomhet til en eventuell produksjon er avsluttet og havområdet tilbakeført. Utredningsplikten hindrer ikke myndighetene i å treffe de ønskede politiske vedtakene, men sikrer at forpliktelsene i Grunnloven § 112 blir ivaretatt, herunder borgernes rett til informasjon etter andre ledd. Det er derfor god grunn til å sørge for at klimahensyn er tilstrekkelig vurdert allerede før åpningsbeslutningen. Hvis det på dette tidspunktet kan stilles spørsmål ved om klimaet gir rom for å utvinne det man eventuelt måtte finne, bør dette avklares i forbindelse med at området åpnes. Tilsvarende er det allerede på åpningsstadiet naturlig å vurdere eventuelle tiltak for å motvirke klimakonsekvensene av forbrenningen, jf. petroleumsforskriften § 6 c første ledd bokstav i og plandirektivet artikkel 3, jf. vedlegg I bokstav g.»

Erik Magnus Boe om klimadommen og saksbehandlingsfeil
Høyesteretts dom i klimasøksmålet blir lest opp. Foto: Høyesterett.

Nyskapende om ugyldigheten fra mindretallet

Som jeg startet med å si, er enkelte domsgrunner spesielt forfriskende når disse ses i alminnelig forvaltningsrettslig lys. Det gjelder blant annet hva flertallet sa om bedømmelsen av fakta som lå til grunn for vedtaket om å tillate prøveboring. Etter plenumsdommen i 2012 – Rt. 2012 s. 1985 – er det tidspunktet da beslutningen ble truffet som avgjør hvor langt vedtak bygger på rett eller gal virkelighetsforståelse. Rett nok kan det av og til være nødvendig å foreta forutsigelser. Men det rekker at prognosene var forsvarlige da de ble foretatt

«selv om utviklingen skulle ta en annen retning eller nyere kunnskap skulle gjøre det mulig å oppstille bedre prognoser.»

Dette ble stadfestet i plenumsdommen fra 2012, domsgrunn 220. Ifølge disse premissene kunne Høyesterett ha nøyd seg med å konstatere at prognosene var forsvarlige da prøveboringsbeslutningen ble tatt. Det gjorde ikke Høyesterett. I stedet åpnet retten for en litt bredere bedømmelse. I domsgrunn 154 heter det:

«Prøvinga av vedtaket skal gjerast på bakgrunn av den faktiske situasjonen på vedtakstidspunktet. Seinare utvikling kan likevel kaste lys over om faktumvurderinga på vedtakstidspunktet var forsvarleg.»

Perspektivendringen er ikke overveldende, men den er der: «Senere utvikling» kan påvirke forsvarlighetsbedømmelsen. Det gir en åpning som jeg ikke kan se at plenumsdommen fra 2012 ga.

Å konkludere med ugyldighet er noe annet og mer enn å få bestemt saksbehandlingskravene.

Mer originale og nyskapende var mindretallets premisser for hva som må til for at saksbehandlingen skal holde mål, og ikke minst utsikten til å kjenne et forvaltningsvedtak ugyldig på grunn av saksbehandlingssvikt. Ettersom premissene skrev seg fra mindretallet, trenger de ikke å være representative for hva Høyesterett som organ står for. Ikke desto mindre kan betraktningsmåten peke fremover mot nye måter å resonnere på i alminnelig forvaltningsrett. Kanskje brer de seg etter hvert? Mens rettens flertall, som nevnt, nøyde seg med å snakke om hva som var «uheldig» og «unøyaktig» saksgang, tok mindretallet spranget fullt ut og oppfattet saksbehandlingen ikke bare som grunn. Den var helt enkelt rettslig uforsvarlig fordi beslutningsgrunnlaget for noe så viktig som å åpne for prøveboring i Barentshavet ikke var blitt utredet tilstrekkelig, mente mindretallet. Saksbehandlingsbedømmelsen kan som nevnt diskuteres, men jeg har sans for at petroleumsbestemmelsene og EØS-regelverket må tolkes i lys av grunnlovsvernet for natur og miljø. På den måten får grunnlovsbestemmelsen nettopp den viktige indirekte rettsbetydningen som på generelt plan fremheves av rettens flertall, og som juridisk litteratur har understreket.

Kanskje noe urealistisk uttalte mindretallet: «(277) Jeg ser ikke bort fra at de politiske diskusjonene både i samfunnet generelt og i regjering og storting, kunne blitt annerledes om konsekvensutredningen hadde inneholdt en utredning og vurdering av klimakonsekvensene av forbrenningsutslipp.»

