Ekspertkommentar

Kommentar til Høyesteretts dom i Metoo-saken HR-2020-2476-A

Lill Egelands kommentar til Høyesteretts dom i Me too-saken HR-2020-2476-A
METOO I HØYESTERETT: For første gang har Høyesterett behandlet en sak etter de nye «Me too»-reglene. Saken gjaldt tre kunder som, slik Høyesterett kom til, hadde seksuelt trakassert en kvinnelig ansatt. Klaps på baken og hånd på ryggen ble straffet som uønsket, plagsom seksuell oppmerksomhet. Illustrasjonfotografi fra Istockphoto.
Lesetid ca. 24 minutter

I Metoo-dommen behandler Høyesterett for første gang forbudet mot seksuell trakassering. Dommen gir veiledning om den nedre grensen for seksuell trakassering, men burde vært mer utdypende i drøftelsen av hva som utgjør «seksuell» oppmerksomhet.  

Som eneste høyesterettsdom på feltet vil Metoo-dommen åpenbart være relevant både for nemnda og for rettsanvendere generelt.

Lill Egelands kommentar til Høyesteretts dom i Me too-saken HR-2020-2476-A

Om forfatteren

Lill Egeland er partner i Simonsen Vogt Wiig og fast juridisk rådgiver for personalavdelingene i flere norske selskaper og arbeidsgivere. Arbeidsretten i offentlig og privat sektor. Hun er medredaktør og medforfatter på arbeidsrett.no (en kommentarutgave til arbeidsmiljøloven), ettertraktet foredragsholder og forfatter av Seksuell trakassering i arbeidslivet (Gyldendal, 2020).

Den 22. desember 2020 avsa Høyesterett dom i Metoo-saken (HR-2020-2476-A). Betydningen av handlinger av seksuell karakter har vært oppe for Høyesterett i stillingsvernssaker før. Dette er imidlertid første gang Høyesterett behandler forbudet mot seksuell trakassering. 

Trolig vil mange ikke-jurister være overrasket over at den nedre grensen for seksuell trakassering ligger der denne dommen fastslår at den ligger.

1. Innledning

Saken gjaldt krav om oppreisningserstatning for påstått brudd på forbudet mot seksuell trakassering i likestillingsloven 2013 § 8, og reiste særlig spørsmål om den nedre grensen for seksuell trakassering. I dommen konkluderte Høyesterett med at en kunde (C) hadde seksuelt trakassert en ung kvinnelig industrimekaniker når han ved én anledning hadde lagt hendene sine nederst på ryggen hennes mot bar hud, og ved en annen anledning hadde latt som om han skulle ta henne i skrittet. Høyesterett konkluderte videre med at en annen kunde (B) hadde seksuell trakassert kvinnen ved at han gjentatte ganger hadde kilt henne i midjen og ved én anledning hadde klappet henne på baken på utsiden av buksa. C ble idømt en oppreisningserstatning på kr 15 000, og lagmannsrettens utmåling på kr 20 000 i oppreisningserstatning for B ble opprettholdt.

2. Avgrensninger

Jeg vil i denne artikkelen ikke gå nærmere inn på argumentasjonen om at det i saker om seksuell trakassering mellom private parter må oppstilles en sivilrettslig uskyldspresumsjon, og at retten til rettferdig rettergang i Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6 nr. 1 er til hinder for regler om delt eller omvendt bevisbyrde. Jeg nøyer meg med å fastslå at Høyesterett konkluderte med at det i saker om seksuell trakassering mellom private parter, ikke må oppstilles en sivilrettslig uskyldspresumsjon, og at retten til rettferdig rettergang i Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6 nr. 1 ikke er til hinder for regler om delt eller omvendt bevisbyrde. 

Jeg hadde personlig håpet på noen domspremisser som brakte oss lenger enn dit forarbeidenes uttalelser allerede har brakt oss.

Jeg kommer videre ikke til å dvele ved Høyesteretts uttalelser om den delte bevisbyrden i avsnitt 74 og 75. 

3 Om saken

3.1 Kort om de faktiske forhold i saken

Saken gjaldt krav om oppreisningserstatning for påstått brudd på forbudet mot seksuell trakassering i likestillingsloven 2013 § 8, og reiste særlig spørsmål om den nedre grensen for seksuell trakassering.

En 21 år gammel kvinnelig industrimekaniker (A eller kvinnen) var den eneste kvinnelige ansatte i produksjonsdelen av bedriften hun var ansatt i. Bedriften, et mekanisk verksted som leverer tjenester til flere ulike sektorer, hadde i 2018 totalt 15 ansatte. 

A rettet krav om oppreisningserstatning på grunn seksuell trakassering mot to av bedriftens kunder; C og B. 

C, en godt voksen mann, var en tidligere ansatt i bedriften, og jobbet nå som servicetekniker hos en av bedriftens største kunder. Han var jevnlig innom verkstedet. 

