Ekspertkommentar

Kommentar til dom HR-2020-1340-A «Fremmedkrigersaken»

Kommentar til dom HR-2020-1340-A «Fremmedkrigersaken»
Marie Vangen kommenterer Universaljuridiksjonsdommen, eller dommen i Fremmedkrigersaken. Utgangspunktet var handlingene til en statsløs palestiner, bosatt i Norge, under tidlig fase av borgerkrigen i Syria. På bildet ødelagte tanks foran moskeen i Azaz, Syria, 2012, etter kampene om Aleppo. Foto: Flickr / Christiaan Triebert.
Lesetid ca. 45 minutter

I denne kommentaren retter førsteamanuensis Marie Vangen, ekspert på strafferettslig jurisdiksjon, kraftig kritikk mot Høyesteretts behandling av det folkerettslige spørsmål i «Fremmedkrigersaken» på ettårsdagen for domsavsigelsen. I følge Vangen «går det galt» for rikets øverste domstol på flere trinn av den folkerettslige drøftelsen av jurisdiksjonsspørsmålet i saken, hvor Høyesterett kom til at stater kan utøve universaljurisdiksjon over terrorrelaterte handlinger. Helt konkret førte dette til en uriktig domfellelse. På et mer overordnet plan vil dommen, dersom den følges opp, kunne legge til rette for nok en systematisk rettsskandale grunnet norske myndigheters manglende bevissthet på innholdet i, og konsekvensene av folkerettslige regler som er gitt forrang i norsk rett (Juridika Innsikts oppsummering, red.)

Kommentar til dom HR-2020-1340-A «Fremmedkrigersaken»

Om forfatteren

Marie Vangen er førsteamanuensis ved Det juridiske fakultet ved UIT – Norges arktiske universitet, hvor hun har strafferett, straffeprosess og folkerett som sine primære forskningsfelt. Hun har tidligere arbeidet i domstolen og i påtalemyndigheten. I 2018 disputerte Vangen for graden ph.d med avhandlingen «universaljurisdiksjon». Nå er hun i ferd med å fullføre en bok om samme tema, som blant annet inneholder en kritisk vurdering av norsk jurisdiksjonsregelverk og –praksis. En del av argumentasjonen i boken danner også grunnlag for denne ekspertkommentaren.
Foto: Knut Aaserud.

Folkerettslige begrensninger til besvær - nok en gang

Introduksjon

At norsk rett må holde seg innenfor rammene av internasjonal rett har fått mye oppmerksomhet i kjølvannet av både «Nav-skandalen» og EMDs dommer mot Norges barnevern. I Høyesteretts dom HR-2020-1340-A, den såkalte «Fremmedkrigersaken», ble norsk retts relasjon til folkeretten berørt i et annet henseende. Saken aktualiserte et spørsmål som det hittil har vært svært lite oppmerksomhet rundt, nemlig hvilke begrensninger folkeretten legger på norsk straffelovgivnings stedlige virkeområde. I saken måtte Høyesterett nærmere bestemt ta stilling til om Stortinget har gått lenger i å etablere universaljurisdiksjon enn folkeretten gir rom for, og i så fall hvilken konsekvens det vil ha for en som er tiltalt på grunnlag av en norsk regel om slik jurisdiksjon.

I anledning årsdagen for domsavsigelsen finner jeg grunn til å dvele litt ved Høyesteretts avgjørelse i «Fremmedkrigersaken», som jeg mener er et tydelig uttrykk for at forholdet til folkeretten fortsatt er et besværlig område for rikets øverste domstol. Kort fortalt mener jeg at Høyesterett endte opp med å ta et folkerettslig standpunkt i «Fremmedkrigersaken» som ikke er holdbart, med den konsekvens at deres konklusjon på skyldspørsmålet ble feil.

I denne kommentaren vil jeg belyse flere problematiske forhold ved Høyesteretts rettsanvendelse knyttet til jurisdiksjonsspørsmålet. I sin kjerne går argumentasjonen ut på at Høyesteretts vurdering av folkerettens innhold er uriktig. Dels skyldes det en misforstått tilnærming til det rettslige hovedspørsmålet i saken, dels skyldes det mangelfull folkerettslig metode.

«Fremmedkrigersaken» er en sak som kan sette rettsstaten under press. Dessverre kan det se ut til at Høyesterett falt for fristelsen til å strekke på rettsstatlige minstegarantier for at tiltalte skulle få «straff som fortjent». Dette skal jeg komme inn på avslutningsvis.

«Fremmedkrigersaken» er en sak som kan sette rettsstaten under press. Dessverre kan det se ut til at Høyesterett falt for fristelsen til å strekke på rettsstatlige minstegarantier for at tiltalte skulle få «straff som fortjent».

Saksforholdet og det grunnleggende spørsmålet

Kommentar til dom HR-2020-1340-A «Fremmedkrigersaken»
Mads Andenæs representerte fremmedkrigeren i Høyesterett. Foto: UiO.

«Fremmedkrigersaken» gjaldt handlingene til en statsløs palestiner som hadde deltatt i terrororganisasjonen Jabhat Al Nusra i Syria i perioden 2014 til 2016. Senere kom han til Norge som asylsøker, og ble da tiltalt for overtredelse av de norske straffebudene om deltakelse i terrororganisasjon, strl. 1902 § 147 d og strl. 2005 § 136 a, jf. strl. 2005 § 5 tredje ledd, og forberedelse av terrorhandlinger, jf. strl. 2005 § 133 første ledd jf. § 5 tredje ledd, jf. første ledd nr. 10. Den 26. juni 2020 ble han enstemmig dømt i henhold til tiltalebeslutningen av Norges Høyesterett etter å ha blitt delvis frifunnet av Borgarting lagmannsrett, se også min første kommentar til saken i Rett24.

På gjerningstiden hadde den domfelte ingen forbindelse til Norge, og hans handlinger rammet verken norske borgere eller vitale norske interesser. En forutsetning for å kunne domfelle noen for slike utlandshandlinger er at Norge har universaljurisdiksjon over de terrorrelaterte handlingene som tiltalen gjaldt. Med universaljurisdiksjon menes en stats strafferettslige jurisdiksjon – eller myndighet – over handlinger som er begått i utlandet av utlending mot utlendinger, og som ikke krenker statens egne vitale interesser (Se blant annet min avhandling under publisering, s. 1; Stigen 2009, s. 3; O’Keefe 2015, s. 17; Gröning/Husabø/Jacobsen 2018, s. 400; AU-EU Expert Report 2009, s. 7; Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium) det felles særvotum til dommerne Higgins, Koojimans og Buergenthal avsnitt 6.) En annen måte å uttrykke den samme forutsetningen på er at de aktuelle norske terrorstraffebudene må anses å gjelde for handlinger som ikke har noen som helst tilknytning til Norge på gjerningstidspunktet. De må altså ha gyldighet for hvem som helst, hvor som helst i hele verden.

Jurisdiksjonsreglene i straffeloven er komplekse og vanskelig tilgjengelige, og en må virkelig holde tungen rett i munnen for å klare å lese dem korrekt. Likevel er det ikke tvilsomt at jurisdiksjonsbestemmelsen i straffeloven § 5 tredje ledd, jf. første ledd nr. 10 etablerer norsk universaljurisdiksjon hva gjelder terror og terrorrelaterte handlinger. Noe forenklet er det fastslått der at de norske terrorstraffebudene gjelder for hvem som helst, hvor som helst, riktig nok forutsatt at gjerningspersonen «oppholder seg i Norge» når strafforfølgningen innledes (Se straffeloven § 5 tredje ledd, jf. første ledd nr. 10 og presiseringen i Ot.prp. nr. 90 (2003-2004), s. 404.)

Ut fra det som er fastsatt i straffeloven § 5 tredje ledd, jf. første ledd nr. 10 syntes forutsetningen om universaljurisdiksjon altså å være på plass i «Fremmedkrigersaken». Til tross for dette var det likevel ikke gitt at denne jurisdiksjonsbestemmelsen kunne anvendes etter sin ordlyd. Ettersom norsk straffelovgivning «gjelder med de begrensninger som følger av … folkeretten», jf. strl. § 2, ble det nødvendig for Høyesterett å ta stilling til et grunnleggende spørsmål, nemlig om universaljurisdiksjon over terrorrelaterte handlinger kan aksepteres etter gjeldende folkerett. Dette var det sentrale tvistespørsmålet i saken.

Dersom folkeretten inneholder regler som tilsier at universaljurisdiksjon over terrorrelaterte handlinger ikke er anerkjent, innebærer regelen i strl. § 2 at den forannevnte jurisdiksjonsregelen må tolkes innskrenkende. I «Fremmedkrigersaken» ville det i så fall bety at de norske straffebudene om deltakelse i terrororganisasjon og om forberedelse av terrorhandlinger likevel ikke kan anses å ha universell gyldighet. I så tilfelle var ikke domfeltes handlinger underlagt den norske straffeloven da de ble begått, noe som måtte ha ledet til frifinnelse (Se Ot.prp. nr. 90 (2003-2004), s. 175 og Gröning/Husabø/Jacobsen 2018, s. 189).

Høyesterett fant imidlertid at folkeretten ikke var til hinder for norsk universaljurisdiksjon over terrorplanlegging og deltakelse i en terrororganisasjon. Dermed dømte de tiltalte for å ha overtrådt de norske straffebudene gjennom de handlingene han utførte i Syria før han kom til Norge som asylsøker.

Kommentar til dom HR-2020-1340-A «Fremmedkrigersaken»
Brynjar Meling og Alexander Nyheim Jensen representerte fremmedkrigeren i ting-og lagmannsrett. Foto: SjødinMeling&Co.

En folkerettslig vurdering – med feilslutninger – i to trinn

Kort om de to trinnene og sammenhengen mellom dem

Den folkerettslige vurderingen Høyesterett gjør for å komme til sin konklusjon om norsk universaljurisdiksjon faller i to trinn. I det følgende skal jeg vise at og hvorfor rettens vurdering på begge trinn kan kritiseres. Først skal jeg imidlertid gi en kort presentasjon av de to trinnene, og hvordan de henger sammen med hverandre.

