Den tyske klimadommen viser at domstolene kan hjelpe politikerene å handle langsiktig om klima

En ny dom fra den tyske grunnlovsdomstolen/forfatningsdomstolen, «den tyske klimadommen», slo fast at raske kutt i klimautslipp er en konstitusjonell plikt for å sikre retten til miljø – og at den nye, tyske klimaloven ikke gikk langt nok i å oppfylle Tysklands internasjonale forpliktelser. To uker senere vedtok Riksdagen innskjerpinger i klimaloven som krever at Tyskland blir klimanøytralt i 2045. Den tyske klimadommen er et glimrende eksempel på hvordan den dømmende makt kan samspille med andre statsmakter for å avhjelpe den strukturelle svakhet dagens representative demokratier. Aktiv bruk av prøvingsretten bidrar til at politikerne i større grad tør å fremme nødvendige, men upopulære, tiltak for å verne miljøet.

Domstolen konkluderte med at den tyske klimavernlovens (Klimaschutzgesetz- kort KSchG) § 3 første ledd, første setning og § 4 første ledd, tredje setning krenker saksøkernes rettigheter.

Om forfatteren

Den 29. april 2021 kunngjorde den tyske forfatningsdomstolen sin avgjørelse i et klimasøksmål (se også engelsk oppsummering av saken og begrunnelse). Domstolen konkluderte med at den tyske klimavernlovens (Klimaschutzgesetz- kort KSchG) § 3 første ledd, første setning og § 4 første ledd, tredje setning krenker saksøkernes rettigheter. Etter domstolens vurdering pålegger den tyske grunnlovens miljøartikkel (i det følgende GG) art. 20a staten en konstitusjonell plikt å verne miljøet. Denne plikten innebærer at staten må aktivt bidra til å imøtegå global oppvarming og redusere klimagassutslipp i samsvar med Tysklands internasjonale forpliktelser. Både regjeringen (Bundesregierung) og den tyske riksdagen (Bundestag) er ifølge dommen forpliktet til å rettslig regulere klimapolitikken på en transparent og bærekraftig måte for å sikre fremtidige generasjoners rettigheter til en menneskeverdig fremtid (menschenwürdige Zukunft) og et økologisk eksistensminimum (ökologisches Exisitenzminimum). Domstolen utleder disse rettighetene av et samspill mellom GG art. 2 (1), art. 20a og art. 1 (1) første setning.

Proporsjonalitetskrav og klimanøytralitet i 2030

Samtidig må loven ta høyde for at omstillingen til et klimanøytralt samfunn ikke medfører uproporsjonalt større belastninger for fremtidige generasjoner. Det er dette forfatningsrettslige proporsjonalitetskravet som dagens klimavernlov ikke ivaretar i tilstrekkelig grad. For å unngå en krenkelse av det forfatningsrettslige proporsjonalitetskravet, pålegger forfatningsdomstolen lovgiveren å utrede langt mer ambisiøse reduksjonsmål for hvert år frem til 2030 og en transparent reduksjonssti (Reduktionspfad - en konkret plan for årlige utslippsmengder) frem til nullutslippsmålet er nådd. Domstolen påla parlamentet å vedta en revidert lov innen 31.12.2022.

Medieoppmerksomhet og ny, tysk klimalov etter to uker

Dommen fikk stor oppmerksomhet i media. Politikere støttet dommen, også regjeringspartiene. Innen få timer etter at avgjørelsen ble kjent, kom en rekke statsråder med forslag til en lovrevisjon og tok til orde for strengere miljøtiltak og enda mer ambisiøse klimaverntiltak. Allerede en uke senere utredet regjeringen et nytt lovforslag som ivaretar de sentrale krav som forfatningsdomstolen stilte. På enkelte punkter går det nye lovforslaget lengre enn det strengt tatt ville vært nødvendig. Denne nye klimaloven (KSchG ) ble vedtatt 12. mai, bare to uker etter at dommen falt.

Domstolen påla parlamentet å vedta en revidert lov innen 31.12.2022.

Tyske domstoler bidrar til raskere klimakutt

Innen få timer etter at avgjørelsen ble kjent, kom en rekke statsråder med forslag til en lovrevisjon og tok til orde for strengere miljøtiltak og enda mer ambisiøse klimaverntiltak.