Ved én anledning la C hendene sine på ryggen til den unge kvinnen. Lagmannsretten har beskrevet hendelsen slik: 

«Det første tilfelle skjedde i verkstedet ved [virksomhet1] AS en gang i 2016 eller i løpet av første halvår 2017. A satt eller lå på kne på gulvet og utførte arbeider på en kran, da C kom bakfra og la hendene sine på ryggen hennes, på bar hud under genseren. A ble overrasket, reiste seg opp og forlot stedet uten å si noe.»

Ved en annen anledning møtte C den unge kvinnen på vei ut fra pauserommet. Lagmannsretten har beskrevet denne hendelsen slik: 

«Den andre handlingen skjedde i bedriftens kontorlokaler i 2. etasje, i området mellom pauserommet og garderoben, sannsynligvis i tid etter den første episoden. Idet A var i ferd med å forlate pauserommet sto C foran henne, strakk ut en hånd og lot som om han ville ta henne i skrittet. A ble rasende, ba C 'reise til helvete' eller lignende, og forlot stedet.»

C bestred at denne handlingen fant sted. 

B var en pensjonert fisker som hadde fartøyet sitt til reparasjon på verkstedet ved flere anledninger. Lagmannsretten har beskrevet Bs adferd overfor den unge kvinnen på følgende måte: 

«På bakgrunn av forklaringene til A, L og K legges det til grunn at B jevnlig og i perioder opptil flere ganger i uken, oppholdt seg i verkstedet ved [virksomhet1] AS, enten fordi båten hans sto til reparasjon ved verkstedet eller fordi han hadde andre ærender der som fast kunde. Ved disse anledningene var han ofte opptatt av hvor A var – uten at dette hadde betydning for ærendet hans – han lette etter henne og spurte andre ansatte om hvor hun var. Han fulgte etter henne, oppholdt seg gjerne nær henne og forsøkte å få kontakt med henne mens hun arbeidet, og stakk ved flere anledninger fingrene sine i midjen hennes og kilte henne. A fant denne oppmerksomheten svært plagsom, og ba B om å slutte å kile henne. Lagmannsretten finner det bevist at slike handlinger også skjedde flere ganger etter at A hadde bedt ham om å slutte. Det vises til journalnotat av 18. september 2017, hvor det fremgår at A fortalte fastlegen om fysisk oppmerksomhet fra en kunde, også etter at hun gjentatte ganger hadde sagt fra. Lagmannsretten legger til grunn at det her er tale om B.

Bs opptreden overfor A medførte at hun ofte gjemte seg når hun så ham komme til verkstedet, eventuelt at hun oppsøkte F som jobbet i administrasjonen, og ventet der til B hadde gått. F bekreftet dette i sin vitneforklaring for lagmannsretten.

Lagmannsretten finner det også bevist at B – ved en anledning sommeren/høsten 2017 – klappet A på baken utenpå buksa, idet de to passerte hverandre i døra på butikken i [sted2]. Bevisbedømmelsen beror på forklaringene fra A og venninnen O, som var sammen med henne og så handlingen. Hendelsen skjedde etter at B var bedt om ikke å oppsøke A på arbeidsplassen, og føyer seg etter lagmannsrettens syn inn i rekken av seksuelt krenkende handlinger.»

 A ble sykemeldt som følge av forholdene på arbeidsplassen. Hun sa til slutt opp stillingen sin i virksomheten.

«Det første tilfelle skjedde i verkstedet ved [virksomhet1] AS en gang i 2016 eller i løpet av første halvår 2017. A satt eller lå på kne på gulvet og utførte arbeider på en kran, da C kom bakfra og la hendene sine på ryggen hennes, på bar hud under genseren. A ble overrasket, reiste seg opp og forlot stedet uten å si noe.»

3.2 Spørsmålene for Høyesterett

Hovedspørsmålet i saken var om C og B hadde utsatt A for seksuell trakassering som kan gi grunnlag for oppreisningserstatning. Spørsmålet ble vurdert etter likestillingsloven 2013 § 8 andre ledd. I saken mot C var spørsmålet for det første om det forelå «seksuell oppmerksomhet», for det andre om oppmerksomheten var «uønsket» og for det tredje om oppmerksomheten var «plagsom». I saken mot B var det enighet om at oppmerksomheten hadde vært både uønsket og plagsom, og spørsmålet for Høyesterett var om oppmerksomheten var «seksuell». 

Lill Egelands kommentar til Høyesteretts dom i Me too-saken HR-2020-2476-A
Illustrasjonsbilde: Istockphoto.

4 Om Høyesteretts vurderinger i dommen

4.1 Innledning

Høyesterett gjør først rede for utgangspunktet for vurderingen av om forbudet mot seksuell trakassering er overtrådt. 

Høyesterett siterer innledningsvis ordlyden i likestillingsloven 2013 § 8 andre ledd: 

«Med seksuell trakassering menes uønsket seksuell oppmerksomhet som er plagsom for den oppmerksomheten rammer.»