Trinn 1 beskrives av Høyesterett selv som «valget … mellom to grunnregler» (se dommens avsnitt nr. 28). Høyesterett ser, i likhet med lagmannsretten, at det finnes to alternative innfallsvinkler til hvordan folkeretten begrenser staters adgang til å utøve universaljurisdiksjon, og at de må velge hvilken av disse som vil være det rette utgangspunkt:

«Den ene går ut på et forbud mot universaljurisdiksjon, slik at det må påvises en særskilt folkerettslig hjemmel for likevel å kunne utøve slik jurisdiksjon. Den andre går ut på at folkeretten i utgangspunktet ikke er til hinder for utøvelse av universaljurisdiksjon, og at spørsmålet i stedet er om det kan påvises folkerettslige grenser for utøvelsen» (Se dommens avsnitt nr. 28).

Etter en kort drøftelse konkluderer Høyesterett slik i dommens avsnitt 46:

«[D]et [er] ikke … grunnlag for å slå fast som en sikker folkerettslig regel at statene bare kan utøve universaljurisdiksjon i de tilfellene der folkeretten oppstiller en særskilt hjemmel for det. Selv om man heller ikke kan slå fast som sikker folkerett at utgangspunktet er det motsatte, altså at universaljurisdiksjon er tillatt så langt folkeretten ikke forbyr det, bør likevel norske domstoler legge denne forståelsen til grunn så lenge straffelovens bestemmelser om stedlig virkeområde, etter inngående vurderinger fra lovgiver, bygger på dette.»

Høyesterett finner det altså riktig å bygge på den «grunnregel» at universaljurisdiksjon er tillatt så langt folkeretten ikke forbyr det. Valget legger premissene for hva som skal undersøkes på neste trinn, hvor Høyesterett dermed må avklare om det finnes et folkerettslig forbud mot universaljurisdiksjon over terrorplanlegging og deltakelse i en terrororganisasjon.

Dette spørsmålet besvarer Høyesterett negativt og kommer derfor til at Norge har rett til å utøve universaljurisdiksjon over terrorrelaterte handlinger.

Jeg vil påstå at Høyesterett kommer til feil konklusjon på begge trinn, og skal i de neste punktene forklare hvorfor.

Det er min klare oppfatning at Høyesterett burde tatt den motsatte innfallsvinkel på trinn 1, nemlig at universaljurisdiksjon i utgangspunktet er forbudt, og kan bare aksepteres dersom det påvises en særskilt folkerettslig hjemmel for det.

Men først til konklusjonen

Svarene Høyesterett burde ha funnet

Før jeg begrunner min påstand finner jeg det hensiktsmessig å klargjøre hvilke svar jeg mener rikets øverste domstol burde kommet til i «Fremmedkrigersaken».

Det er min klare oppfatning at Høyesterett burde tatt den motsatte innfallsvinkel på trinn 1, nemlig at universaljurisdiksjon i utgangspunktet er forbudt, og kan bare aksepteres dersom det påvises en særskilt folkerettslig hjemmel for det. Dette skal jeg utdype senere.

Hvis Høyesterett i stedet hadde bygget på en slik «grunnregel» måtte de deretter, på trinn 2, nettopp ha søkt etter en særskilt folkerettslig hjemmel for å utøve universaljurisdiksjon over terrorrelaterte handlinger. En slik tillatelsesnorm ville de imidlertid ikke ha funnet ettersom den ikke eksisterer i dagens folkerett. Eller mer presist; den folkerettslige hjemmel som kan påvises omfatter per i dag ikke terrorforbrytelsen og terrorrelaterte handlinger. Denne påstanden har jeg solid dekning for i egen forskning, og jeg skal her gi en kort forklaring på hvorfor.

Det folkerettslige universalprinsippet gir ikke grunnlag for universaljurisdiksjon over terrorhandlinger

I mitt doktorgradsarbeid om universaljurisdiksjon har jeg undersøkt et stort kildemateriale fra FNs generalforsamlings 6. komité, som er FNs faste hovedkomité for rettslige spørsmål, hvor alle medlemsstatene (193 stater) kan delta. Komitéen har hatt temaet «The scope and application of the Principle of Universal Jurisdiction» på dagsorden i 3-4 sesjoner årlig siden 2009, og jeg har gjennomgått alle offentlige referater og rapporter fra behandlingen der til og med 2019.

I mitt doktorgradsarbeid om universaljurisdiksjon har jeg undersøkt et stort kildemateriale fra FNs generalforsamlings 6. komité.

Nærmere bestemt har jeg undersøkt alle offisielle uttalelser som delegatene har avgitt i 6. komité om sine respektive hjemstaters syn på universaljurisdiksjon. I tillegg har jeg tatt i betraktning alle rapportene som stater, på anmodning fra generalforsamlingen, har inngitt til FNs generalsekretær med «information and observations on the scope and application of the principle of universal jurisdiction, including information on the relevant applicable international treaties, their domestic legal rules and judicial practice”. I perioden 2009-2019 er det 104 stater som har uttalt seg om sitt syn i 6. komité, i til sammen 392 refererte uttalelser. Videre har 75 stater inngitt til sammen 139 «landrapporter» til FNs generalsekretær mellom 2010 og 2019. Blant disse 75 er det 29 stater som ikke også har avgitt en formell uttalelse i 6. komité. Materialet jeg har undersøkt består følgelig av offisielle synspunkter vedrørende «the scope and application of the Principle of Universal Jurisdiction» fra til sammen 133 ulike stater.

Kildematerialet gir uttrykk for både statspraksis og opinio juris til et meget stort og representativt utvalg av stater. Dokumentene avspeiler både en viss forvirring og en del uenighet blant verdens stater rundt universaljurisdiksjon. På samme måte som i den internasjonale rettslitteratur om emnet kan man blant annet observere at begrepsbruken ikke er fast, at ulike stridsspørsmål ikke alltid holdes atskilte fra hverandre, at nasjonale og folkerettslige spørsmål blandes sammen, og at politiske argumenter om hva som er viktig, lurt og fornuftig blandes inn i drøftelser av hva som er gjeldende rett. Universaljurisdiksjon er da også et omstridt fenomen, og noen avklarende internasjonal rettsavgjørelse finnes ikke.

(...) det eksisterer en internasjonal sedvane – et folkerettslig universalprinsipp – som hjemler staters adgang til å etablere universaljurisdiksjon.

Til tross for dette er det likevel noe som fremstår helt klart ut fra det brede kildematerialet. For det første: Verdens stater anerkjenner at universaljurisdiksjon kan etableres på sedvanerettslig grunnlag. Det gjør de enten gjennom selv å etablere universaljurisdiksjon over visse forbrytelser uten at det er utslag av en traktatforpliktelse, eller gjennom (uttrykkelig) å akseptere andre staters rett til å gjøre det, eller på begge måter. Den praksis og opinio juris som lar seg påvise i materialet synliggjør altså det som få med innsikt i internasjonal strafferett og alminnelig folkerett betviler; at det eksisterer en internasjonal sedvane – et folkerettslig universalprinsipp – som hjemler staters adgang til å etablere universaljurisdiksjon. (Termen «Universalprinsippet» er valgt av meg for språklig å markere skillet mellom denne folkerettslige regelen og det nasjonale fenomenet universaljurisdiksjon, som den normerer legitimiteten av. At rettslitteraturen savner en konsekvent terminologi kan skape forvirring, ikke minst når samme navn brukes både det nasjonale og det folkerettslige nivå.)

Kommentar til dom HR-2020-1340-A «Fremmedkrigersaken»
Figur tekst

Kommentar til dom HR-2020-1340-A «Fremmedkrigersaken»
Marie Vangen uttalte seg også da saken var i lagmannsretten. Her fra hennes kronikk i Rett24. Over: Nyhetsdekningen av samme dom. Foto. Skjermdump fra Rett24

For det andre: Materialet viser også at denne folkerettslige hjemmelen bare legitimerer universaljurisdiksjon over et meget begrenset antall forbrytelser, og at terrorisme (og terrorrelaterte handlinger) ikke er blant disse.

Materialet viser også at denne folkerettslige hjemmelen bare legitimerer universaljurisdiksjon over et meget begrenset antall forbrytelser, og at terrorisme (og terrorrelaterte handlinger) ikke er blant disse.

Det mine undersøkelser har avdekket er i korte trekk at statene som har fremsatt sitt syn i og overfor FNs generalforsamling, praktisk talt er samstemte i å betrakte universaljurisdiksjon som et verktøy som gjør det mulig for stater å hindre «impunity» - at gjerningspersonen unnslipper straffeforfølgning og oppnår straffrihet. Det som ligger til grunn for at de selv etablerer universaljurisdiksjon, eller anerkjenner andres rett til å gjøre det, er at behovet for å hindre straffrihet anses så stort for noen forbrytelsestyper, at enhver stat bør ha autoritet til å underlegge handlingen sin strafferettsordning. Samtidig er det ganske enkelt å lese ut av de kartlagte uttalelsene at denne begrunnelsen bare anses gyldig for et lite knippe av forbrytelser. Det folkerettslige universalprinsippet har følgelig et snevert anvendelsesområde, og etablering av universaljurisdiksjon er bare folkerettslig legitimt så lenge det er snakk om en forbrytelsestype som omfattes av dette anvendelsesområdet. Et godt underbygget og rimelig utvetydig helhetsinntrykk av det meget brede kildematerialet tilsier at universalprinsippets anvendelsesområde per i dag omfatter de tre folkerettslige kjerneforbrytelsene; folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og grove krigsforbrytelser. Terrorhandlinger nevnes kun av et fåtall stater. Dersom terrorrelaterte handlinger skal kunne gi grunnlag for universaljurisdiksjon på sedvanerettslig grunnlag i dag, må det følgelig være fordi de aktuelle handlingene er av en slik karakter at de også kan sies å utgjøre en forbrytelse mot menneskeheten eller grove krigsforbrytelser.