Uansett hva man måtte mene om mindretallets saksbehandlingsbedømmelse, bør deres ugyldighetsdrøftelse mane til ettertanke. For ugyldighetsterskel er en skål for seg. Å konkludere med ugyldighet er noe annet og mer enn å få fastlagt bestemt saksbehandlingskravene. Forskjellen mellom flertallets og mindretallets ugyldighetsbedømmelse er påtakelig. Mens flertallet nøyde seg med å si at svakhetene i saksbehandlingen ikke «kan ha hatt noko å seia» for avgjørelsen om å starte prøveboring, kom mindretallet med friskere toner på dette punktet. Mindretallet tok ganske visst samme utgangspunkt som flertallet: Et vedtak blir normalt ikke ugyldig uten at saksbehandlingsfeilen kan ha virket inn på vedtaket («ikke helt fjerntliggende mulighet») – domsgrunn 276. Men samtidig stoppet ikke mindretallet ugyldighetsprøvelsen der. Kanskje noe urealistisk uttalte mindretallet:

«(277) Jeg ser ikke bort fra at de politiske diskusjonene både i samfunnet generelt og i regjering og storting, kunne blitt annerledes om konsekvensutredningen hadde inneholdt en utredning og vurdering av klimakonsekvensene av forbrenningsutslipp.»

Mindretallets bredere ugyldighetsvurdering

«(278) … Samtidig er det lite tilfredsstillende å skulle spekulere i hvordan politiske prosesser kunne og ville ha forløpt, hvis konsekvensutredningen hadde sett annerledes ut.»

Det var likevel ikke denne teoretiske muligheten som alene gjorde at saksbehandlingssvakhetene ble ansett som tilstrekkelig betydningsfulle til å begrunne ugyldighet. For mindretallet erkjente i domsgrunn 278 at:

«Det har vært et klart flertall på Stortinget for fortsatt petroleumsvirksomhet på norsk sokkel til tross for at forbrenning av norskprodusert petroleum har konsekvenser for klimaet. Det fremstår derfor som mindre sannsynlig at resultatet ville blitt et annet om klimavirkningene hadde vært behandlet i konsekvensutredningen for åpningen av Barentshavet sørøst.»

Rett etterpå fulgte imidlertid det som virkelig kan innvarsle noe nytt, nemlig:

«(278) … Samtidig er det lite tilfredsstillende å skulle spekulere i hvordan politiske prosesser kunne og ville ha forløpt, hvis konsekvensutredningen hadde sett annerledes ut.»

Å la være å falle til fote for hva regjering og stortingsflertall ville ha kommet til – med eller uten korrekt saksbehandling – knyttet mindretallet til den ugyldighetsbedømmelsen som er blitt poengtert i juridisk litteratur, men som undertiden er blitt glemt eller oversett i rettspraksis, nemlig at spørsmålet om feilens innvirkning er bare utgangspunkt og tungtveiende moment i ugyldighetsbedømmelsen, ikke det eneste som teller. Som mindretallet sa:

«(279) Etter mitt syn blir det uansett for snevert å anlegge en ren innvirkningsvurdering i denne saken. Det fremgår av forarbeidene til forvaltningsloven § 41 at også andre vurderinger kan trekkes inn, se Innst.O.nr.2 (1966–1967) side 16, hvor det heter:

‘Den foreslåtte formuleringen tilsikter ikke å medføre noen forandring i rettspraksis og forvaltningsteori idet den overlater den nærmere grensedragning til domstolene. Bestemmelsen gir adgang til i en viss grad også å trekke inn andre omstendigheter – f.eks. virkningen av ugyldighet og betydningen av at saksbehandlingsreglene på vedkommende saksområde håndheves særlig strengt.’

(280) Det er særlig to omstendigheter som etter mitt syn tilsier at saksbehandlingsreglene må håndheves strengt i dette tilfellet.»

Også ugyldighetsbedømmelsen ble sett i lys av grunnlovsvernet.

Også ugyldighetsbedømmelsen ble sett i lys av grunnlovsvernet, ettersom § 112

«gir en selvstendig rett til informasjon – og informasjonen har verdi utover det enkelte vedtak som blir besluttet. Grunnloven § 112 andre ledd tilsier derfor at det ikke kan gjøres en ordinær vurdering av om feilen kan ha virket inn etter prinsippet i forvaltningsloven § 41. Det ville kunne undergrave formålet med grunnlovsbestemmelsen.» (domsgrunn 281)

Internasjonale forpliktelser kan påvirke ugyldighetsbedømmelsen

Det var altså ikke bare saksbehandlingsbedømmelsen, men etter mindretallets oppfatning også ugyldighetsbedømmelsen, som måtte se hen til internasjonale overveielser.