Høyesterett konstaterer dernest at det for det første må foreligge «seksuell oppmerksomhet», og for det andre at denne må være «uønsket» for den som oppmerksomheten rettes mot. Høyesterett bemerker at disse to vilkårene er grunnvilkår for forbudets anvendelsesområde, før Høyesterett fastslår at oppmerksomheten i tillegg må være «plagsom». I dette siste vilkåret ligger terskelen for forbudets virkeområde. 

Ordlyden i lovens forbud mot seksuell trakassering ble som kjent endret i likestillings- og diskrimineringsloven § 13 tredje ledd, som lyder: 

«Med seksuell trakassering menes enhver form for uønsket seksuell oppmerksomhet som har som formål eller virkning å være krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller plagsom.»

Høyesterett konstaterer at formålet med endringen var å klargjøre at det ikke utelukkende var den fornærmedes opplevelse av situasjonen som er bestemmende, men at også «mer objektive forhold» var relevante ved vurderingen av om forbudet var overtrådt, jf. Prop. 81 L (2016–2017) på side 185. Høyesterett konstaterer videre at denne ordlydsendringen ikke innebærer noen innholdsmessige endringer.  

Høyesterett viser videre til Prop. 81 L (2016–2017) på side 320, hvor det i tilknytning til dagens bestemmelse er uttalt at det ikke kreves at «adferden er motivert av seksuelt begjær».

4.2 Første vilkår: Seksuell oppmerksomhet

4.2.1 Høyesteretts vurderinger

Høyesterett tar i dommen utgangspunkt i forarbeidenes uttalelser om innholdet i vilkåret om seksuell oppmerksomhet, og siterer Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) side 72 hvor det heter at oppmerksomheten må være «seksuelt betont eller av seksuell karakter», hvor en rekke eksempler på seksuell oppmerksomhet – fra unødvendig berøring til voldtekt – listes opp, og hvor det understrekes at slik oppmerksomhet kan være både verbal og ikke-verbal. 

Høyesterett viser videre til Prop. 81 L (2016–2017) på side 320, hvor det i tilknytning til dagens bestemmelse er uttalt at det ikke kreves at «adferden er motivert av seksuelt begjær». 

Etter å ha redegjort for forarbeidenes uttalelser oppsummerer Høyesterett i avsnitt 21 utgangspunktet for den vurderingen som skal gjøres når det skal avgjøres om det foreligger «seksuell oppmerksomhet»:  

«Ut fra det siterte fremgår det at vilkåret favner relativt vidt. Det er likevel ikke tilstrekkelig at det foreligger plagsom og uønsket oppmerksomhet, det må påvises at oppmerksomheten – etter en objektiv vurdering – er seksuelt betont eller av seksuell karakter. Omstendighetene rundt oppmerksomheten vil her stå sentralt, og kan lede til at handlinger og adferd av samme karakter må vurderes ulikt, avhengig av omstendighetene rundt handlingene.»

Fra et rettskildeperspektiv er det verdt å dvele ved at Høyesterett går rett på forarbeidenes uttalelser, uten først å ta for seg hva som kan utledes av en naturlig språklig forståelse av ordet «seksuell». 

I Bokmålsordboka er ordet «seksuell» beskrevet som «som gjelder kjønnslivet, kjønnslig». Umiddelbart kan man kanskje spørre om man kommer noe lenger i vurderingen av om en oppmerksomhet er seksuell ved å vurdere om oppmerksomheten «gjelder kjønnslivet». Jeg er av den oppfatning at den naturlige språklige forståelsen vil være til hjelp; om ikke annet fordi man får noen flere mentale knagger for vurderingen av om noe er «seksuell» oppmerksomhet. Mens ordet «seksuell» oppmerksomhet naturlig kan lede tankene hen til at den som gir oppmerksomheten ha en viss intensjon, fremstår det for eksempel klarere at avgivers intensjon ikke er avgjørende hvis man spør seg om oppmerksomheten rent faktisk sett «gjelder kjønnslivet» eller ikke. Jeg kommer nærmere tilbake til dette nedenfor. 

Jeg er av den oppfatning at den naturlige språklige forståelsen vil være til hjelp; om ikke annet fordi man får noen flere mentale knagger for vurderingen av om noe er «seksuell» oppmerksomhet.

Vi går tilbake til domspremissene og over til Høyesteretts subsumpsjon av rygg-episoden. 

Høyesterett slår først fast at det ikke er nødvendig at en handling skal fremstå som «utpreget seksualisert» for at handlingen kan anses for å være seksuell oppmerksomhet (avsnitt 82). Lagmannsretten hadde konkludert med at handlingen ikke var «utpreget seksualisert», og at den «neppe kan karakteriseres som seksuell oppmerksomhet». Høyesterett, derimot, understreker at det er tilstrekkelig at handlingen er av «seksuell karakter» eller «seksuelt betont». 

Høyesterett gjentar dernest at det i vurderingen av om handlingen er av «seksuell karakter» eller «seksuelt betont», ikke er relevant om handlingen var motivert av seksuelt begjær. Det understrekes også at det er uten betydning om berøringen er ment som en spøk. 