På denne bakgrunn vil jeg hevde at Høyesterett skulle ha trukket den slutning at folkeretten ikke tillater stater å ha eller utøve universaljurisdiksjon over terrorrelaterte handlinger. I tråd med strl. § 2 skulle den norske jurisdiksjonsregelen i strl. 2005 § 5 tredje ledd jf. første ledd nr. 10 derfor vært tolket innskrenkende med den følge at Norge ikke har universaljurisdiksjon over terrorrelaterte handlinger likevel. Som en nødvendig konsekvens skulle tiltalte vært frifunnet fordi handlingene han var tiltalt for rett og slett ikke var underlagt norsk strafferettsordning og norsk straffelov da de ble begått.

Når dette er sagt skal det også bemerkes at selv dersom man aksepterer Høyesteretts valg av grunnregel på trinn 1, nemlig at «universaljurisdiksjon er tillatt så langt folkeretten ikke forbyr det», går det etter min mening likevel galt for vår øverste domstol på trinn 2 også (dette behandles nedenfor).

Kommentar til dom HR-2020-1340-A «Fremmedkrigersaken»
Marie Vangen har blant annet studert rapporter til FNs sikkerhetsråd om universaljuridiksjon.
Foto: UN Photo/Mark Garten.

Høyesteretts valg mellom «to grunnregler» på er vanskelig å forsvare (trinn 1)

Tre grunner til at valget av grunnregel på trinn 1 kan kritiseres

Det viktigste etter min mening er at Høyesterett ikke synes å ha en klar bevissthet om hva spørsmålet på dette trinnet egentlig dreier seg om. Drøftelsen deres av hvordan folkeretten setter grenser for staters utøvelse av universaljurisdiksjon blir derfor foretatt på feil premisser.

Hovedgrunnen til at Høyesterett aldri vurderte rekkevidden av det folkerettslige universalprinsippet er at de kom fram til at Norge ikke trenger noen forankring i en folkerettslig tillatelsesnorm for å etablere universaljurisdiksjon over terrorrelaterte handlinger. De fant i stedet at fraværet av en folkerettslig forbudsnorm var nok, og at «universaljurisdiksjon er tillatt så langt folkeretten ikke forbyr det». Høyesteretts konklusjon på dette punkt kan kritiseres av tre grunner:

1. Det viktigste etter min mening er at Høyesterett ikke synes å ha en klar bevissthet om hva spørsmålet på dette trinnet egentlig dreier seg om. Drøftelsen deres av hvordan folkeretten setter grenser for staters utøvelse av universaljurisdiksjon blir derfor foretatt på feil premisser, noe som leder Høyesterett til å overse relevante folkerettskilder som er egnet til å gi et klart – og motsatt – svar

2. Høyesterett avgjør det folkerettslige spørsmålet om valg av «grunnregel» på en måte som ikke er metodisk akseptabelt, nemlig ved å legge avgjørende vekt på nasjonale rettskilder.

3. Høyesterett bygger dessuten på en påstått klarhet og grundighet i disse nasjonale rettskildene som etter min mening er meget vanskelig å få øye på. At straffelovens forarbeider skulle inneholde «inngående vurderinger fra lovgiver» av hvilken innfallsvinkel til folkeretten som er den riktige, er jeg rett og slett uenig i.

Høyesterett bygger dessuten på en påstått klarhet og grundighet i disse nasjonale rettskildene som etter min mening er meget vanskelig å få øye på.

Grunn nr.1: «Valget» tas på feil premisser

Før man kan finne noe, må man vite hva man leter etter

Høyesterett, som Borgarting lagmannsrett før dem, ser at de må starte med å ta stilling til spørsmålet om hvordan folkeretten begrenser staters rett til å etablere universaljurisdiksjon. Det kan likevel se ut som at Høyesterett ikke helt forstår hvorfor dette spørsmålet om valg av «grunnregel» oppstår. Etter min mening er dette hovedgrunnen til at Høyesterett ender på feil konklusjon på trinn 1.

Hadde Høyesterett vært oppmerksom på årsaken til at folkeretten legger begrensninger på staters adgang til å utøve universaljurisdiksjon, ville de også ha innsett – og antakelig gitt uttrykk for – at valget mellom det de kaller for to «grunnregler» ikke er noe som gjelder spesielt for universaljurisdiksjon (dommens avsnitt 28 og 43-46). Derimot er det et helt overordnet spørsmål om hvordan folkeretten avgrenser staters frihet til å la sin straffelovgivning gjelde i utlandet generelt. Spørsmålet aktualiseres altså i alle tilfeller hvor stater utøver straffelovgivningsmyndighet i utlandet, ikke bare i tilfeller av universaljurisdiksjon.

Dette er meget viktig fordi det påvirker hva som er relevante rettskilder når «valget» skal tas. Først når man forstår hva slags rettsspørsmål man står overfor, kan man innse hvilke kilder som kan og må tas i betraktning for å løse det. Jeg tillater meg her å hoppe rett til poenget: Dersom Høyesterett hadde vært bevisst på hvorfor universaljurisdiksjon egentlig aktualiserer folkeretten; altså hva som er den folkerettslige «utfordringen» med at stater etablerer og utøver slik jurisdiksjon, hadde de trolig kommet til et annet resultat på «trinn1». Da ville de nemlig sett at spørsmålet om hva som er den rette «grunnregel» lar seg besvare på grunnlag av rikelig med statspraksis. Når Høyesterett i avsnittene 42-46 finner at deres undersøkelse av ulike (andre) folkerettskilder ikke gir noe klart svar, skyldes det altså etter min mening at de leter på feil sted - fordi de ikke vet hva de skal lete etter.

La meg nå forklare nærmere. Aller først er det nødvendig å ta et par skritt tilbake og se på hva slags rettslig fenomen Høyesterett egentlig hadde med å gjøre. Universaljurisdiksjon er egentlig bare navnet på ett av flere grunnlag for å utøve nasjonal straffelovgivningsmyndighet i utlandet. En stats påstand om å ha universaljurisdiksjon – altså lovgivers vedtak om at egne straffebud gjelder i utlandet, for handlinger begått av utlendinger mot utlendinger og som ikke krenker statens egne interesser – utløser derfor akkurat samme folkerettslige utfordring som når stater påstår at deres straffelovgivning gjelder i utlandet på andre grunnlag. Slike andre grunnlag vil typisk være at en utlandshandling begås av statens egen borger, at den begås mot statens egen borger, eller at den krenker statens vitale interesser. De sistnevnte grunnlagene for å la nasjonale straffebud gjelde i utlandet omtales gjerne som henholdsvis aktiv personaljurisdiksjon, passiv personaljurisdiksjon og realjurisdiksjon.

Den folkerettslige utfordring som alltid oppstår når en stat påstår at dens straffelovgivning gjelder i andre land, herunder også når den påstår å ha universaljurisdiksjon, er at en slik myndighetshandling i utgangspunktet er problematisk i relasjon til det folkerettslige ikke-innblandingsprinsippet.

Ikke-innblandingsprinsippet

Ikke-innblandingsprinsippet (også kalt intervensjonsforbudet) er en fundamental folkerettsregel med karakter av internasjonal sedvane, som er en direkte konsekvens av at folkeretten er bygget på ideen om at alle stater er like suverene. I kraft av sin suverenitet kan stater bestemme over seg selv og sine indre og ytre anliggender. Suvereniteten er likevel ikke absolutt fordi den må avgrenses mot andre staters likeverdige suverenitet. Av denne grunn oppstiller ikke-innblandingsprinsippet et forbud mot å utøve sin suverenitet på en måte som utgjør en innblanding i andre staters indre og ytre anliggender.

Ikke-innblandingsprinsippet (også kalt intervensjonsforbudet) er en fundamental folkerettsregel med karakter av internasjonal sedvane.

For å være mer konkret: Stater er territorielle enheter. På sitt territorium besitter enhver suveren stat såkalt territorialhøyhet, og i kjernen av denne ligger blant annet en autoritet til å bestemme selv hvilken atferd som skal være straffbar på territoriet, og om og hvordan brudd på straffelovgivningen skal håndheves. Når en stat gir sin straffelovgivning gyldighet i utlandet – uansett på hvilket grunnlag – utøver den nasjonal lovgivningsmyndighet, altså et aspekt av sin suverenitet, innenfor sfæren av andre staters territorialhøyet. Hver gang dette skjer oppstår derfor spørsmålet – i hvert fall i teorien – om slik myndighetsutøvelse utgjør en folkerettsstridig innblanding i andre staters indre anliggender, eller om den kan være folkerettslig akseptabel.

For å kunne avgjøre dette i en enkeltsak må man først avklare det prinsipielle spørsmålet som Høyesterett jo reiser, men feilaktig betrakter som noe særegent for universaljurisdiksjon: Er det slik at folkeretten i utgangspunktet forbyr stater å gi sin straffelovgivning gyldighet i utlandet, og at dette bare kan aksepteres dersom det påvises en særskilt folkerettslig hjemmel for det? Eller er det slik at stater i utgangspunktet står fritt til å utøve straffelovgivningsmyndighet på andres territorium så lenge det ikke finnes et særskilt folkerettslig forbud mot det? Begge alternativene må ses i lys av ikke-innblandingsprinsippet.

Dersom det første alternativet må legges til grunn betyr det at ikke-innblandingsprinsippet anses som en hovedregel som det bare kan gjøres unntak fra hvis det eksisterer en positiv (unntaks)hjemmel. I dette perspektivet vil det å gjøre utlandshandlinger straffbare etter sin nasjonale lov, i utgangspunktet være en folkerettsstridig innblanding i andre staters indre anliggender. Med støtte i en folkerettslig hjemmel blir den ellers folkerettsstridige innblandingen likevel folkerettmessig.