I det følgende skal jeg kort gjøre rede for de mest relevante lovendringene i den nye klimaloven. Deretter skal jeg se på de forfatningsrettslige implikasjonene og prøve å gi en forklaring på hvorfor lovgiver og regjering forholdt seg så raskt og stort sett positivt til dommen. Samspillet mellom den dømmende makten og de andre statsmakter i Tyskland viser at domstolene kan bidra til å lempe en strukturell svakhet ved dagens representative demokratier. En aktiv bruk av prøvingsretten som tar hensyn til forfatningsrettslige bærekraft- og miljøbestemmelser og internasjonale traktater, åpner for en langsiktig og bærekraftig samfunnsutvikling. Det kan bidra til at politikerne i større grad tør å fremme nødvendige, men ofte upopulære, tiltak for å verne miljøet. Dette er særlig viktig med tanke på fremtidige generasjoner, det vil si de som ikke har mulighet til å påvirke politiske prosesser fordi de er for unge til å velge. Samspillet mellom forfatningsdomstolens kjennelse og lovreformen i Tyskland er et glimrende eksempel om hvordan dette kan lykkes.

Samspillet mellom den dømmende makten og de andre statsmakter i Tyskland viser at domstolene kan bidra til å lempe en strukturell svakhet ved dagens representative demokratier. En aktiv bruk av prøvingsretten som tar hensyn til forfatningsrettslige bærekraft- og miljøbestemmelser og internasjonale traktater, åpner for en langsiktig og bærekraftig samfunnsutvikling. Det kan bidra til at politikerne i større grad tør å fremme nødvendige, men ofte upopulære, tiltak for å verne miljøet.

Lovens nye formål og reduksjonsmål

Den nye klimavernloven slår fast at Tyskland skal bli klimanøytralt allerede i 2045, i motsetning til 2050.

Den nye klimavernloven slår fast at Tyskland skal bli klimanøytralt allerede i 2045, i motsetning til 2050 som var siktemålet i den opprinnelige KSchG. I tillegg oppjusterer loven mellommålet for 2030 til 65 prosent utslippsreduksjon fra 1990-nivået (i 2020 nådde Tyskland 40 prosent reduksjon). Opprinnelig var målet satt til 55 prosent utslippsreduksjon frem til 2030. Dette er riktignok kun en økning på ti prosent, men med tanke på at dette målet skal oppnås innen bare ni år, er det et rimelig ambisiøst mål. Innen 2040 skal Tyskland redusere CO2-utslippet med 88 prosent. I tillegg regulerer den nye loven reduksjonsmål for hver sektor år for år. De ansvarlige departementer forpliktes til ytterlige tiltak innen tre måneder dersom enkelte sektorer ikke klarer å oppnå disse målene. I motsetningen til den gamle loven fastsetter KSchG også klare reduksjonsmål for årene etter 2030. En uavhengig ekspertkommisjon skal fungere som overvåkingsorgan og dokumentere konkrete fremskritt eller anbefale nødvendige tiltak hvert annet år.

En uavhengig ekspertkommisjon skal fungere som overvåkingsorgan og dokumentere konkrete fremskritt eller anbefale nødvendige tiltak hvert annet år.

Hvorfor reagerte politikerne positivt på dommen?

Tysklands forfatningsdomstol har en noe annerledes funksjon i rettssystemet enn for eksempel Høyesterett har i Norge.