Høyesterett gjør deretter en konkret vurdering av omstendighetene rundt oppmerksomheten. For det første legger Høyesterett vekt på at kvinnen befant seg i en sårbar situasjon, lent fremover mens hun utførte en arbeidsoperasjon. For det andre legger Høyesterett vekt på at kvinnen ikke hadde noen mulighet for å verge seg mot eller avvise berøringen fordi mannen kom bakfra. For det tredje legger Høyesterett vekt på at mannen la hendene på nedre del av ryggen hennes mot bar hud; noe som måtte anses som en relativt intim del av kroppen. Og for det fjerde trekker Høyesterett frem at berøringen var helt unødvendig. 

Etter en samlet vurdering av disse momentene konkluderer Høyesterett som følger når det gjelder rygg-episoden: 

«Samlet sett mener jeg at handlingen må bedømmes som en berøring med tilstrekkelig seksuell betoning til at vilkåret om seksuell oppmerksomhet i likestillingsloven 2013 § 8 andre ledd andre punktum er oppfylt.»

Når det gjelder pauserom-episoden hvor C lot som om han tok A i skrittet, fastslår Høyesterett enkelt: «Det hersker ikke tvil om at denne handlingen fra C innebar at han rettet «seksuell oppmerksomhet» mot A» (avsnitt 91)

Når det gjelder Bs kiling og klapsing på baken, uttaler Høyesterett: 

«Jeg er enig i lagmannsrettens konklusjon om at den samlede oppmerksomheten fra B må anses tilstrekkelig seksuelt betont. Bs adferd besto i gjentakende tilfeller med uønsket og unødvendig berøring av midjen til A, også etter at han flere ganger hadde fått beskjed om å slutte. Ved ett tilfelle utenfor butikken klapset han henne også på baken, en handling som klart er av seksuell karakter. Vilkåret om seksuell oppmerksomhet er derfor oppfylt, selv om jeg finner at også Bs handlinger ligger i nedre sjikt for oppfyllelsen av dette vilkåret.»

Når det gjelder pauserom-episoden hvor C lot som om han tok A i skrittet, fastslår Høyesterett enkelt: «Det hersker ikke tvil om at denne handlingen fra C innebar at han rettet «seksuell oppmerksomhet» mot A».

Som det fremgår av sitatene og redegjørelsen ovenfor, gir Høyesterett i subsumsjonen av rygg-episoden anvisning på momenter som er relevante når man skal vurdere «omstendighetene rundt oppmerksomheten». Høyesterett fastslår også at et klaps på baken er en handling som «klart er av seksuell karakter». Men noe helt vesentlig blir likevel ikke uttalt eksplisitt. I neste punkt skal jeg se på dette. 

4.2.2 Noen bemerkninger til Høyesteretts vurderinger

4.2.2.1 Hvorfor er ikke Høyesteretts momenter tilstrekkelige?

Vi kan tenke oss at faktum var annerledes i rygg-episoden. La oss begynne med å forestille oss at det jobber en kvinne til på verkstedet. Den kvinnelige kollegaen er 65 år, hun er en stolt bestemor, og hun er en moroklump. Denne dagen har hun nettopp hatt en røykepause i kulda, og hun er isende kald på hendene. Når hun ser den unge kvinnelige mekanikeren ligge med huden litt bar og utføre arbeid, bestemmer hun seg for å tulle med henne. «Se nå,» hvisker hun fnisende til kollegene. «Jeg er iskald på hendene, så nå kommer hun til å skvette skikkelig!» Så hun lister seg inn bakfra og legger hendene nederst på ryggen hennes, mot bar hud. 

La oss bruke Høyesteretts momenter og vurdere om bestemoren har vist den kvinnelige mekanikeren, A, seksuell oppmerksomhet. A satt på kne på gulvet i en sårbar situasjon, lent fremover mens hun utførte en arbeidsoperasjon. Bestemoren kom bakfra, og A hadde derfor ingen mulighet til å verge seg mot eller avvise berøringen. Berøringen var helt unødvendig. Og bestemoren la hendene sine på nedre del av ryggen mot bar hud; en relativt intim del av kroppen. 

Hvis man utelukkende skal ta utgangspunkt i hva Høyesterett beskriver som omstendighetene rundt oppmerksomheten, må bestemor anses for å ha vist A seksuell oppmerksomhet. Men en slik konklusjon skurrer litt for mange av oss.

Hvis man utelukkende skal ta utgangspunkt i hva Høyesterett beskriver som omstendighetene rundt oppmerksomheten, må bestemor anses for å ha vist A seksuell oppmerksomhet. Men en slik konklusjon skurrer litt for mange av oss. 

Enda tydeligere blir dette hvis vi vrir på faktum én gang til. La oss tenke oss at A hadde en liten datter. Datteren var tre år, og denne dagen kom hun på hemmelig besøk til mamma på jobb. Hun så A ligge med bar hud og jobbe. Så hun løp mot henne, bakfra, og la gledesstrålende de små hendene sine nederst på morens rygg.  