Dersom det andre alternativet må legges til grunn betyr det at den folkerettslige hovedregelen er at stater kan gi straffebudene sine det virkeområdet de vil. Bare unntaksvis, og etter en konkret vurdering vil ikke-innblandingsprinsippet begrense denne friheten. I dette perspektivet vil altså det å gjøre utlandshandlinger straffbare etter sin nasjonale lov være en innblanding som i utgangspunktet er akseptabel. Det vil likevel være uakseptabel og folkerettsstridig innblanding i andre staters indre anliggender, dersom en konkret fortolkning av relevante folkerettsregler tilsier at ikke-innblandingsprinsippets grenser er overtrådt.

For å kunne ta stilling til hvilken av disse «grunnreglene» som er den rette, må man undersøke de relevante folkerettslige rettskilder. Når man er bevisst på hva dette spørsmålet dreier seg om ser man at det er staters eventuelle praksis og opinio juris vedrørende kriminalisering av utlandshandlinger generelt som kan gi svar. Det må blant annet undersøkes hvordan stater begrunner at de lar egen straffelovgivning gjelde i utlandet – for det gjør de i stor utstrekning – og hvordan de reagerer på at andre stater gjør det.

Høyesterett synes å mangle en slik bevissthet i «Fremmedkrigersaken»: På trinn 1 forsøker de å avklare det spesielle; om universaljurisdiksjon er forbudt så lenge ikke folkeretten uttrykkelig tillater det, eller om slik jurisdiksjon er tillatt så lenge folkeretten ikke uttrykkelig forbyr det, men ser ikke at svaret må søkes i det generelle, slik jeg nå har vist. Dermed ledes Høyesterett til kun å se hen til sekundære folkerettskilder; den gamle Lotus-dommen fra PCIJ, enkelte særvota i den mye kritiserte Arrestordresaken fra ICJ, og to utvalgte teoretikere, som alle synes å «bevise» at det meste er uklart. Samtidig overser de en primær folkerettskilde; internasjonal sedvane – altså staters praksis og opinio juris – som faktisk er egnet til å gi et klart svar.

Hva man finner når man leter på riktig sted: At stater bygger på folkerettslige tillatelsesnormer

Det finnes nemlig mengder av statspraksis. Bortimot alle stater i verden bygger på det såkalte territorialprinsippet, som fastlegger at den nasjonale straffelov gjelder på statens eget territorium, som jo er det området hvor den har suverenitet. De aller fleste land kriminaliserer imidlertid også utlandshandlinger, og strekker dermed det stedlige virkeområdet for sin straffelovgivning inn i sfæren for andre staters territorialhøyhet. Og – dette er viktig – når de vedtar slike jurisdiksjonsregler, begrunner de i all hovedsak gyldigheten av egen straffelovgivning i utlandet med at den enkelte nasjonale jurisdiksjonsregel avspeiler eller har støtte i en folkerettslig norm. (Strl. § 6 viser både til traktater og til «folkeretten for øvrig»). Det kan enten være en traktat som gir rett – og kanskje plikt – til å kriminalisere visse utlandshandlinger, eller det kan være et folkerettslig jurisdiksjonsprinsipp, noe som er svært vanlig.

De folkerettslige jurisdiksjonsprinsippene er tillatelsesnormer

Det siste krever en noe nærmere forklaring, som må ta utgangspunkt på nasjonalt nivå: I staters jurisdiksjonsregler angis det ofte særskilte former for tilknytning mellom hypotetiske utlandshandlinger og lovgiverstaten. Den aktuelle tilknytningen utgjør da et vilkår i jurisdiksjonsbestemmelsen som må være oppfylt på gjerningstidspunktet for at straffebudene skal ha gyldighet i utlandet. Klassiske tilknytningspunkter som at utlandshandlingen er begått av statens egen borger, at den krenker vitale statlige interesser, eller at den er rettet mot noen som er borger av eller bosatt i lovgiverstaten, kan også gjenkjennes i de norske jurisdiksjonsreglene (Se henholdsvis strl. § 5 første ledd, bokstav a; § 5 første ledd, nr. 6 («rettet mot den norske stat eller norsk statsmyndighet»); og § 5 femte ledd, jf. første ledd. ). Noen jurisdiksjonsbestemmelser gir dessuten visse straffebud gyldighet i utlandet uten at det kreves noen som helst slags tilknytning til lovgiverstaten på gjerningstidspunktet; altså såkalt universaljurisdiksjon. I slike tilfeller må lovgivers begrunnelse for å la nasjonale straffebud gjelde i (alle) andre land søkes annensteds. Som regel ligger begrunnelsen da i handlingens spesielt alvorlige karakter, og derav et behov for å kunne forhindre straffrihet for gjerningspersonen, jf. foran. For Norges vedkommende er det nettopp dette som synes å begrunne bestemmelsen om universaljurisdiksjon i § 5 tredje ledd, jf. første ledd nr. 2, 3 og 10 om henholdsvis «krigsforbrytelse, folkemord eller forbrytelse mot menneskeheten», «brudd på krigens folkerett» og «terror- eller terrorrelatert handling …». (Sluttnote 1)

Stater innretter altså sine jurisdiksjonsregler etter det de anser som folkerettslige tillatelsesnormer og ikke etter en presumtivt fri adgang til å utstrekke den geografiske rekkevidden av egen strafferettsordning.

Staters bruk av slike omstendigheter, tilknytninger og annet, som begrunnelse for å gi egne straffelover gyldighet i utlandet, har med tiden gitt grunnlag for utkrystalliseringen av noen forhold som har så bred og entydig oppslutning blant stater, at de har utviklet seg til folkerettslige legitimeringsgrunner, såkalte folkerettslige jurisdiksjonsprinsipper. Disse jurisdiksjonsprinsippene er altså hver for seg et resultat av en fast og utstrakt bruk av visse tilknytningspunkter i staters lovgivningspraksis, og er i dag blitt en målestokk for den folkerettslige legitimiteten til nasjonale lovgiveres påstander om jurisdiksjon over utlandshandlinger. De kan også anses som folkerettslig anerkjente unntak fra, eller supplementer til territorialprinsippet.

Blant de folkerettslige jurisdiksjonsprinsippene som i dag har status som internasjonal sedvane er det aktive personalprinsippet, som legitimerer jurisdiksjon over egne borgeres utlandshandlinger; beskyttelsesprinsippet, som legitimerer jurisdiksjon over utlandshandlinger som krenker statens egne vitale interesser; flaggstatsprinsippet, som hjemler jurisdiksjon over handlinger begått på skip som fører statens flagg bl.a. når det befinner seg i andre staters territorialfarvann; det passive personalprinsippet, som legitimerer jurisdiksjon over visse utlandshandlinger som rammer statens egne borgere; og universalprinsippet. Sistnevnte jurisdiksjonsprinsipp er den sedvanerettsregelen som normerer når universaljurisdiksjon kan aksepteres uten at det er forankret i en traktat, jf. foran.

I dag kan man observere at nasjonale lovgivere er ytterst tilbakeholdne med å utstrekke virkeområdet for sin straffelovgivning til utlandshandlinger uten å forankre det i de anerkjente folkerettslige jurisdiksjonsprinsippene (sluttnote 2).

Kommentar til dom HR-2020-1340-A «Fremmedkrigersaken»
Rettskilde: Criminal jurisdiction, A Nordic Perspective, er en av bøkene Vangen hviler sin kritikk på.

Stater innretter altså sine jurisdiksjonsregler etter det de anser som folkerettslige tillatelsesnormer og ikke etter en presumtivt fri adgang til å utstrekke den geografiske rekkevidden av egen strafferettsordning. Også de norske jurisdiksjonsreglene passer inn i dette bildet, selv om vår lovgiver ikke er like tydelig på om de vilkår som benyttes avspeiler folkerettslige legitimeringsgrunner eller bare «generelt gode grunner» som også andre stater anvender. (sluttnote 3). Den moderne folkerettslitteraturen synes også rimelig samstemt i at folkerettmessigheten av nasjonal strafferettslig jurisdiksjon i utlandet, kan knyttes til en kortere eller lengre liste av folkerettslige jurisdiksjonsprinsipper. (sluttnote 4)

Oppsummert kan man si at så lenge man vet hva man skal se etter, er det faktisk ikke så vanskelig å avklare hva som er den rette «grunnregel» i dagens folkerett. Hadde Høyesterett forstått hvorfor spørsmålet på trinn 1 oppstår ville de funnet solid dekning for svaret på hvordan folkeretten setter grenser for universaljurisdiksjon og alle andre former for nasjonal lovgivningsmyndighet i utlandet: Å la nasjonal straffelovgivning få gyldighet for utlandshandlinger er folkerettslig akseptabelt så lenge det kan forankres i en folkerettslig hjemmel. FNs juridiske ekspertorgan, Folkerettskommisjonen (ILC), forutsetter det samme (sluttnote 5).

Betydningen av sekundære folkerettskilder som er gamle, uklare og sterkt kritiserte

Høyesterett bruker i alt fire avsnitt på sin folkerettslige drøftelse av spørsmålet på trinn 1 (Se dommens avsnitt 42-45.). De tar utgangspunkt i Lotus-avgjørelsen fra ICJs forgjenger, PCIJ, fra 1927, hvilket ikke er unaturlig. Lotus er fortsatt den eneste internasjonale rettsavgjørelsen som tar stilling til det generelle spørsmålet om stater står fritt til å la sin straffelovgivning få anvendelse utenfor eget territorium så lenge det ikke støter an mot folkerettslige forbud, eller om adgangen til å kriminalisere og straffe handlinger begått utenfor eget territorium krever særskilt hjemmel i folkeretten. Høyesterett ser riktig nok ut til å mene at Lotus-saken handlet om universaljurisdiksjon (Se dommens avsnitt 42 og 43.). Det gjorde den ikke, og den berørte heller ingen spørsmål som er spesielt knyttet til universaljurisdiksjon. Høyesterett har likevel rett i at flertallets uttalelser i Lotus tilsier at adgangen til å la egen straffelovgivning gjelde i utlandet i utgangspunktet er fri og at «eventuelle grenser … måtte påvises i bindende sedvanerett eller annen bindende folkerett».

