Kommentar til Høyesteretts dom i klimasøksmålet - En nærsynt dom
Den 22. desember 2020 hadde Høyesterett mulighet til å stille seg på parti med fremtiden. Dom i Klimasøksmålet (HR-2020-2472-P) ble avsagt i søksmålet som Greenpeace og Natur og Ungdom hadde anlagt mot staten om gyldigheten av åpningen av Barentshavet Sør-Øst for leting etter nye petroleumsforekomster. I formen var dette en sak om gyldigheten av en forvaltningsavgjørelse. I sak var det mye mer.
Det som sto på spill var om norske domstoler har en rolle å spille for å bringe klimapolitikken inn i et forsvarlig spor. Ikke bare unnlot Høyesterett å gripe denne muligheten. Retten holdt seg også tilbake for å gi noen som helst føring i motivene ved å argumentere nærsynt og lite prinsipielt. Dommen er allerede kommentert av flere jussprofessorer, og analysert av Eirik Holmøyvik i Rett24. Noen er fornøyd, andre er mindre fornøyd. Norge har, ved å slutte seg til Parisavtalen, forpliktet seg til at den globale temperaturøkningen ikke skal overstige 2, 0 (helst ikke 1, 5) grader celsius. Vi har i tillegg underskrevet en rekke konvensjoner om bevaring av biodiversitet, om å verne truede arter og biotoper, f.eks. våtmarker. Essensen i disse forpliktelsene er at vi som samfunn innretter vår produksjon og vårt forbruk slik at vi holder oss innenfor naturens tålegrenser. Disse er nå under press: Globalt har temperaturen økt med 1, 1 grader siden førindustriell tid, skjønt med regionale varmerekorder som 38 varmegrader i Sibir i september i år og nær 10 grader varmere enn det historiske gjennomsnittet på Svalbard. Antallet ville dyr var i 2018 redusert med 50 prosent siden 1970; nå er tallet oppjustert til 70 prosent. Regnskogen i Amazonas hugges i rekordtempo og halvparten av Great Barrier Reef, verdens største korallrev utenfor Australia, er erklært dødt. Listen over ulike former for naturtap er mer urovekkende for hver oppdatering, også i Norge.
Når domstolene abdiserer, er spørsmålet overlatt til historiens dom. Den kjenner vi ikke. Den kan bli streng.
Spørsmålet er om de politiske organene står fritt til å bestemme hvordan samfunnet skal forholde seg til dette, eller om de er forpliktet til å handle, og om denne forpliktelsene kan håndheves ved domstolene. Grunnlaget for en slik forpliktelse kan søkes i flere kilder: i retten til miljø, retten til liv, retten til vern om privatlivet, boligen og eiendom og i den generelle plikten myndighetene har til å handle for å unngå alvorlig skade. Siden den globale oppvarmingen utvikler seg langsomt og vil forandre livsbetingelsene for kommende generasjoner på måter som kan være dramatiske, kan man også spørre om kretsen av de som innehar rettigheter kan begrenses til de som lever i samfunnet i dag.
Om forfatteren
Døren stengt for klimasaker i Norge
Mens en sak som klimasøksmålet for bare år siden fremsto som nærmest utenkelig, er ikke klimasaken i Norge lenger noe enestående. I Nederland har Høyesterett nylig pålagt staten å skjerpe sine klimamål. Franske domstoler har nylig åpnet for et klimasøksmål mot staten. EMD har kommunisert et søksmål fra portugisiske ungdommer til land som anklages for særlig å bidra til global oppvarming gjennom sin politikk, herunder Norge. I mange land trues både oljeselskaper og stater med erstatningsansvar for skader som klimaendringene har påført gjennom blant annet havstigning og ekstremvær.
Oljeindustrien har grunn til å feire.