A var i samme sårbare situasjon. Datteren kom bakfra og A hadde ingen mulighet til å verge seg mot eller avvise berøringen. Berøringen var helt unødvendig, og berøringen skjedde på en intim del av kroppen. 

Ingen vil selvfølgelig likevel hevde at datteren har vist moren seksuell oppmerksomhet. 

Vi kan også vi vri på eksempelet med «klaps på rumpa». Når mine egne barn var på bleiestadiet, skjedde det titt og ofte at jeg ble fristet til å klapse dem gjentatte ganger på bleierumpa når de vaglet forbi på ustøe ben. Jeg vet ikke hvorfor det var så fristende, men jeg vet at jeg åpenbart ikke ga barna seksuell oppmerksomhet, og jeg vet at jeg ikke er den eneste forelderen med denne impulsen. Men likevel; jeg gjorde det samme som A i butikken: Jeg klapset en annen person på rumpa. 

Så det er noe Høyesterett ikke uttrykker eksplisitt. Men hva er det? La oss se nærmere på dette. 

Vi kan også vi vri på eksempelet med «klaps på rumpa».

Lill Egelands kommentar til Høyesteretts dom i Me too-saken HR-2020-2476-A
Ekspertkommentarer på Innsikt - i arbeidsrett

Lill Egelands kommentar til Høyesteretts dom i Me too-saken HR-2020-2476-A
Ekspertkommentarer på Innsikt - i arbeidsrett

4.2.2.2 Hvilken test burde Høyesterett ha benyttet i stedet?

Det er vanskelig å gi en generell redegjørelse for om noe er seksuelt betont eller av seksuell karakter. Dette gjelder særlig fordi oppmerksomhet kan være både verbal, non-verbal og fysisk. Men vi kommer likevel et langt skritt videre hvis vi stiller spørsmålet annerledes. Spørsmålet kunne ha vært som følger: Hvis vi tar omstendighetene rundt oppmerksomheten i betraktning: Er det sannsynlig at avgivers oppmerksomhet hadde med avgivers eget kjønnsliv – eller tanker om eget eller andres kjønnsliv – å gjøre? I helhetsvurderingen av hva som var mest sannsynlig, vil en rekke momenter være relevante. 

Vi kommer likevel et langt skritt videre hvis vi stiller spørsmålet annerledes. Spørsmålet kunne ha vært som følger: Hvis vi tar omstendighetene rundt oppmerksomheten i betraktning: Er det sannsynlig at avgivers oppmerksomhet hadde med avgivers eget kjønnsliv – eller tanker om eget eller andres kjønnsliv – å gjøre?

Hvis det er snakk om fysisk berøring, vil et viktig moment være om berøringen var nødvendig eller ikke. «Nødvendig»-momentet er også fremhevet både i forarbeidene (Ot.prp.nr. 77 (2000–2001) side 72) og av Høyesterett (avsnitt 83 og 105), og skiller for eksempel fastlegens berøring av en kvinnes bryster under en undersøkelse fra den mislykkede sjekkeren som tafser på et nachspiel. Et annet moment vil være hvor på kroppen berøringen skjedde. Jo mer intim del av kroppen, desto større er sannsynligheten for at avgivers oppmerksomhet hadde med avgivers eget kjønnsliv å gjøre. Et tredje moment er hvilken del av kroppen avgiveren brukte til å berøre den andre. Det fremstår mer sannsynlig at oppmerksomheten har med avgivers kjønnsliv å gjøre dersom lepper blir brukt til å berøre mottakerens kropp enn om avgiver dulter borti noens skulder med knyttneven. Et fjerde moment vil være bevegelsens karakter. Et fast trykk på en kollegas lår fordi man ønsker å understreke et poeng indikerer i mindre grad at oppmerksomheten hadde med avgivers kjønnsliv å gjøre enn om avgiveren hadde strøket vedkommende over låret. Et femte moment vil være i hvilken kontekst berøringen skjedde, herunder om noe ble sagt. Å stryke noen forsiktig nedover ryggen for å trøste i en situasjon hvor trøst er naturlig er noe annet enn å stryke noen forsiktig nedover ryggen mens man sier «du er så pen». Et sjette moment er kanskje diskrimineringsrettslig problematisk, men likevel etter min mening fullt ut relevant når man skal vurdere om det er sannsynlig at berøringen har med avgivers kjønnsliv å gjøre: Avgivers kjønn og seksuelle legning, og mottakers kjønn. Det er for eksempel mer sannsynlig at en heterofil manns unødvendige berøring av nedre del av ryggen til en ung kvinne har noe med avgivers kjønnsliv å gjøre, enn om samme unødvendige berøring foretas av en kvinnelig bestemor.  