Dernest viser Høyesterett til to tilsynelatende divergerende synspunkter i folkerettslitteraturen, før oppmerksomheten rettes mot to særvota i ICJs avgjørelse 14. februar 2002, den såkalte Arrestordresaken, som førstvoterende mener har «særlig interesse» (Se dommens avsnitt 45.).

Høyesterett synes å mene at disse kildene, hver for seg og samlet, viser at det per i dag er veldig usikkert hvordan folkeretten begrenser staters adgang til universaljurisdiksjon. Dette igjen bruker de som begrunnelse for å søke svar på spørsmålet i norske lovforarbeider i stedet (Se nedenfor).

At de nevnte kildene ikke bringer noen klarhet i spørsmålet om hvordan folkeretten begrenser staters adgang til å anvende sin straffelovgivning i utlandet er jeg enig i. At de er egnet til å skape en påtakelig usikkerhet er jeg derimot uenig i. Jeg vil her nøye meg med å fremføre noen få, viktige argumenter for å klargjøre dette.

Aller først: Internasjonale rettsavgjørelser og juridisk litteratur skrevet av høyt ansette folkerettsjurister kan ikke i seg selv begrunne en rettsregel. De er det man gjerne kaller for materielle folkerettskilder og et «subsidiary means for the determination of rules of law», jf. statutten for ICJ art. 38 nr. 1 bokstav d. De kan dermed bare tillegges vekt i den grad de klargjør innholdet i de formelle folkerettslige kildene; traktat, internasjonal sedvane og såkalte alminnelige rettsprinsipper (statutten for ICJ art. 38 nr. 1 bokstav a-c). Det er kun de formelle og primære folkerettskildene som kan gi grunnlag for en bindende folkerettsregel, og et rettsspørsmål kan følgelig bare løses på grunnlag av en slik kilde.

All den tid det i dag eksisterer en internasjonal sedvane som markerer at nasjonal straffelov bare kan gis gyldighet i utlandet når det finnes en hjemmel for det i folkeretten, jf. foran, er det denne som må legges til grunn. At PCIJ kom til det motsatte standpunkt for nesten 100 år siden, med knappest mulig flertall avgjort av presidentens dobbeltstemme, har da ingen betydning. Dommens sentrale tese avspeiles ikke (lenger) i staters lovgivningspraksis og opinio juris, snarere tvert imot. I tillegg skal det nevnes at Lotus-dommen er sterkt kritisert; at den ikke er fulgt opp av senere avgjørelser i ICJ og at den i alle tilfelle avspeiler en folkerettsordning som var en ganske annen enn dagens. Dette i seg selv tilsier at Lotus’ autoritet er betydelig svekket, og at dommen uansett ikke er egnet til å klargjøre – eller gjøre det uklart – hva som er gjeldende sedvanerett.

Når det gjelder Arrestordresaken vil jeg dessuten bemerke at hovedårsaken til at denne ikke kan tillegges noen betydning på trinn 1 er at spørsmålet om hva som er den rette «grunnregel» faktisk ikke sto til behandling i saken. De bemerkninger som likevel gjøres i enkelte dommeres særvota, kan i utgangspunktet ikke tillegges mer vekt enn uttalelser fra folkerettslærde generelt. I dette tilfellet reduseres dessuten særmerknadenes autoritet av at de lider av flere svakheter og er sterkt kritisert i rettslitteraturen. Jeg er for så vidt enig med Høyesterett i at særvotaene «viser at det ikke er enighet om hva folkeretten … går ut på», men vil påpeke at uenigheten ikke primært gjelder spørsmålet om hvordan folkeretten begrenser staters adgang til universaljurisdiksjon. Usikkerheten skapes snarere av det faktum at dommerne bygger sin argumentasjon på ulike og uklare premisser, og at de legger ulikt innhold i begreper. Dette gjør det tilnærmet meningsløst å holde de ulike særvota opp mot hverandre, slik Høyesterett til en viss grad gjør i avsnitt 45. Jeg vil faktisk gå så langt som å si at enkelte av særvotaene i Arrestordresaken har medvirket til den begrepsmessige forvirring som synes å ha festnet seg i diskusjonene om universaljurisdiksjon, og som gjenkjennes både i FNs generalforsamlings 6. komité og i rettslitteraturen, og som trolig også har skapt vansker for Høyesterett (sluttnote 6).

Det som her er sagt viser at de sekundære rettskildene Høyesterett vektlegger ikke er egnet til å «bevise» noen markant usikkerhet i folkeretten hva gjelder spørsmålet på trinn 1, hvor svaret i stedet må søkes – og lar seg finne – i en identifiserbar primær folkerettskilde.

Grunn nr. 2: Det folkerettslige spørsmål kan ikke løses ved hjelp av nasjonale lovforarbeider

Høyesterett mener altså – i motsetning til meg – at det er uklart om staters adgang til å etablere universaljurisdiksjon er betinget av en positiv hjemmel i folkeretten, eller om stater står fritt så lenge det ikke kan påvises et folkerettslig forbud. Det Høyesterett gjør da er å søke svar på det folkerettslige spørsmålet på trinn 1 i de norske lovforarbeidene. Siden folkeretten etter deres oppfatning ikke gir noen «klare holdepunkter» velger Høyesterett å bygge sin konklusjon på det de omtaler som «inngående vurderinger fra lovgiver», først og fremst i NOU 1984:31 (Se dommens avsnitt nr. 41). I følge Høyesterett viser forarbeidene at «bestemmelsene om norsk straffelovgivnings stedlige virkeområde, også når det gjelder terrorlovbrudd, bygger på en klar forutsetning om at folkeretten i utgangspunktet tillater universaljurisdiksjon, og at det er begrensningene i, ikke retten til, universaljurisdiksjon på det enkelte saksfelt som må følge av de nærmere reglene i folkeretten.» (Se dommens avsnitt nr. 40.)

Det kan se ut som om Høyesterett innser sitt metodiske avvik, men mener det kan forsvares på grunn av det folkerettslige spørsmålets karakter.

Jeg mener at det Høyesterett gjør her er problematisk fra et metodisk perspektiv. Hvis vi ser bort fra min argumentasjon foran om at folkeretten slettes ikke er uklar, og i stedet godtar Høyesteretts utgangspunkt, er det likevel vanskelig å godta deres framgangsmåte.

For hva må en norsk domstol gjøre dersom den står overfor et uavklart folkerettslig spørsmål? Om dette har Høyesterett selv uttalt seg flere ganger, først og fremst i relasjon til fortolkningen av Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK). De har i den forbindelse klargjort at når retten er stilt overfor et spørsmål om hvordan EMK skal tolkes, og hvor svaret ikke følger direkte av allerede foreliggende praksis fra EMD, skal domstolen selv, etter beste evne, søke å løse spørsmålet etter de samme linjer som EMD ville har gjort (sluttnote 7). Så sent som i 2020 har Høyesterett uttalt at «[i] mangel av avklaring fra EMD må spørsmålet løses basert på en selvstendig tolkning av konvensjonen i lys av formålet og den rettspraksis som foreligger» (HR 2020-972-U).

Dette prinsippet om selvstendig tolkning er imidlertid også lagt til grunn av vår høyeste domstol utenfor området for inkorporerte menneskerettigheter. Av særlig interesse er HR-2019-610-A (Tidal-saken), som i likhet med «Fremmedkrigersaken» gjaldt et spørsmål om folkerettsmessigheten av norsk strafferettslig jurisdiksjon, riktig nok rekkevidden av norsk tvangsjurisdiksjon. Med hjemmel i straffeprosessloven § 192 nr. 3 var det på norsk jord foretatt tredjemannsransaking i et datasystem med påfølgende beslag av elektronisk materiale lagret på en server i utlandet. Spørsmålet i saken var om dette var i strid med folkeretten. I så tilfelle måtte straffeprosessloven § 192 tolkes innskrenkende som følge av den sektormonistiske regelen i straffeprosessloven § 4. Høyesterett slo fast at folkerettens hovedregel er at staters tvangsjurisdiksjon er strengt territoriell, og at ingen stat kan anvende tvangsmidler på en annens territorium uten samtykke fra vedkommende stat. Spørsmålet som oppsto var imidlertid om folkeretten, på grunn av den teknologiske utviklingen, inneholdt et unntak fra denne hovedregelen for bruk av tvangsmidler rettet mot lagringssteder «i skyen». For å finne ut av dette foretok Høyesterett, i avsnitt 48-56, en undersøkelse av praksis fra andre land og av norsk praksis. De fant ingen internasjonal sedvane på dette området og det folkerettslige spørsmålet fremsto uavklart. I avsnitt 61 skriver Høyesterett følgende:

«Så lenge det ikke finnes noen internasjonal konsensus, eller anvendelige konvensjonsbestemmelser, må norske rettsanvendere på selvstendig grunnlag ta stilling til om bruk av tvangsmidler krenker en annen stats suverenitet» (min kursivering).

Deres etterfølgende selvstendige vurdering av om norske myndigheters tvangsjurisdiksjon begrenses av suverenitetsprinsippet er riktig nok knapp, men den her siterte uttalelsen fra Høyesterett er viktig og understreker mitt poeng. Den er uttrykk for et metodisk prinsipp som ikke bare kan gjelde for tolkning av internasjonale menneskerettighetsregler som er inkorporert med forrang, men også for tolkning av folkerettsregler som har forrang i kraft av lovgivers vedtak om sektormonisme: Dersom et spørsmål savner avklaring i folkeretten må den norske rettsanvenderen etter beste evne søke å løse det, basert på en selvstendig tolkning av de folkerettslige kilder og ved hjelp av folkerettslig metode. Deretter må rettsanvenderen ta stilling til om det foreligger motstrid mellom den folkerettslige og den nasjonale regel som må lede til at sistnevnte skal tolkes innskrenkende.