Oljeindustrien har grunn til å feire. Miljøorganisasjonene tapte klimasøksmålet mot staten. Høyesterett avviser muligheten for å bruke enkeltsaker som grunnlag for en generell overprøving av myndighetenes klima-, miljø- og petroleumspolitikk. Dommen begrenser også relevansen av klimautslipp slik at det bare er utslipp fra Norge som kan tas i betraktning etter miljøparagrafen i Grunnloven, med mindre det er snakk om konkrete virkninger i Norge av utslipp i utlandet. Dette betyr at Norge kan fortsette å bygge sin velstand på uttak av fossilt brennstoff uten hinder av grunnloven eller andre rettslige skranker i norsk rett.
Dommen innebærer at det ikke er mulig for domstolene å overprøve myndighetenes klimapolitikk, og den er derfor et tilbakeslag i bestrebelsene for å stille myndighetene til ansvar for svakhetene i klimapolitikken. Den stenger antakelig døren også for andre typer klimasøksmål i Norge. Den gir myndigheten fritt spillerom til å åpne nye felt for petroleumsvirksomhet, og skyver plikten til å vurdere klimaeffekter av økt utvinning ut i fremtiden. Samtidig gir dommen ingen signaler om noen streng klimavurdering på et slikt tidspunkt heller, selv om dette selvsagt kan endre seg ettersom effektene av den globale oppvarmingen blir mer tydelig og skadelig.
Høyesterett avviser at domstolene kan overprøve norsk petroleumspolitikk. Domstolen sier at man ikke kan bruke søksmål mot enkeltavgjørelser til å ta et generaloppgjør med hele miljø-, klima- eller petroleumspolitikken (148). I vurderingen av klimaeffekter må norske domstoler akseptere at myndighetene bygger på den fordelingen som er vedtatt i internasjonale avtaler, det vil si at hver stat har ansvaret for utslipp som følger av forbrenning på eget territorium. Det vil si at den norske grunnloven ikke beskytter mot klimaeffekter av norsk petroleumsutvinning så lenge oljen og gassen blir eksportert, annet enn indirekte gjennom en vurdering av effektene dette får for Norge.
Domstolen sier at man ikke kan bruke søksmål mot enkeltavgjørelser til å ta et generaloppgjør med hele miljø-, klima- eller petroleumspolitikken
Grunnloven § 112 gir ikke rett til miljø
Grunnloven § 112 gir etter dommen ikke rettigheter som kan håndheves av domstolene der hvor Stortinget har vedtatt tiltak. Bestemmelsen kan bare fungere som en sikkerhetsventil hvor Stortinget grovt tilsidesetter sin plikt til å beskytte miljøet, og det er åpenbart ikke tilfelle her, mener Høyesterett. Her er det en høy terskel. For vedtak truffet av forvaltningen og kommunene er spørsmålet mer åpent. Bestemmelsen har betydning ved tolkning av lovgrunnlaget for deres vedtak og for skjønnsutøvelsen. Hvor langt domstolene skal gå i prøvingen av slike vedtak tar dommen ikke stilling til.
Retten avviser også at klimaet er vernet av EMK. Retten til miljø etter EMK er bare indirekte vernet gjennom retten til liv og retten til privatliv. Det vil si at det stort sett bare er lokale utslipp, som står i en direkte og tidsnær sammenheng til skaden, som vernet omfatter ifølge Høyesterett. Høyesterett avviser her i tråd med tidligere uttalelser å tolke EMK dynamisk. Det får bli EMDs oppgave. Siste ord er ikke sagt her.
Retten til miljø etter EMK er bare indirekte vernet gjennom retten til liv og retten til privatliv. Det vil si at det stort sett bare er lokale utslipp, som står i en direkte og tidsnær sammenheng til skaden, som vernet omfatter ifølge Høyesterett. Høyesterett avviser her i tråd med tidligere uttalelser å tolke EMK dynamisk.
Saken reiste også spørsmål om saksbehandlingen, og om myndighetene hadde plikt til å vurdere klimavirkningene av en eventuell utvinning av petroleum i forbindelse med åpning av et nytt felt. Svaret var at plikten til å utrede miljøkonsekvenser først inntrer i forbindelse med avgjørelse om plan for utbygging, det er først da man konkret vet noe om drivverdige ressurser. En beslutning om åpning av et felt har uansett ikke i seg selv virkning for klimaet. Det er det først den senere utvinningen som har, og det er på dette tidspunktet at en vurdering av klimaeffektene er aktuell. Flertallet tar ikke stilling til om man da også må ta med virkningen av forbrenning utenfor Norge.