For det annet pekte mindretallet på at ugyldighetsbedømmelsen må bli annerledes fordi feilen knytter seg til

«gjennomføringen av Norges internasjonale forpliktelse etter plandirektivet. Det fremgår av EU-domstolens dom i sak C-24/19 avsnitt 83, som førstvoterende har sitert, at statens myndigheter i slike tilfeller har «pligt til som led i deres kompetencer at træffe samtlige foranstaltninger, der er nødvendige for at råde bod på, at der ikke er blevet foretaget en miljøvurdering.» (domsgrunn 283)

Av begge disse grunnene kom mindretallet til at det ikke var nok bare å vise til at politikerne og våre folkevalgte ville ha kommet til samme resultat selv om saksbehandlingsfeilen ikke var blitt begått.

Det var altså ikke bare i saksbehandlingsbedømmelsen, men etter mindretallets oppfatning også i ugyldighetsbedømmelsen, at man måtte se hen til internasjonale overveielser.

«Den siterte forarbeidsuttalelse til forvaltningsloven § 41 viser at det er rom for å tolke bestemmelsen i samsvar med de folkerettslige forpliktelsene som følger av direktivet. Bestemmelsen må tolkes i samsvar med de krav plandirektivet stiller. Jeg viser til Rt-2000-1811, hvor det på side 1830-1831 redegjøres for presumsjonsprinsippet. I tillegg trekker altså lojalitetsplikten i EØS-avtalen artikkel 3 i samme retning.»(domsgrunn 287)

Av begge disse grunnene kom mindretallet til at det ikke var nok bare å vise til at politikerne og våre folkevalgte ville ha kommet til samme resultat selv om saksbehandlingsfeilen ikke var blitt begått.

Overordnete rettsprinsipper inn i forvaltningsretten

Det spennende er hvordan forholdet mellom juss og politikk blir sett. Saksbehandlingskrav skal ikke kunne uthules bare fordi politikerne har bestemt seg for et resultat.

Det spennende her er ikke at mindretallet foretar en helhetsbedømmelse av feilens betydning fremfor kun å se på innvirkningsgraden, for det er velkjent forvaltningsrett. Det spennende er hvordan forholdet mellom juss og politikk blir sett. Saksbehandlingskrav skal ikke kunne uthules bare fordi politikerne har bestemt seg for et resultat. På dette punktet deler mindretallet Jan Fougners oppfatning i kommentaren som jeg nevnte innledningsvis. Det er prinsipielle grunner som gjør at grunnlovsvernet og Norges internasjonale forpliktelser blir trukket inn blant momentene som skal telle i den forvaltningsrettslige ugyldighetsvurderingen. Det er nytt.

Kanskje kan tankegangen minne om ugyldighetsmomentet ‘feilens grovhet’, som lenge har vært anerkjent som element i ugyldighetsbedømmelsen.

Kanskje kan tankegangen minne om ugyldighetsmomentet ‘feilens grovhet’, som lenge har vært anerkjent som element i ugyldighetsbedømmelsen. Samtidig er det nytt å knytte overordnete rettsprinsipper – i Grunnloven og i internasjonalt miljøvern – til tradisjonell forvaltningsrett for å få bestemt når saksbehandlingsfeil skal gjøre et forvaltningsvedtak ugyldig. Innvarsler det en ny æra i domstolskontrollen med politikere og byråkrater som hever seg over enhver feil som blir gjort når beslutningstakerne først har bestemt seg for resultatet?

Innvarsler det en ny æra i domstolskontrollen med politikere og byråkrater som hever seg over enhver feil som blir gjort når beslutningstakerne først har bestemt seg for resultatet?

Følg den juridiske debatten om den historiske klimadommen

Tarjei Bekkedal, Tarjei. Høyesterett stivnet et sted i forrige århundre, Rett24.

Per Racin Fosmark, merknad til Grunnloven § 112, Lovdata.

Jan Fougner, (2021, 6. januar). Plenumsdommen: Høyesterett som grensesetter, Rett24.

Hans Petter Graver En nærsynt dom. Juridika Innsikt.

Eirik Holmøyvik, Grunnlovrealistane i Høgsterett. Rett24.

Christian Reusch, Kvitt eller dobbelt, Høyesteretts dom i klimasøksmålet. Rett24.

Jørn Øyrehagen Sunde, Klimasøksmålet som rettshistorisk milepæl. Juridika Innsikt.