I «Fremmedkrigersaken» synes det imidlertid som om Høyesterett fraviker dette metodiske prinsippet. Deres slutning om at folkeretten ikke gir grunnlag for «en sikker … regel», hva gjelder spørsmålet på trinn 1, burde ledet dem til å søke et svar i gjeldende folkerettsprinsipper og -kilder. I det minste burde de ha vurdert hvilke argumenter som kunne utledes av det folkerettslige ikke-innblandingsprinsippet. I stedet bruker de altså den tilsynelatende mangelen på avklaring i folkeretten som et slags «frikort» til å kunne legge til grunn den forståelse av folkeretten som ble uttrykt i norske lovforarbeider i 1984. I den folkerettslige rettskildelære er imidlertid nasjonale lovforarbeider å anse som en sekundær kilde, som bare har betydning dersom de er egnet til å klargjøre innholdet i en av de primære kildene. Når man på grunnlag av folkerettslig metode skal besvare spørsmålet om hvordan dagens folkerett begrenser staters adgang til universaljurisdiksjon, kan nasjonale forarbeider fra 1980-tallet følgelig ikke ha nevneverdig relevans.

Høyesterett finner likevel, at siden forarbeidene etter deres mening «bygger på en klar forutsetning» om hvordan folkeretten skal forstås, må det «kunne oppstilles nokså klare holdepunkter for at [denne] ikke er riktig, før man ved anvendelsen av § 2 og § 5 tredje ledd legger et annet syn på folkeretten til grunn» (Se dommens avsnitt nr. 40 og 41). Etter min oppfatning ligner denne argumentasjonen på det såkalte «klarhetskravet» som ble uttrykt i den kjente «Bølgepappkjennelsen» (Rt. 1994, s. 610), men som senere er uttrykkelig forlatt (Rt. 2000, s. 996 (Bøhler)).

Det kan se ut som om Høyesterett innser sitt metodiske avvik, men mener det kan forsvares på grunn av det folkerettslige spørsmålets karakter. I hvert fall følger de opp med følgende kommentar:

«… Jeg peker i denne forbindelse på at det ikke er tale om folkerettslige regler som har til formål å beskytte enkeltindivider mot statlige overgrep, men om regler som avgrenser statenes suverenitetsutøvelse av hensyn til andre staters suverenitet. Det er ikke spørsmål om hva som kan straffes, men hvem som kan straffe.» (Dommens avsnitt nr. 41)

Også her må jeg imidlertid si meg uenig. Selv om jurisdiksjonsspørsmålet har en klar mellomstatlig dimensjon, har det også utvilsomt en individualrettslig dimensjon. Strafferettslig jurisdiksjon er en ufravikelig straffbarhetsbetingelse, og uten jurisdiksjon over handlingen – i dette tilfellet universaljurisdiksjon – er den påståtte gjerningspersonen rett og slett ikke underlagt vår strafferettsordning. Da er ikke hans handling straffbar etter vår lov.

Strafferettslig jurisdiksjon er en ufravikelig straffbarhetsbetingelse, og uten jurisdiksjon over handlingen – i dette tilfellet universaljurisdiksjon – er den påståtte gjerningspersonen rett og slett ikke underlagt vår strafferettsordning. Da er ikke hans handling straffbar etter vår lov.

Grunn nr. 3: Det er langt fra klart at lovgiver har ment at dette er «klart»

I tillegg til at Høyesteretts vektlegging av (gamle) norske lovforarbeider er problematisk fra en metodisk synsvinkel, er det også vanskelig å tiltre de slutninger de trekker fra de samme lovforarbeidene.

Etter å ha lest gjennom alle lovforarbeidene til gjeldende straffelovs jurisdiksjonsregler, kan jeg ikke si meg enig i at lovgiver har foretatt «inngående vurderinger» av spørsmålet om hva som er riktig «grunnregel», ei heller at forarbeidene avspeiler noen «klar forutsetning» angående dette. Tvert imot kan jeg ikke se at lovgiver har tatt noe tydelig standpunkt verken til hvordan folkeretten begrenser av utøvelse av lovgivningsmyndighet i utlandet generelt, eller til hvordan den begrenser universaljurisdiksjon spesielt. Slike spørsmål har snarere fått begrenset og sporadisk oppmerksomhet, og de synspunkter som er fremsatt er både varierte og til tider uklare. I det hele tatt bærer forarbeidene tydelig preg av mangelen på akademisk oppmerksomhet rundt fenomenet strafferettslig jurisdiksjon i Norge og Norden. I stedet for å utdype dette her, nøyer jeg meg med å trekke fram enkelte eksempler på forarbeidsuttalelser som definitivt demper den klarhet som Høyesterett viser til i «Fremmedkrigersaken».

Høyesterett legger vesentlig vekt på en uttalelse i NOU 1984:31 s. 25, om at det var «høyst tvilsomt om noen folkerettslig begrensning kan stilles opp». Allerede ved nærmere lesing av utvalgets innledning i pkt. 3.1 på s. 24 ser man imidlertid at de ikke var så sikre i sin sak. Videre hevder Høyesterett, i avsnitt 36, at «[s]amme grunnleggende syn er opprettholdt i forbindelse med vedtakelsen av straffeloven 2005», og henviser her til Ot.prp.nr.90 (2003- 2004) s. 187. Jeg klarer imidlertid ikke å gjenkjenne det nevnte standpunktet fra NOU-en der. Derimot er det grunn til å merke seg hva som poengteres i samme proposisjon på s. 174:

«Ved utformingen av straffeloven er det ikke nødvendig å ta et helt presist standpunkt til hvor langt folkeretten tillater at en stats straffelovgivning kan gjelde. Om nødvendig vil regelen i utkastet § 2 om at straffelovgivningen gjelder med de begrensninger som følger av folkeretten … gjøre at en bestemmelse i straffelovgivningen ikke får et videre stedlig virkeområde enn folkeretten tillater» (min kursivering).

Det synes rimelig klart at departementet i hvert fall ikke utelukket at det kreves en særskilt folkerettslig aksept for å la straffelovgivningen gjelde for handlinger foretatt utenfor statens territorium (Se Ot.prp.nr.90 (2003- 2004) s. 174.). Flere høringsinstanser var enda klarere i denne retning. I NOU 1992:23 påpekte eksempelvis Utenriksdepartementet, som respons på utkastet til jurisdiksjonsbestemmelser i NOU 1984:31, at det med hensyn til jurisdiksjonsutøvelsen er «klart nok grenser i folkeretten», og «at man med hensyn til spørsmålet om folkerettens begrensninger bør være tilbakeholdne med å kaste alle forestillinger om skranker for lovgivningskompetansen over bord» (Se NOU 1992:23, s. 39 og 40). Straffelovkommisjonen responderte med å «konstatere[…] at det således hersker en viss uenighet om folkerettens innhold på dette området … [og at] reglene derfor bør utformes på bakgrunn av at det kan tenkes visse begrensninger» (Se NOU 1992:23, s. 40). I NOU 2002:4 fant Utenriksdepartementet «grunn til igjen å påpeke at man med hensyn til spørsmålet om folkerettens begrensninger bør utvise stor varsomhet mot å overskride skrankene for den nasjonale lovgivningskompetanse» (min kursivering) (Se NOU 2002:4, s. 198).

Det er altså ikke så klart at lovgiver har bygd på en «klar» forutsetning om at universaljurisdiksjon er tillatt så lenge det ikke er forbudt. Det er snarere ganske uklart hva lovgiver har ment angående dette. På denne bakgrunn finner jeg det ekstra betenkelig at Høyesterett bruker de norske lovforarbeidene som et avgjørende argument ved løsningen av det folkerettslige spørsmålet om valg av «grunnregel».

Høyesteretts søk etter et mulig folkerettslig forbud holder ikke mål (trinn 2)

Materielle og metodiske svakheter gjør at det blir feil uansett

Som en konsekvens av sitt standpunkt på trinn 1 måtte Høyesterett, på trinn 2, ta stiling til om det finnes en folkerettslig regel som forbyr en i utgangspunktet rettmessig etablering av universaljurisdiksjon over terrorrelaterte handlinger. Svaret de kom fram til var at «slik jurisdiksjon for terrorlovbrudd i alle fall ikke kan være forbudt» (Se dommens avsnitt 50). Slik jeg ser det er Høyesteretts begrunnelse for dette svaret både materielt og metodisk kritikkverdig. Her skal jeg kort forklare hvorfor jeg mener at dette leder Høyesterett til feil konklusjon også her.

Det finnes jo en åpenbar forbudsregel

Når Høyesterett skal avklare «hvilke grenser folkeretten oppstiller for utøvelsen av universaljurisdiksjon», altså om det finnes et folkerettslig forbud, overser de totalt en folkerettslig forbudsregel av fundamental betydning. Som vist foran kan man ikke forbigå det folkerettslige ikke-innblandingsprinsippet uansett hvilken innfallsvinkel til folkeretten man tar. Det må i alle tilfelle avklares om universaljurisdiksjon over terrorrelaterte handlinger omfattes av dets forbud mot innblanding i andre staters anliggender.

Når både universalprinsippet og ikke-innblandingsprinsippet i stedet forbigås fullstendig, tilsier det at Høyesteretts folkerettslige vurdering vanskelig kan ende med et materielt riktig resultat.

På trinn 2 burde Høyesterett altså forsøkt å avklare om universaljurisdiksjon over terrorrelaterte handlinger krenker ikke-innblandingsprinsippet eller ei. For å avklare dette burde de forsøkt å klarlegge innholdet i Universalprinsippet, som er den folkerettsregel som er egnet til å avklare om universaljurisdiksjon over terrorrelaterte handlinger bringer ikke-innblandingsprinsippet til anvendelse (Se foran). Når både universalprinsippet og ikke-innblandingsprinsippet i stedet forbigås fullstendig, tilsier det at Høyesteretts folkerettslige vurdering vanskelig kan ende med et materielt riktig resultat.