Et mindretall på fire dommere mener at miljøkonsekvensene skulle ha vært utredet i forbindelse med åpningen, og at det var en feil at dette ikke ble gjort. En slik utredning skulle etter mindretallets syn ha tatt med klimaeffekten av forbrenning i utlandet. Mindretallet bygger dette direkte på retten til miljøopplysninger som er slått fast i § 112 annet ledd, og sier at et brudd på denne plikten må ha konsekvenser for vedtakets gyldighet uavhengig av om dette har virket inn på avgjørelsen eller ikke.
Ikke helt uten lyspunkter
Selv om § 112 ikke kan brukes til å overprøve Stortingets vedtak levner ikke Høyesterett bestemmelsen helt uten betydning. Der hvor «lovgiveren ikke har tatt stilling til» miljøspørsmål kan den brukes direkte. Førstvoterende sier at det i praksis vil kunne være tilfeller hvor det er vanskelig å skille mellom hva lovgiveren har tatt stilling til, og hva han ikke har tatt stilling til (139). Her ligger en sprekk som kan utnyttes i senere saker for å slå en kile inn i muren Høyesterett har satt opp mot å bruke § 112. Kanskje kan det åpne for at Høyesterett også prøver om Stortinget har «lagt til grunn eit relevant prøvingstema og vore merksam på vesentlege konsekvensar av ei lov», slik flertallet i Rederibeskatningsdommen Rt. 2010 s. 143 (172) gjorde? I så fall er kanskje veien for nye søksmål ikke så stengt som man ved første øyekast skulle tro.
Dommen innebærer at det ikke er mulig for domstolene å overprøve myndighetenes klimapolitikk (...og) stenger antakelig døren også for andre typer klimasøksmål i Norge. Den gir myndigheten fritt spillerom til å åpne nye felt for petroleumsvirksomhet
Viktig er også at retten utleder krav til saksbehandlingen av bestemmelsen, særlig av dens andre ledd som gir borgerne rett til miljøinformasjon. Denne bestemmelsen setter kvalitetskrav til saksbehandlingen (183). Saksbehandlingsreglene som gjelder på det konkrete området må tolkes i lys av bestemmelsene i Grunnloven. Det er her mindretallet skiller lag fra flertallet og mener at de vanlige ugyldighetsreglene ikke kan gjelde: «Grunnloven § 112 andre ledd tilsier derfor at det ikke kan gjøres en ordinær vurdering av om feilen kan ha virket inn etter prinsippet i forvaltningsloven § 41. Det ville kunne undergrave formålet med grunnlovsbestemmelsen (281).» Flertallet behøvde ikke ta stilling til dette da de ikke mente at det forelå noen feil ved saksbehandlingen som følge av at klimaeffektene av mulige fremtidige funn ikke var konsekvensutredet. Vi vet med andre ord ikke hvordan de hadde vurdert saken om de hadde vært enige i at saksbehandlingskravene i Grl. § 112 ikke var oppfylt. Dette spørsmålet står dermed fortsatt åpent, og mindretallets votum er en viktig rettskilde for en senere avgjørelse av det. Koblet med en tilnærming til prøvingen fra rederibeskatningsdommen som er antydet ovenfor, kan det ligge sprengkraft i dette.
Kunne Høyesterett ha tolket § 112 annerledes?