Den nesten ensidig positive reaksjonen på dommen i Tyskland skyldes en serie faktorer. Dynamikken kan til dels forklares av at det er valg til riksdagen i september, og at alle partier har notert seg at klimapolitikk, ved siden av håndtering av korona-krisen, er blitt et sentralt tema for tyske velgere i år. En annen faktor er at klimapolitikken og miljøvern har vært på den politiske agendaen i flere tiår i Tyskland. Det finnes en realistisk sjanse for at Tysklands neste forbundskansler kommer fra De Grønne. Dette fører til at både sosial- og kristendemokratene må forholde seg aktivt til klimapolitikken. Men det finnes også rettskulturelle faktorer som forklarer hvorfor lovgiverne reagerte raskt og progressivt. Tysklands forfatningsdomstol har en noe annerledes funksjon i rettssystemet enn for eksempel Høyesterett har i Norge. Domstolens særegne, konstitusjonelle målestokk og kompetanse åpner for en abstrakt normkontroll og innebærer følgelig at prøvingsrett også kan utøves i langt større grad her enn i Norge, uten at dette oppfattes som et inngrep i maktfordelingsprinsippet. Den tyske forfatningsdomstolen er både en domstol og et forfatningsorgan som i motsetning til andre domstoler ikke er underlagt justisdepartementet. I motsetning til Høyesterett velges dommere etter en klart definert fordelingsnøkkel (jf. GG art. 94). Riksdagen (Bundestag) utnevner den ene halvparten, mens delstatsrepresentanter (Bundesrat) velger den andre halvparten. Andelen av dommere med akademisk bakgrunn har tradisjonelt vært høy. Med unntak av to dommere, holder alle dommere i forfatningsdomstolen en doktorgrad, og 10 av 16 er professorer. Domstolens avgjørelser og utredelser er utformet med en høy, vitenskapelig standard som gjenspeiler dommernes spesialisering på stats- og forfatningsrettens område. En slik spesialisering er mulig fordi prøvingsretten er forfatningsdomstolens fremste oppgave. Den tyske grunnloven (Grundgesetz) er domstolens primære prøvingsmålestokk. Da forfatningsdomstolen ble grunnlagt i 1949, sto den amerikanske forfatningsdomstolen forbilde. Den uvanlig høye tillitten til og politiske vekten denne ‘legal transplant’ fikk i det unge, vesttyske demokratiet skyldes at det lyktes å tilpasse institusjonens virksomhet de spesifikke behov av den tyske rettskulturen. Dette gjenspeiler seg i domstolens vitenskapelige og systematiske fremgangsmåte. Et meget bevisst forhold til de andre statsmaktene basert på grunnlovens maktfordelingsprinsipp (GG art 20 (3)) åpnet for at domstolen etter hvert fikk en omfattende, konstitusjonell prøvingskompetanse (se nærmere GG art. 93) og utøvet denne kompetansen aktivt også i politisk sensitive saker (jf. f.eks. kjennelse BVerfG, Judgement of the Second Senate of the 26th of February 2020 - 2 BvR 2347/15 -, paras. 1-343 relatert til opphevelse av forbudet mot aktiv dødshjelp). I Norge hersker det tradisjonelt stor tilbakeholdenhet mot å bruke prøvingsretten i sensitive, politiske spørsmål. Selv om denne kompetansen har fått en forankring i Grunnlovens § 89, viser Høyesteretts avgjørelse i klimasaken (HR-2020-2472-P av 22. desember 2020 særlig avsnitt 141 ff.) at dommerne i liten grad tør å bruke prøvingsretten aktivt.

En slik spesialisering er mulig fordi prøvingsretten er forfatningsdomstolens fremste oppgave.

Forfatningsdomstolen tar bare stilling til hva politikerne selv har sagt at de vil mene

Dette betyr ikke at den tyske forfatningsdomstolen fritt kan gripe inn i lovgiverens skjønnsmargin og erstatte demokratisk, legitimerte vurderinger med dommernes personlige syn på samfunnsrelevante problemstillinger.

I Norge hersker det tradisjonelt stor tilbakeholdenhet mot å bruke prøvingsretten i sensitive, politiske spørsmål.

Tvert imot: leser man dommen nøye, blir det tydelig at dommerne går veldig nyansert til verks, og at de tar omfattende stilling til omfanget av domstolens kompetanse ved å gripe inn i lovgiverens prerogativ. I over hundre avsnitt i domsbegrunnelsen (avsnitt 142-242) avfeier domstolen ulike innvendinger mot klimavernloven og konstaterer at lovgiverens avgjørelse ikke krenker saksøkernes forfatningsmessige rettigheter. Det er bare på ett punkt loven vurderes i strid med forfatningen (avsnitt 243-265). Dommerne begrunner en krenkelse av saksøkernes rettigheter med at reduksjonsmålene er uforholdsmessig lite ambisiøse når det gjelder tidsrommet frem til 2030. Klimavernloven slår fast at Tyskland samlet sett må begrense sitt CO2-utslipp til maks 6,7 gigatonn i fremtiden, hvis man skal nå Parisavtalens målsetting om å begrense den globale oppvarmingen til under to grader. Dette tallet betegnes som restbudsjett. Loven sikter mot å innfri dette målet, men utslippsmålene frem til 2030 bruker opp en så stor andel av utslippsbudsjettet at uforholdsmessige frihetsinnskrenkende tiltak vil bli uunngåelige etter 2030. Saksøkerne bruker en analogi til bilkjøring. De påpeker at klimavernlovens utslippsregime gjør det nødvendig å «bråstoppe» nærmest alt utslipp etter 2030, og at dette utvilsomt vil forårsake at individuelle grunnrettigheter må uforholdsmessig innskrenkes. Med andre ord, klimavernlovens reduksjonsmål må skjerpes inn frem til 2030 for å unngå en situasjon der staten er forpliktet til å nesten umiddelbart stanse alt CO2-utslipp etter 2030.