Sistnevnte moment må selvfølgelig brukes med forsiktighet, og kun som et moment i helhetsvurderingen. Som vi skal se eksempler på nedenfor kan en heterofil kvinne selvfølgelig gi seksuell oppmerksomhet til en annen heterofil kvinne, en homofil mann kan gi seksuell oppmerksomhet til en heterofil kvinne, og generelt kan seksuell oppmerksomhet skje på tvers av alle kjønn og legninger. Det blir likevel både feil og virkelighetsfjernt dersom momentet ikke skulle vektlegges i en helhetsvurdering. 

Som spørsmålet innledningsvis viser, behøver ikke seksuell oppmerksomhet kun ha med eget kjønnsliv å gjøre. Det kan også ha med tanker om andres kjønnsliv å gjøre. Dette blir kanskje mest tydelig hvis vi ser på oppmerksomhet som er verbal eller non-verbal. 

Det er for eksempel mer sannsynlig at en heterofil manns unødvendige berøring av nedre del av ryggen til en ung kvinne har noe med avgivers kjønnsliv å gjøre, enn om samme unødvendige berøring foretas av en kvinnelig bestemor.

Hvis vi igjen vrir på eksempelet med bestemoren på det mekaniske verkstedet, så kan vi tenke oss at bestemoren var av typen som likte å komme med seksuelle hentydninger i tide og utide. Når hun så den kvinnelige industrimekanikeren med nedre del av ryggen bar, ropte hun ut: «Du må passe deg for å ligge med rumpa opp og ryggen bar, eller så sørger snart en av gutta for at buksa di forsvinner også!» I eksempelet er det lite sannsynlig at bestemorens oppmerksomhet har med bestemorens eget kjønnsliv å gjøre. Det er imidlertid åpenbart seksuell oppmerksomhet. Temaet for oppmerksomheten er nemlig seksuelt; eller sagt med andre ord: Det har med tanker om andres kjønnsliv å gjøre. 

Det vil også være «seksuell oppmerksomhet» dersom en heterofil gutt på tull later som om han har sex med sin gode homofile kamerat. Den heterofile gutten er ikke motivert av seksuelt begjær, og oppmerksomheten har heller ingenting å gjøre med hans eget kjønnsliv å gjøre. Men oppmerksomheten har å gjøre med kameratens kjønnsliv, og temaet for oppmerksomheten er åpenbart seksuelt – det har med tanker om andres kjønnsliv å gjøre. 

4.3 Andre vilkår: Uønsket

4.3.1 Høyesteretts vurderinger

Det vil også være «seksuell oppmerksomhet» dersom en heterofil gutt på tull later som om han har sex med sin gode homofile kamerat. Den heterofile gutten er ikke motivert av seksuelt begjær, og oppmerksomheten har heller ingenting å gjøre med hans eget kjønnsliv å gjøre. Men oppmerksomheten har å gjøre med kameratens kjønnsliv, og temaet for oppmerksomheten er åpenbart seksuelt – det har med tanker om andres kjønnsliv å gjøre. 

Høyesterett konstaterer først at det vil variere fra person til person om en seksuell oppmerksomhet er «uønsket», og at det vil bero på en individuell og subjektiv vurdering om vilkåret er oppfylt. Høyesterett fastslår deretter at den som utøver oppmerksomheten må bli gjort oppmerksom på at den er uønsket, og viser til uttalelsene i Ot.prp.nr.77 (2000–2001) side 72 om dette. 

Høyesterett konstaterer deretter at det ikke er noe absolutt krav om at den som utsettes for oppmerksomheten sier fra om at den er uønsket, og trekker deretter frem uttalelsene fra forarbeidene om at enkelttilfeller kan utgjøre seksuell trakassering «dersom oppførselen er tilstrekkelig alvorlig».  jf. proposisjonen side 72. Høyesterett viser til proposisjonens side 72, hvor det uttales at det de mer alvorlige tilfellene ikke er betenkelig å konstatere seksuell trakassering fordi det i «slike tilfeller som regel vil være i samsvar med det som man etter en objektiv vurdering vil kunne si at handlingspersonen burde ha forstått var uønsket», jf. proposisjonen side 72

Ut fra dette utleder Høyesterett følgende: 

«(63) Jeg leser forarbeidene slik at der den som utsettes for seksuell oppmerksomhet, ikke gjør det klart at oppmerksomheten er uønsket, blir det avgjørende for om vilkåret er oppfylt om handlingene er av en slik karakter og alvorlighet at en alminnelig aktsom handlingsperson etter en samlet vurdering bør forstå at oppmerksomheten er uønsket.

(64) Momenter ved denne aktsomhetsvurderingen vil – ut over selve karakteren av adferden – typisk kunne være om det foreligger et skjevt maktforhold mellom partene, og om parten burde forstå at den som får oppmerksomheten, frykter at en avvisning kan få negative konsekvenser, se. Prop.81 L (2016–2017) side 186. Det må også få betydning dersom den som oppmerksomheten rettes mot, er i en særlig sårbar situasjon.»