Kunne Høyesterett ha tolket § 112 annerledes? I utgangspunktet er tolkningen helt grei. Der Stortinget har truffet vedtak og vurdert hensynet til miljøet, der skal domstolene ikke gripe inn med mindre Stortinget har forsømt seg grovt. Hvis man er på et område der Stortinget ikke har handlet, kan man bygge rettigheter direkte på bestemmelsen. Når det gjelder vedtak truffet av sentrale og lokale forvaltningsorganer er problemstillingen annerledes. Her har § 112 betydning både som moment ved tolkning av den bestemmelsen som organet handler i medhold av, og som bindende retningslinje for det skjønnet som utøves (145). Så langt er alt greit. Domstolene bør vise stor tilbakeholdenhet med overprøving av vurderinger foretatt av vårt høyeste folkevalgte organ, og bare gripe inn der beslutningene strider mot klare rettigheter.
Problemet er bare at Høyesterett ikke opererer med noe slikt klarhetsprinsipp ved tolkning av andre grunnlovsbestemmelser. For eksempel har Høyesterett ikke veket tilbake for å utvikle bestemmelsen i § 104 om barns rettigheter og § 113 om lovkravet, selv om det var klare holdepunkter i forhistorien for at Stortinget ikke mente å forandre på rettighetene ved å grunnlovsfeste dem. Tidligere høyesterettsdommer, nå dommer i den Europeiske menneskerettighetsdomstol, Arnfinn Bårdsen, har klart tatt til orde for Høyesteretts ansvar for å for å tolke, avklare og utvikle Grunnlovens menneskerettsbestemmelser, slik de er vedtatt av Stortinget. Eirik Holmøyvik mener at Høyesteretts tilnærming kan minne om den domstolen har tatt til prøving av lovgivning etter Grl. § 97, og i realiteten gjør § 112 om til en rettslig standard. Men normen etter § 97 er om inngrepet er «særlig urimelig eller urettferdig». Dette hindrer likevel ikke Høyesterett fra å gå langt inn i rene politiske spørsmål, noe blant annet rederibeskatningsdommen Rt. 2010 s. 143 viser.
Høyesteretts konklusjon er dermed fullt forsvarlig ut fra de foreliggende positive kildene.
Hvordan bygger førstvoterende opp argumentasjonen om § 112? Først konstaterer han at ordlyden ikke gir noe sikkert grunnlag for å avgjøre om bestemmelsen gir individuelle rettigheter som står på egne ben. Et viktig moment her er at bestemmelsen selv omtaler reglene som «disse grunnsetninger», selv om den i første ledd bruker ordet «rett».
Så går han inn i forhistorien til bestemmelsen og dens forgjenger i daværende § 110b. Forgjengeren ga ut fra sin forhistorie ingen rett der hvor Stortinget hadde handlet, ut over eventuelt å være en slags sikkerhetsventil der hvor Stortinget grovt og klart satte miljøhensynene til side. Dette er det nok bred enighet om. Deretter omtaler førstvoterende Lønningutvalgets forslag og oppfølgningen av det i Stortinget. Her finner han holdepunkter for at det var meningen å styrke bestemmelsen og å gi den rettslig virkning, men konstaterer at «det er usikkert kor langt utsagna rekk».
Forhistorien tvinger ham ikke til å se bestemmelsen som en rettighetsbestemmelse. På den annen side er det ingen ting i forhistorien som hindrer ham i å gå lengre i å tolke § 112 som en rettighetsbestemmelse enn det han gjør. Det kan selvsagt argumenteres med at dersom Stortinget hadde ment at den skulle få virkning som ramme for eksempel petroleumspolitikken, så hadde det blitt sagt. Men det kan like gjerne argumenteres med at når Lønningutvalget og stortingskomiteen uttalte at bestemmelsen skulle styrkes og gi grunnlag for rettigheter, så mente de å gå lengre enn det som var antatt gjeldende rett etter § 110b. Og når ingen tok opp forholdet til petroleumsindustrien eller andre næringer kan det ses som grunnlag for at Stortinget ønsket å overlate den nærmere tolkning og utforming av bestemmelsene til domstolene, slik det også skjedde med de fleste av de andre rettighetsbestemmelsene som ble vedtatt.
Både ordlyden og forhistorien gir således grunnlag for å argumentere for at bestemmelsen gir individuelle rettigheter som også kan påberopes overfor stortingsvedtak, og verken ordlyden eller forhistorien står i veien for en slik tolkning.