Når man tar den innfallsvinkel til folkerettens begrensninger av staters lovgivningsmyndighet i utlandet som Høyesterett – og PCIJ i Lotus – tar, kan ikke de folkerettslige jurisdiksjonsprinsippene, herunder universalprinsippet, anses som tillatelsesnormer. All den tid disse sedvanerettsreglene eksisterer må de likevel tas i betraktning, også når man legger til grunn at staters adgang til å gi nasjonal straffelovgivning anvendelse i utlandet er presumptivt fri. På samme måte som ikke-innblandingsprinsippets funksjon blir litt annerledes med dette perspektivet, blir også de folkerettslige jurisdiksjonsprinsippenes funksjon en litt annen. Nærmere bestemt må jurisdiksjonsprinsippene da anses å markere ikke-innblandingsprinsippets grense ved at de normerer hvilke omstendigheter som aksepteres som grunnlag for å utøve lovgivningsjurisdiksjon i utlandet, og hvilke som ikke aksepteres. Universalprinsippets betingelser markerer i så måte grensen mellom universaljurisdiksjon som stater fritt kan utøve, og universaljurisdiksjon som må anses som folkerettsstridig innblanding i (alle) andre staters indre anliggender.

Ettersom det i dag bare er folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og grove krigsforbrytelser som anerkjennes som grunnlag for universaljurisdiksjon under universalprinsippet, burde Høyesterett kommet til at universaljurisdiksjon over terrorrelaterte handlinger vil stride mot ikke-innblandingsprinsippets forbud.

Dette viser at selv om Høyesteretts valg av «grunnregel» på trinn 1 er i dårlig overensstemmelse med hvordan stater argumenterer i dag, skulle det ikke påvirke det endelige resultatet i «Fremmedkrigersaken». Universaljurisdiksjon over terrorrelaterte handlinger er uansett ikke akseptert. Om dette betraktes som en konsekvens av manglende folkerettslig hjemmel for å gjøre unntak fra ikke-innblandingsprinsippets hovedregel, eller om det anses som en konsekvens av en konkret vurdering av denne forbudsregelens grenser, spiller sånn sett ingen rolle. Høyesterett skulle uansett kommet til at den norske jurisdiksjonsregelen i straffeloven § 5 tredje ledd, jf. første ledd nr. 10 skulle vært tolket innskrenkende i samsvar med regelen i straffeloven § 2, og som en konsekvens skulle tiltalte vært frifunnet.

Dette viser at selv om Høyesteretts valg av «grunnregel» på trinn 1 er i dårlig overensstemmelse med hvordan stater argumenterer i dag, skulle det ikke påvirke det endelige resultatet i «Fremmedkrigersaken». Universaljurisdiksjon over terrorrelaterte handlinger er uansett ikke akseptert.

Sikkerhetsrådsresolusjonene er ikke bevis på at et folkerettslig forbud ikke eksisterer

I stedet for å vurdere rekkevidden av forbudsregelen som ikke-innblandingsprinsippet representerer, legger Høyesterett «vesentlig vekt» på to resolusjoner fra FNs sikkerhetsråd (dommens avsnitt 48). Ingen av dem omtaler universaljurisdiksjon, men etter Høyesteretts oppfatning er S/RES/1373 (2001) supplert med uttalelser i S/RES/2170 (2014), likevel egnet til å bevise at universaljurisdiksjon over terrorrelaterte handlinger «i alle fall ikke kan være forbudt» etter gjeldende folkerett (dommens avsnitt 50). At jeg er uenig i konklusjonen fremgår av forrige punkt. Jeg mener imidlertid også at Høyesteretts tolkning av de to resolusjonene isolert sett er uholdbar.

Den viktigste grunnen til det er at verken Sikkerhetsrådet selv eller andre stater deler Høyesteretts oppfatning. Sikkerhetsrådet selv forholder seg til at det motsatte er gjeldende rett, nemlig at universaljurisdiksjon over terrorisme og terrorrelaterte handlinger ikke er anerkjent. Når man ser Sikkerhetsrådets mange resolusjoner om anti-terrorisme i sammenheng fremstår dette ganske klart.

Felles for alle anti-terrorresolusjonene er at de ikke nevner universaljurisdiksjon som et relevant verktøy for å stille terrorister til ansvar.

Vedtakelsen av S/RES/1371 (2001), tett etter terrorangrepene mot USA 11. september 2001, var starten på en helt ny dimensjon i anti-terrorarbeidet i FN. I resolusjonen pålegger Sikkerhetsrådet alle medlemsstater å kriminalisere ulike handlinger assosiert med terrorisme, samt finansiering og planlegging av slike handlinger. Resolusjonen understreker viktigheten av å stille terrorister til ansvar gjennom effektiv kriminalisering, og krever at straffene må reflektere handlingenes alvorlighet. Den er senere etterfulgt av en rekke resolusjoner, herunder S/RES/2170 (2014) som Høyesterett nevner, og de mer sentrale S/RES1624 (2005), 2178 (2014), 2322 (2016) og 2396 (2017). Resolusjonen fra 2016 er den første som fokuserer særskilt på internasjonal rettshåndhevelse og rettslig samarbeid for å bekjempe terrorisme. Felles for alle anti-terrorresolusjonene er at de ikke nevner universaljurisdiksjon som et relevant verktøy for å stille terrorister til ansvar.

Derimot presiserer Sikkerhetsrådet, i S/RES/2178 (2014) pkt. 6, under direkte henvisning til S/RES/1373(2001), at alle stater skal påse at deres nasjonale lover setter dem i stand til å straffeforfølge terrorrelaterte handlinger begått av egne borgere og/eller på eget territorium. De pålegger altså stater å utnytte det rom folkeretten gir for personaljurisdiksjon og territorialjurisdiksjon. Hadde Sikkerhetsrådet ment at stater kunne utøvd universaljurisdiksjon hadde de selvsagt skrevet det.

Den samme holdningen til universaljurisdiksjon avspeiles i det store og mangfoldige materialet som er skapt eller tilveiebrakt av Sikkerhetsrådets egen anti-terrorkomité (Security Council Counter Terrorism Committee – CTC). CTC har i oppdrag å monitorere, promotere og fasilitere staters implementering av S/RES/1371 (2001), og relevante etterfølgende resolusjoner . I denne sammenhengen har komitéen blant annet utarbeidet «guiding principles» som skal veilede statene (Se S/2015/939 og S/2018/1177), avholdt seminarer for representanter fra ulike lands påtalemyndighet (Se rapport til Sikkerhetsrådet i S/2015/123), besøkt stater, og registrert både praksis og utfordringer knyttet til implementeringen på nasjonalt nivå (Se S/2020/731). Ikke i et eneste dokument fra CTC nevnes universaljurisdiksjon som et anbefalt eller anvendt verktøy i saker om terrorrelaterte handlinger.

Som nevnt synes heller ikke verdens stater å dele Høyesteretts syn på de nevnte sikkerhetsrådsresolusjonene. Dersom noen mente at den velkjente S/RES/1371 (2001) var et signal om at stater kan utøve universaljurisdiksjon over terrorisme, ville de ganske sikkert gitt uttrykk for det i FNs generalforsamlings 6. komité under behandlingen der av «The scope and application of the Principle of Universal Jurisdiction». Det gjør de ikke, jf. foran.

Ikke i et eneste dokument fra CTC nevnes universaljurisdiksjon som et anbefalt eller anvendt verktøy i saker om terrorrelaterte handlinger.

For øvrig vil jeg bemerke at en viktig årsak til at terrorhandlinger ikke anses å legitimere universaljurisdiksjon i dag, er at terrorisme er et politisk betent tema internasjonalt. At verdens stater, tross årelange anstrengelser, ikke har klart å enes om en internasjonal definisjon av terrorismeforbrytelsen er et klart uttrykk for det. Det er da heller ikke vanskelig å forestille seg at staters syn på hvorvidt en konkret handling er «terrorisme» eller ikke, kan påvirkes av hvilke bindinger de har i en pågående konflikt. Den enes terrorist er gjerne en annens frihetskjemper. I lys av dette er det også forståelig at verden ikke er «klar» til at enhver stat innrømmes rett til å straffeforfølge det de mener er terrorhandlinger begått av utlendinger i utlandet mot utlendinger. Det gjelder utvilsomt også for flere av Sikkerhetsrådets faste medlemmer. Eksempelvis tyder ingenting på at Russland vil akseptere at USA har folkerettslig adgang til å straffeforfølge en russisk borger for terrorhandlinger mot syrere i Syria. Det mener imidlertid norsk Høyesterett at USA har. De mener til og med at Russland, som fast medlem i Sikkerhetsrådet, har vært med på å gi klarsignal til det, om enn bare indirekte. I hvert fall er det konsekvensen av Høyesteretts argumentasjon.

På bakgrunn av det jeg har sagt om fortolkningen av Sikkerhetsrådsresolusjonene, finner jeg ikke grunn til å gå nærmere inn på Høyesteretts øvrige betraktninger om hvilke forutsetninger resolusjonstekstene må antas å reflektere. Slike betraktninger har nødvendigvis minimal vekt i klarleggingen av gjeldende folkerett. I dette tilfellet indikerer de dessuten en manglende innsikt i hvor dyptpløyende anti-terrorarbeidet til FN faktisk er, og hvilket bredt spekter av virkemidler Sikkerhetsrådet – innenfor rammen av gjeldende folkerett – oppfordrer stater til å ta i bruk for bekjempelse av terrorisme. For som FNs Sikkerhetsråd vet; man kan nå langt også uten universaljurisdiksjon.

Er det så farlig da? Han hadde jo gjort det!

Kommentar til dom HR-2020-1340-A «Fremmedkrigersaken»
Mannen i saken hadde deltatt i Syria-krigen på Jabhat al-Nusra, ofte omtalt som Nusrafronten, sin side. Jabhat al-Nusra, var en syrisk jihadistisk milits, opprinnelig var tilknyttet al-Qaida. Det prinsipielle i saken handler om universaljuridiksjon: om han (i en sak som denne) kunne dømmes i Norge for terrorhandlinger, begått utenfor Norge. Foto: Store Norske Leksikon.