Så til Høyesteretts subsumsjon. Det var som nevnt innledningsvis ikke bestridt at Bs oppmerksomhet var «uønsket». Spørsmålet Høyesterett skulle ta stilling til. var dermed om oppmerksomheten C ga A ved rygg-episoden og pauseromepisoden, var «uønsket». 

«(63) Jeg leser forarbeidene slik at der den som utsettes for seksuell oppmerksomhet, ikke gjør det klart at oppmerksomheten er uønsket, blir det avgjørende for om vilkåret er oppfylt om handlingene er av en slik karakter og alvorlighet at en alminnelig aktsom handlingsperson etter en samlet vurdering bør forstå at oppmerksomheten er uønsket.»

Om rygg-episoden uttaler Høyesterett følgende: 

«(85) På bakgrunn av lagmannsrettens bevisbedømmelse må det legges til grunn at «rygg-episoden» var første gang A ble utsatt for seksuell oppmerksomhet fra C. Sentralt ved vurderingen av om handlingen isolert var av en slik alvorlighet at den i seg selv må anses som «uønsket» i lovens forstand, er da om han – alle forhold tatt i betraktning – burde ha forstått at berøringen var uønsket, til tross for at A – naturlig nok – ikke hadde gitt noe signal om dette på forhånd.

(86) På den ene siden var handlingen ikke utpreget seksualisert. På den andre siden var C en godt voksen mann som befant seg på verkstedet som representant for en stor kunde, mens A var langt yngre og den eneste kvinnen som arbeidet der. 

(87) Mye kan tyde på at «rygg-episoden» i seg selv ikke innebar seksuell trakassering i strid med likestillingsloven 2013 § 8

Høyesterett konstaterer imidlertid at den seksuelle oppmerksomheten gjentok seg i pauseromepisoden, og uttaler som følger 

«Jeg mener videre at As reaksjon på den forutgående «rygg-episoden», der hun reiste seg og forlot stedet til tross for at hun var midt i en arbeidsoperasjon, innebærer at C var gjort klar over at A ikke ønsket noen seksuell oppmerksomhet fra ham. Også vilkåret om «uønsket» er derfor oppfylt»

Høyesterett kom med andre ord samlet sett til at den seksuelle oppmerksomheten var «uønsket». 

4.3.2 Noen bemerkninger til Høyesteretts vurderinger

Sluttkonklusjonen Høyesterett trekker når retten konkluderer med at oppmerksomheten var «uønsket» fremstår som åpenbart riktig.

Sluttkonklusjonen Høyesterett trekker når retten konkluderer med at oppmerksomheten var «uønsket», fremstår som åpenbart riktig. Dommen gir også veiledning når det gjelder hvor tydelig det må sies fra før mottakeren må forstå at en oppmerksomhet er uønsket: Det er ikke noe absolutt krav om at mottakeren verbalt gir uttrykk for at oppmerksomheten er uønsket – non-verbal adferd som å reise seg og gå, er tilstrekkelig. 

Jeg mener imidlertid at Høyesteretts antydning i avsnitt 87 om at «uønsket»-vilkåret ikke var oppfylt når det gjelder rygg-episoden isolert, er feil. Høyesteretts uttalelse kommer i form av et obiter dictum, og har derfor begrenset vekt. Jeg vil likevel knytte noen bemerkninger til antydningen.

Når jeg mener antydningen er feil, er det fordi jeg er uenig med Høyesterett i hva en «alminnelig aktsom handlingsperson etter en samlet vurdering bør forstå» er uønsket, jf. Høyesteretts egen test som fremgår av avsnitt 63 og 64. 

En jevnaldrende alminnelig aktsom handlingsperson kunne kanskje ha kommet unna med å hevde at han ikke forsto at handlingen var uønsket dersom han tok en kvinne på ryggen i et mislykket sjekkeforsøk i sosial sammenheng. 

Jeg mener imidlertid at Høyesteretts antydning i avsnitt 87 om at «uønsket»-vilkåret ikke var oppfylt når det gjelder rygg-episoden isolert, er feil. Høyesteretts uttalelse kommer i form av et obiter dictum, og har derfor begrenset vekt.

I en situasjon som i denne saken – hvor en kvinne sitter eller ligger og utfører arbeidet sitt og aner fred og ingen fare – mener jeg det må være opplagt at en alminnelig aktsom handlingsperson ikke kan være i tvil om at handlingen er uønsket; særlig i lys av maktforholdene dem imellom: En ung kvinnelig arbeidstaker med kort fartstid i selskapet som mottaker av oppmerksomheten, og en langt eldre mann som i tillegg var arbeidsgivers største kunde som avgiver av oppmerksomheten. 

Jeg mener videre at det i spørsmålet om oppmerksomheten var «uønsket» ikke er relevant om handlingen er «utpreget seksualisert» eller ikke, slik Høyesterett vektlegger i avsnitt 86.   