Samtidig er det på det altså rene at ordlyden og forhistorien ikke tvinger Høyesterett til en slik tolkning. Høyesteretts konklusjon er dermed fullt forsvarlig ut fra de foreliggende positive kildene.
Nærsynt juss
Når de positive kildene ikke gir noe klart svar, må man gripe til de såkalte «reelle hensyn». Disse omtaler førstvoterende i et kort avsnitt (141):
«På den eine sida tilseier openberre rettsstatsomsyn at domstolane skal kunne setja grenser også for eit politisk fleirtal når det er tale om å verne grunnlovfesta verdiar. På hi sida inneber avgjerder i saker om grunnleggjande miljøspørsmål ofte politiske avvegingar og breiare prioriteringar. Demokratiomsyn talar difor for at slike avgjerder blir tekne av folkevalde organ, og ikkje av domstolane.»
På denne bakgrunn faller førstvoterende ned på at bestemmelsen bare er å forstå som en sikkerhetsventil overfor Stortingets beslutninger. Når han slår fast at den er en slik sikkerhetsventil har han gitt den «et visst rettsleg innhald», og har dermed tatt hensyn til ønsket under forberedelsen om å styrke bestemmelsen og gi den rettslig virkning.
Samlet må vi si at det er en nokså nærsynt juss førstvoterende med tilslutning av de andre dommerne praktiserer. De bruker en stor del av dommen på semantiske analyser av bestemmelsen og på nærlesning av forhistorien, bare for å konstatere at dette ikke løser spørsmålet om hvorvidt vi står overfor en rettighetsbestemmelse. Når det er tid for å løfte blikket og å se på de interesser som står på spill og de hensyn som gjør seg gjeldene, nøyer dommerne seg med et kort avsnitt om rettsstatshensyn, politikk og demokrati. Bak disse skjuler det seg et vell av argumenter og vurderinger, men hvordan disse har påvirket avgjørelsen, og hvorfor noen er forkastet og andre har slått gjennom forblir skjult for leseren.
Samlet må vi si at det er en nokså nærsynt juss førstvoterende med tilslutning av de andre dommerne praktiserer.
Her er det dommen er bakstreversk. Klimautfordringene er anerkjent og nevnt i innledningen til dommen. Dette preger i liten grad de rettslige vurderingene, selv om førstvoterende med referanse til Lønningutvalget presiserer at § 112 gjelder klima (147). Slik som argumentasjonen er lagt opp er det likevel vanskelig å tenke seg på hvilken måte bestemmelsen skal kunne få virkning for klimaet. For det første avgrenser førstvoterende bestemmelsen mot utslipp og virkninger utenfor Norge, med mindre virksomhet som norske myndigheter har innvirkning på gjør skade i Norge (149). Dermed er klimaeffekter av oljeindustrien unntatt fra bestemmelsens virkeområde. For det andre har vi understrekningen av at man ikke ved å angripe enkeltstående avgjørelser «kan ta eit generaloppgjer med heile miljø-, klima- eller petroleumspolitikken».
Her er det dommen er bakstreversk.
Førstvoterende bruker med andre ord plass på å verne petroleumsindustrien mot søksmål med grunnlag i klimavirkningene av å pumpe mer fossilt brennstoff ut av reservoarene. Samtidig tar han ikke opp, heller ikke for å tilbakevise dem, argumenter for at dette er et presserende problem som domstolene må ta fatt i når de politiske organene ikke løser det. Det at domstoler i andre land, slik som Nederlands Høyesterett i Urgenda-saken har åpnet for å legge rettslige rammer på klimapolitikken, tilbakeviser han med formalargumenter. Urgendasaken gjaldt et helt annet spørsmål, nøyer han seg med å si (172). Substansargumentene i denne dommen, som også har klar gyldighet for klimasaken, hopper han helt bukk over.