Er det så farlig da? Han hadde jo gjort det!

Men uten universaljurisdiksjon kan man også komme til kort. Uten universaljurisdiksjon kunne for eksempel ikke norske domstoler dømme den tiltalte i «Fremmedkrigersaken». I så tilfelle ville det nok oppleves utilfredsstillende. For å bruke Høyesteretts egne ord; «[a]lle stater har … en interesse i ikke å kunne bli oppfattet som et mulig fristed for utlendinger som har begått terrorhandlinger utenfor statens grenser» (dommens avsnitt 48).

«Fremmedkrigersaken» gjaldt svært alvorlige handlinger. På tidspunktet for Høyesterettsbehandlingen var det også klarlagt at tiltalte faktisk hadde utført en rekke av handlingene som var beskrevet i tiltalebeslutningen. Han hadde altså gjort det. Og han var i Norge. Kan det hende at Høyesterett valgte en litt pragmatisk innfallsvinkel til de folkerettslige spørsmål i saken, for å sikre at den tiltalte ikke skulle unnslippe straff for sine handlinger? Jeg mistenker det.

I så tilfelle er det uakseptabelt. I en rettsstat er det ikke rom for pragmatisme ved fortolkning av straffebud, heller ikke av reglene som fastsetter deres stedlige virkeområde. Som påpekt foran; hvorvidt Norge har jurisdiksjon over en utlandshandling eller ei er et spørsmål om gjerningspersonen er underlagt vår strafferettsordning og Norges strafferettslige makt. Er han ikke det, rammes ikke hans handling av norsk straffelov – uansett hvor grov den er. Det hjelper i så måte ikke at han kommer til Norge etterpå, ettersom handlingen ikke var straffbar etter norsk lov på gjerningstidspunktet. Straff har ingen legitimitet uten hjemmel i en lov som gjelder for gjerningspersonen på det tidspunktet da handlingen ble begått.

Det er i møte med de ekstra «stygge» sakene at vår rettsstat settes på prøve. Det er da «den almene rettsfølelse» ikke stemmer overens med legalitets- og forholdsmessighetskrav, og det er da rettsanvenderen kjenner behov for å begrunne unntak.

I Norge er det sjelden særlig utfordrende å sikre overholdelsen av de rettsstatlige minstegarantiene i strafferettspleien. Det er i møte med de ekstra «stygge» sakene at vår rettsstat settes på prøve. Det er da «den almene rettsfølelse» ikke stemmer overens med legalitets- og forholdsmessighetskrav, og det er da rettsanvenderen kjenner behov for å begrunne unntak. Det er imidlertid nettopp da den rettsstatlige fane må holdes høyt. I noen tilfeller betyr det at skyldige må gå fri.

Når det er sagt er det også viktig å være oppmerksom på alternativer som ofte finnes når utlendinger som mistenkes for straffbare utlandshandlinger – ikke bare terror – befinner seg på vårt territorium. Ikke minst er det da viktig å få klarlagt hvem som har jurisdiksjon over handlingen. Gjerningsstaten vil, i kraft av sin territorialhøyhet, alltid kunne straffeforfølge dersom handlingen rammes av dens straffelov. Tilsvarende vil gjerningspersonens hjemstat ha jurisdiksjon i kraft av sin personalhøyhet og det aktive personalprinsippet. Også eventuelle ofres hjemstat vil i noen tilfeller kunne ha jurisdiksjon på grunnlag av det passive personalprinsippet. Dersom Norge mangler jurisdiksjon, er utlevering til en stat som har jurisdiksjon noe som må vurderes. En avtale om overføring av straffesak kan også være en mulighet. På et mer overordnet nivå bør Norge tilstrebe å inngå traktater – om så bare regionale – som gir traktatpartene gjensidig folkerettslig hjemmel til å straffeforfølge klart definerte handlinger etter sin egen lov, dersom utlevering ikke kan skje (aut dedere aut judicare). Slike traktater kan også hjemle universaljurisdiksjon inter partes.

Etter min mening kan ikke Høyesterett opprettholde sin fremgangsmåte i kommende spørsmål om universaljurisdiksjon. Dersom folkerettens grunnregler og metode ikke tas på større alvor, risikerer norske domstoler å begå en «unnlatelsessynd» tilsvarende den i «NAV-skandalen».

Hvis Høyesterett ikke har tatt pragmatiske tolkningsvalg i «Fremmedkrigersaken» er problemet et annet, og det må tas tak i. Etter min mening kan ikke Høyesterett opprettholde sin fremgangsmåte i kommende spørsmål om universaljurisdiksjon. Dersom folkerettens grunnregler og metode ikke tas på større alvor, risikerer norske domstoler å begå en «unnlatelsessynd» tilsvarende den i «NAV-skandalen». I et rettsstatlig perspektiv vil det være like skadelig. At nye universaljurisdiksjonssaker vil dukke opp er da også sannsynlig. Når det skjer er det ikke nødvendigvis universaljurisdiksjon over terror-relaterte handlinger som vil problematiseres. Det er imidlertid all grunn til å være oppmerksom på folkeretten i alle tilfelle. De norske jurisdiksjonsreglene går nemlig meget langt i å etablere universaljurisdiksjon også for andre forbrytelsestyper.

Sluttnoter:

Sluttnote 1

Hva gjelder § 5 tredje ledd, jf. første ledd nr. 8, 11 og 12 om henholdsvis «omsorgsunndragelse», «oppfordring til en straffbar handling etter straffeloven § 183, eller innebærer fremsettelse av en hatefull ytring etter straffeloven § 185» og «korrupsjon eller påvirkningshandel» synes imidlertid begrunnelsen for universell gyldighet å være av mer praktisk art. Dersom universaljurisdiksjon over slike forbrytelser ikke kan hjemles i en traktat vil jeg hevde at de sistnevnte bestemmelsene er folkerettslig problematiske.

Sluttnote 2

Se oversikten over de nordiske lands jurisdiksjonsregler i boken «Criminal jurisdiction, A Nordic Perspective», Thomas Elholm og Birgit Feldtmann (ed.), København 2014, som viser hvordan lovgiverne bygger på faste jurisdiksjonsprinsipper. Se også oversikten i NOU 1984:31 Straffelovgivningens stedlige virkeområde Straffelovkommisjonen delutredning II, pkt. 4, hvor det samme fremkommer tydelig. Se for øvrig Currie/Rikhof 2013, s. 59–60; Jeßberger 2011, s. 209; Ryngaert 2008, s. 27; og Helenius 2014, s. 226.

Sluttnote 3

NOU 1983:57 Straffelovgivningen under omforming, Straffelovkommisjonens delutredning I, skriver straffelovkommisjonen følgende i kapittel 35, pkt. 1:

«Det stedlige virkeområdet til en straffelov kan bygge på flere hovedprinsipper:

1) territorialprinsippet, dvs. straffelovgivningen gjelder bare for straffbare handlinger som er begått på landets territorium; 2) personalprinsippet, dvs. straffelovgivningen gjelder for alle personer som hører hjemme i landet, selv om den straffbare handlingen er foretatt i utlandet; 3) realprinsippet (beskyttelsesprinsippet), dvs. straffelovgivningen gjelder også for straffbare handlinger som er forøvd i utlandet, når de er rettet mot interesser som det er av særlig betydning for staten å verne; 4) universalprinsippet, dvs. straffelovgivningen gjelder for straffbare handlinger, uansett hvor de er begått. Straffeloven tar utgangspunkt i territorialprinsippet, men også de andre prinsippene gjelder i mer eller mindre modifisert form.» Se dessuten NOU 1984:31 Straffelovgivningens stedlige virkeområde, Straffelovkommisjonen delutredning II, pkt. 5.2.

Sluttnote 4

Se eksempelvis Jeßberger 2011, s. 33 og s. 220 ff.; Liivoja 2011, s. 78; Helenius 2015, s. 32; Ryngaert 2008, s. 85 ff.; Shaw 2008, s. 652 ff.; Lowe/Staker 2010, s. 320 ff.; og Crawford 2012, s. 456 ff. Se for øvrig Asp 2011, s. 27; Akehurst 1972/73, s. 167 og Cryer m.fl. 2010, s. 46 ff.

Sluttnote 5

Folkerettskommisjonen (ILC) besluttet i 2018 å innta “Universal Criminal Jurisdiction” på sitt langtidsprogram. I sin Report on the work of the seventieth session (2018) Annex A skriver Folkerettskommisjonen at “However, without defining the permissible scope under international law of a State’s national criminal jurisdiction in such circumstances, there is a risk that a State will either infringe the sovereignty of another State in violation of international law or decline to exercise its criminal jurisdiction even where universal jurisdiction might allow it to do so” (min kursivering).

Sluttnote 6

Slik jeg ser det har særlig debatten om hvorvidt universaljurisdiksjon er betinget av gjerningspersonens etterfølgende tilstedeværelse sitt viktigste utspring i enkelte særvota i Arrestordresaken. Det sammen gjelder spørsmålet om, og eventuelt i hvilken grad såkalt «absolutt» universaljurisdiksjon eller universaljurisdiksjon «in absentia» aksepteres i folkeretten. Disse spørsmålene kan med rette kunne kalles gjennomgangstema i den rettsvitenskapelige behandlingen av universaljurisdiksjon. Selv er jeg – og flere andre forfattere - svært skeptisk til at skillet mellom og «absolutt» og «betinget» universaljurisdiksjon i det hele tatt gjøres.

Sluttnote 7

Se eksempelvis Rt. 2000, s. 996 (Bøhler); Rt-2013- 374 (Treholt); Rt-2015-1286 (Rolfsen); og Rt-2015-1467 (Oslo legevakt). Se for øvrig Bårdsen 2017 (Høyesterett og dynamisk tolking av EMK)

Les mer om folkerett

Kommentar til dom HR-2020-1340-A «Fremmedkrigersaken»
Et utvalg av bøker om folkerett på Juridika.

Følg oss