Dette betyr ikke at den tyske forfatningsdomstolen fritt kan gripe inn i lovgiverens skjønnsmargin og erstatte demokratisk, legitimerte vurderinger med dommernes personlige syn.

Nye generasjoners rett til liv og alt for innskrenkende tiltak mot slutten

Leser man dommen nøye, blir det tydelig at dommerne går veldig nyansert til verks, og at de tar omfattende stilling til omfanget av domstolens kompetanse ved å gripe inn i lovgiverens prerogativ.

Dommerne godkjente denne argumentasjonen. Staten oppfyller ikke sin plikt til å verne borgerne, særlig unge mennesker, ved å tillate at den nåværende generasjonen kan forurense miljøet på bekostning av fremtidige generasjoners konstitusjonelle handlerom. Forfatningsdomstolen forutsetter at klimaendringen er irreversibel, og bygger for så vidt på lovens egne premisser (se avsnitt 210). Disse premissene begrenser lovgiverens handlerom. Med særlig hensyn til GG art 20a pålegger grunnloven lovgiveren å gjennomføre en proporsjonalitetsvurdering som sikrer en transparent og langsiktig plan for å ivareta minst mulig begrensninger av nødvendige grunnrettsinngrep (avsnitt 192 ff. og 243). En mer ambisiøs utslippsreduksjon frem til 2030 vil medføre at nødvendige handlefrihetsbegrensninger samlet sett blir langt mindre belastende for landets borgere. Samtidig vil dette føre til at nødvendige grunnrettighetsinngrep fordeles likt mellom nåværende og fremtidens generasjoner.

Samme tankegang legger den australske forfatningsdomstol til grunn

Denne saken gjaldt et utvinningsløyve for en kullgruve som ville medføre at Australias samlede CO2 utslipp vil øke(!) med 22 prosent. Saksøkerne fikk delvis medhold.

I en ny dom fra 27. mai 2021 har den føderale Court of Australia lagt seg på en tilsvarende linje og etablert en common law based duty of care towards young citizens. Denne saken gjaldt et utvinningsløyve for en kullgruve som ville medføre at Australias samlede CO2 utslipp vil øke(!) med 22 prosent. Saksøkerne fikk delvis medhold. Dommer Bromberg konkluderte med at regjeringen (her en minister) har krenket en plikt (duty of care) til å ta hensyn til fremtidige generasjoners rettigheter. Som den tyske forfatningsdomstolen bygger den voterende dommeren på en omfattende redegjørelse for følgene av klimaendringen i dommens risikovurdering (The risk of harm – avsnitt 29-89, se også Reasonable Foreseeability of Harm — avsnitt 184-315). I motsetning til den nøkterne og svært vitenskapelige utredningen som den tyske forfatningsdomstolen presenterer, skisserer Bromberg de dramatiske følgene av klimaendringene, særlig for Australia og unge mennesker som lever i dette landet, med disse episke ordene:

«In sum, this is a case where the foreseeability of the probability of harm from the defendant’s conduct may be small, but where the foreseeable harm, should the risk of harm crystallise, is catastrophic. The consequent harm is so immense that it powerfully supports the conclusion that the Children should be regarded as persons who are «so closely and directly affected» that the Minister «ought reasonably to have them in contemplation as being so affected when…directing [her] mind to the acts…which are called in question»: Donoghue v Stevenson at 580 (Lord Atkin). Accordingly, ‘reasonable foreseeability’ is a strong salient feature in support of the posited duty of care being recognised by the law of negligence.» (Avsnitt 257)

Avsnitt 290 f.: «It is difficult to characterise in a single phrase the devastation that the plausible evidence presented in this proceeding forecasts for the children. As Australian adults know their country, Australia will be lost and the world as we know it gone as well.