Historiens dom
Rettssaken som utspilte seg om den 23 konsesjonsrunde i den statlige petroleumsforvaltningen handlet ikke først og fremst om staten kan åpne nye olje- og gassfelt i nord. Den handlet om noe mye mer: Om Stortinget og regjeringen er forpliktet til å utvikle og føre en politikk som svarer på klimatrusselen på en troverdig og realistisk måte. Saken dreide seg om intet mindre enn om det politiske systemet kan la være å redusere klimagassutslippene i et omfang som monner. Står et politisk flertall fritt til å prioritere andre hensyn, som økonomisk vekst eller arbeidsplasser, fremfor utslippsreduksjoner?
For mange er dette et spørsmål om rettsliggjøring av politikken og hvor langt det er riktig at domstolene trer inn på politikernes domene. Spørsmålene i saken kan virke provoserende for mange, og som en utfordring av demokratiet. Men vi må huske at det politiske handlingsrommet begrenses av mange faktorer. Folkets suverenitet betyr ikke frihet uten grenser; Stortingets handlefrihet begrenses både av naturgitte forhold, økonomiske lover, forholdet til fremmede makter og juridiske begrensninger. Politikk handler blant annet om å påvirke handlingsrommet innenfor slike skranker, både om å utvide og å begrense det.
Generelt sett er det etter mitt syn grunn til å mane til forsiktighet her. Men begrunnelsen for å la den politiske sfæren kunne opptre uhindret av rettslig innblanding er knyttet til argumenter om folkesuverenitet og demokrati, og til at de politiske institusjonene best representerer de forskjellige interessene i samfunnet. Dette forutsetter at alle interesser har sjanse for å bli representert i den politiske prosessen, og at flertallet tar mindretallets rettigheter på alvor. Der disse forutsetningene svikter, svikter også argumentene mot at domstolene skal blande seg inn og overprøve de politiske beslutningene. I klimaspørsmålet kan det argumenteres med at det er nettopp det som er tilfellet. Virkningene av den politikken som føres vil først og fremst merkes av de kommende generasjoner, og det er deres rett til et biologisk mangfold og en mulighet for å utnytte klodens ressurser som blir berørt. Vi som lever og stemmer i dag tar ikke deres rettigheter på alvor, og vi representerer ikke deres interesser på noen god måte.
Dette forutsetter at alle interesser har sjanse for å bli representert i den politiske prosessen, og at flertallet tar mindretallets rettigheter på alvor. Der disse forutsetningene svikter, svikter også argumentene mot at domstolene skal blande seg inn og overprøve de politiske beslutningene.
Klimasøksmålet handler om hvorvidt staten må la de ikke påviste petroleumsreservene ligge under havet. Men det handler også om de miljøutfordringene vi står overfor setter grenser for den politiske handlefriheten, og om disse grensene kan håndheves ved hjelp av Grunnloven. Det handler om hvor fritt myndighetene står når det gjelder klimatrusselen, i lys av trusselens alvorlige, men samtidig svært sammensatte karakter.
Høyesterett har med dommen forsøkt å avskrive domstolene i Norge en rolle i klimaspørsmålet. Hva Norge skal gjøre for å unngå global oppvarming og for å oppfylle sine internasjonale forpliktelser er overlatt til de politiske organene. Dette åpner døren for en sterk innflytelse på politikken fra den sterke koblingen mellom den mektige oljeindustrien og petroleumsforvaltningen, og fra vektige økonomiske interesser og distriktspolitikk. Vi ser gang på gang hvordan klimaet blir taperen.
Når domstolene abdiserer, er spørsmålet overlatt til historiens dom. Den kjenner vi ikke. Den kan bli streng. Men vi får håpe for oss alle at den ikke blir det, og at Høyesterett hadde rett da den unnlot å gripe inn i Stortingets og regjeringens beslutninger.
Les mer om klimsøksmål
Dommen fra Borgarting lagmannsrett i det norske klimasøksmålet
Dommen fra nederlandsk høyesterett i Urgenda-saken (engelsk oversettelse).
Dommen fra Court of Appeal i Heathrow-saken.