4.4 Tredje vilkår: Plagsom

4.4.1 Høyesteretts vurderinger

Høyesterett konstaterer at formålet med oppmerksomheten ikke er avgjørende så lenge virkningen er at den er plagsom, og uttaler: 

«Hva som oppleves som plagsomt vil være individuelt, men som jeg allerede har nevnt, må vurderingen av om terskelen for seksuell trakassering er overtrådt, også basere seg på en objektiv bedømmelse. Ikke enhver uønsket seksuell oppmerksomhet rammes – det må kreves en viss alvorlighet»

Høyesterett viser dernest til forarbeidene, og oppsummerer at disse angir en rekke momenter som er relevante i vurderingen: 

«opplevelsen av oppmerksomheten, om den har hatt negative konsekvenser av fysisk, psykisk eller arbeidsmessig art, oppmerksomhetens karakter og under hvilke omstendigheter den har funnet sted, tid og sted og om oppmerksomheten har pågått over lang tid med de eventuelle tilleggsbelastningene dette har medført. Også forholdet mellom partene står sentralt, herunder om det består et avhengighetsforhold eller maktforskjeller i relasjonen mellom dem.»

Høyesterett fastslår deretter at forarbeidene gir anvisning på en «kvinnenorm» for å gi et effektivt vern mot seksuell trakassering, og siterer forarbeidenes uttalelser om at «en rettesnor kan være hva den alminnelige fornuftige kvinne ville ha oppfattet som plagsomt», jf. Ot.prp.nr.77 (2000–2001) side 73.

Det var ikke bestridt at Bs oppmerksomhet var «plagsom». Spørsmålet for Høyesterett var dermed om rygg-episoden og pauseromepisoden utgjorde «plagsom» seksuell oppmerksomhet. 

Når Høyesterett skal subsumere, ser retten rygg-episoden og pauseromepisoden samlet, og uttaler kort og konsist: 

«As subjektive opplevelse av oppmerksomheten, og de konsekvensene den har fått for henne, trekker i retning av at terskelen for forbudet er overskredet. Etter mitt syn trekker også de mer objektive forholdene i samme retning. Karakteren av handlingene var isolert ikke av de mest alvorlige, men den første av dem omfattet likevel uønsket berøring mot bar hud mens A befant seg i en sårbar situasjon. Under arbeidet i verkstedet var hun også utsatt, som eneste kvinne og under utføring av arbeid som hun ikke uten videre kunne avslutte. Handlingen ved pauserommet var klart seksualisert og ble begått etter at C var gjort klar over at dette var noe A ikke ønsket. Relasjonen mellom C og A har dessuten visse innslag av maktforskjeller.»

Høyesterett kom med andre ord til at den seksuelle oppmerksomheten var «plagsom». 

Høyesteretts konklusjon på «plagsom»-spørsmålet er etter min oppfatning riktig. Det er også verdifullt for senere saker at Høyesterett trekker frem og anvender den kvinnenormen som forarbeidene gir anvisning på. 

4.4.2 Noen bemerkninger til Høyesteretts vurderinger

Høyesteretts konklusjon på «plagsom»-spørsmålet er etter min oppfatning riktig.

Jeg mener likevel at Høyesteretts uttalelse om at relasjonen mellom C og A hadde «visse innslag» av maktforskjeller, fremstår som lite treffende. Jeg er av den oppfatning at maktforskjellen var helt åpenbar og stor: C var mye eldre enn A og en representant for arbeidsgivers viktigste kunde. Vi er dermed i en situasjon hvor det som hovedregel vil være særlig plagsomt å bli utsatt for slik oppmerksomhet, fordi man vil frykte konsekvensene av å si fra, jf. både Egeland m.fl.: Seksuell trakassering i arbeidslivet s. 41 flg. og også uttalelsen i Prop. 81L (2016–2017) pkt. 18.9.3 (min understrekning): 

«Departementet vil presisere at det ikke er et absolutt krav om at fornærmede må ha gjort oppmerksom på at atferden er uønsket. Et slikt krav ville være uheldig hvis uønsket seksuell oppmerksomhet finner sted i relasjoner der det foreligger et skjevt maktforhold og hvor fornærmede er redd for at en avvisning kan føre til negative reaksjoner.»

5 Noen avsluttende bemerkninger

Med virkning fra 1. januar 2020 fikk Likestillingsnemnda kompetanse til å behandle saker om seksuell trakassering og idømme oppreisningserstatning hvis trakasseringen har skjedd i arbeidslivet. Formålet med å gi Likestillingsnemnda denne kompetansen, var å etablere et lavterskeltilbud hvor flere kunne få prøvd sakene sine. 

Som eneste høyesterettsdom på feltet vil Metoo-dommen åpenbart være relevant både for nemnda og for rettsanvendere generelt. Og trolig vil mange ikke-jurister være overrasket over at den nedre grensen for seksuell trakassering ligger der denne dommen fastslår at den ligger. Men jeg hadde personlig håpet på noen domspremisser som brakte oss lenger enn dit forarbeidenes uttalelser allerede har brakt oss – særlig når det gjelder drøftelsen av spørsmålet om oppmerksomheten er «seksuell».