The physical environment will be harsher, far more extreme and devastatingly brutal when angry. As for the human experience – quality of life, opportunities to partake in nature’s treasures, the capacity to grow and prosper – all will be greatly diminished.

Lives will be cut short. Trauma will be far more common and good health harder to hold and maintain.

None of this will be the fault of nature itself. It will largely be inflicted by the inaction of this generation of adults, in what might fairly be described as the greatest inter-generational injustice ever inflicted by one generation of humans upon the next.»

Avsnitt 294: «To say that the Children are vulnerable is to understate their predicament.»

Avsnitt 296. «The vulnerability of the Children is partly a function of the magnitude of the potential risk of harm they face but is also a function of their powerlessness to avoid that harm.»

«In sum, this is a case where the foreseeability of the probability of harm from the defendant’s conduct may be small, but where the foreseeable harm, should the risk of harm crystallise, is catastrophic.»

Den australske domstolen avslår saksøkernes krav om å stanse utvinningsløyvet fullstendig, men den australske regjeringen har allerede signalisert at de vurderer å ta en ny vurdering i lys av dommens ratio.

Den nederlandske klimadommen («Shell-dommen»)

En dag tidligere enn den australske dommen falt en annen oppsiktsvekkende dom i Nederland. I en sak mot oljeselskapet Shell konkluderte domstolen med at «The court orders Royal Dutch Shell, by means of its corporate policy, to reduce its CO2 emissions by 45 % by 2030 with respect to the level of 2019 for the Shell group and the suppliers and customers of the group.» Shell kunngjorde umiddelbart at de skal anke saken.

I en sak mot oljeselskapet Shell konkluderte domstolen med at «The court orders Royal Dutch Shell, by means of its corporate policy, to reduce its CO2 emissions by 45 % by 2030 with respect to the level of 2019 for the Shell group and the suppliers and customers of the group.»

Konklusjon i den tyske saken

Det er likevel fortsatt håp om at norske myndigheter gjør bruk av Grunnloven § 112, basert på Høyesteretts uttalelser om utvinningstillatelser. Det er å håpe at også norske myndigheter tar inn over seg at nye oljeutvinningstillatelser i dag vil påvirke kommende generasjoners handlefrihet.

Konklusjonen er at klimavernloven i sin opprinnelige versjon krenker det forfatningsrettslige kravet at lovvedtak må være proporsjonale, også med sikte på fremtidige generasjoners konstitusjonelle handlerom. Ettersom konsekvensene av CO2-utslipp er ikke-reversible, har lovgiveren en enda strengere plikt til å ta hensyn til å tilrettelegge for at uunngåelige handlebegrensninger ikke kan utsettes. At klimakutt ikke kan utsettes fordi konsekvensene av dem ikke er reversible, er et rimelighetshensyn som kun spiller en underordnet rolle i den norske klimadebatten. Norges Høyesterett mistet sin sjanse til å uttale seg like tydelig. Det er likevel fortsatt håp om at norske myndigheter gjør bruk av Grunnloven § 112, basert på Høyesteretts uttalelser om utvinningstillatelser. Det er å håpe at også norske myndigheter tar inn over seg at nye oljeutvinningstillatelser i dag vil påvirke kommende generasjoners handlefrihet. Oljeutvinning kan gi langt dårligere økonomisk velferd i fremtiden, enn de kortsiktige gevinstene gir velferd på kort sikt. Et langsiktig og bærekraftig perspektiv som inkluderer hensyn til menneskerettighetene, er i lys av klimaendringenes irreversible karakter mer enn nødvendig. Ettersom klimaendringen ikke er et nasjonalt problem, er hensynet til fremtidige generasjoners rettigheter like relevant i alle land. Politikere og dommere i verdens rikeste land bør begynne å tenke langsiktig nå – og ta inn over seg tankegangen fra den tyske og australske klimadommen.

Politikere og dommere i verdens rikeste land bør begynne å tenke langsiktig nå – og ta inn over seg tankegangen fra den tyske og australske klimadommen.

Les om sammenligning av rettskulturer

• Hva er rettskulturell kunnskap – og hvorfor jurister trenger det – av Sören Koch og Jørn Øyrehagen Sunde