Ekspertkommentar

Hva er nytt i den midlertidige rekonstruksjonsloven?

Hva er nytt i den midlertidige rekonstruksjonsloven?
FORKLARER NY LOV: Haavind-advokat Ellen Schult Ulriksen forklarer for Juridika Innsikts lesere hva som er nytt i ny rekonstruksjonslov - og hvorfor den har vært nyttig for konkursretten.
Lesetid ca. 13 minutter

Det måtte en pandemi til for at regjeringen omsider iverksatte en etterlengtet revisjon av reglene om gjeldsforhandling i konkursloven. Den midlertidige loven om rekonstruksjon er mulighetene til en vellykket, rettslig restrukturering betraktelig bedret. Statistikken viser allerede at loven virker etter sin hensikt – antall rekonstruksjoner har økt sammenlignet med antall gjeldsforhandlinger.

Konkurslovens gjeldsforhandlingsregler har knapt vært brukt og har vært modne for en grundig revisjon i lang tid.

Hva er nytt i den midlertidige rekonstruksjonsloven?

Om forfatteren

Ellen Schult Ulriksen
er partner og leder av restrukturering- og insolvensavdelingen i Advokatfirmaet Haavind.
Hun bistår selskaper og kreditorer i restrukturering. Hun er tilknyttet Oslo byfogdembete som bostyrer og oppnevnes regelmessig som bostyrer i konkurs. Hun er også en av få som hittil er benyttet som rekonstruktør etter den nye midlertidige loven om rekonstruksjon.
De to rekonstruksjonene Ulriksen har håndtert er begge stadfestet av relevante tingretter og forventes snarlig å bli rettskraftige.
Foto: Haavind.

I denne analysen forklarer Haavinds Ellen Schult Ulriksen hva som er nytt i rekonstruksjonsloven – og hvorfor hun mener loven er et steg i riktig retning. Konkurslovens gjeldsforhandlingsregler har knapt vært brukt og har vært modne for en grundig revisjon i lang tid. Bakgrunnen for behovet for å oppdatere regelverket knytter seg dels til rigide stemmerettsregler, krav til minimumsdividende, dekningslovens prioritetsregler og dels til at reglene mangler mulighet for å sikre finansiering av gjeldsforhandlingene og til driften av virksomheten under perioden forhandlingene pågår.

Som en konsekvens av at reglene ikke har fungert etter sine intensjoner, ble det allerede i 1999 (Lov av 3. september 1999 nr. 72 om endringer i konkurs- og pantelovgivningen mv, som trådte i kraft 1. januar 2000) gjennomført en revisjon med sikte på å gjøre reglene mer egnede til bruk i praksis. Hovedelementene i ordningen ble likevel opprettholdt, hvilket medførte at de heller ikke etter revisjonen er blitt særlig brukt.

Et lyspunkt kom våren 2015 da Justis- og beredskapsdepartementet oppnevnte dommer Leif Villars-Dahl til å utrede behovet for nye regler og foreslå nødvendige regelendringer. Utredningen ble sendt på høring i 2016, men ble liggende urørt etter dette – visstnok som en konsekvens av at EU 20. juni 2019 vedtok nytt direktiv 2019/1023 om forebyg¬gende restruktureringsrammeverk (EU) 2017/1132 (direktiv om insolvens og restrukturering). Tilsynelatende er direktivet relevant EØS-rettslig ettersom det blant annet berører etableringsretten og retten til fri flyt av kapital. Hverken Justis- og beredskapsdepartementet eller Næringsdepartementet har imidlertid foreløpig tilkjennegitt hvilke konsekvenser direktivet vil ha for nasjonal etterlevelse av EØS-retten. Spørsmålet om vi har en EØS-rettslig implementeringsplikt er en interessant, teoretisk problemstilling, men fokus bør heller primært rettes mot en pragmatisk og løsningsorientert tilnærming til spørsmålet. Det er et skrikende behov for å modernisere insolvensreglene, og uavhengig av en eventuell implementeringsplikt, vil vi uansett ha en klar interesse av at de nasjonale reglene er harmonisert med direktivet.

Utredningen ble sendt på høring i 2016, men ble liggende urørt etter dette.

Hva er nytt i den midlertidige rekonstruksjonsloven?
AJOURFØRT: Rekonstruksjon var et aktuelt tema på ajourføringsdagen for konkursadvokater i 2020. Foto: Juristenes Utdanningssenter.

Det er et skrikende behov for å modernisere insolvensreglene.

En etterlengtet modernisering

Hva er nytt i den midlertidige rekonstruksjonsloven?
Kommentarutgave til Konkursloven. Foto: Universitetsforlaget.

Med ovennevnte som bakteppe, måtte det altså en pandemi til for å påbegynne arbeidet med revisjon av gjeldsforhandlingsreglene i konkursloven (Lov av 8. juni 1984 nr. 58 om gjeldsforhandling og konkurs). De akutte effektene av utbruddet av covid-19 for norsk økonomi medførte at det var nødvendig å vedta nye og mer effektive regler om gjeldsforhandling raskt. Loven er derfor utformet på kort tid med begrenset tid til utredninger, høringer mv. Resultatet er den midlertidige rekonstruksjonsloven som trådte i kraft 11. mai 2020 (Midlertidig lov av 7. mai 2020 nr. 38 om rekonstruksjon for å avhjelpe økonomiske problemer som følge av utbrudd av covid-19).

Loven benytter begrepene "rekonstruksjon" i stedet for konkurslovens begreper "gjeldsforhandling" for å understreke at det er tale om en nødvendig omlegging (rekonstruksjon) av virksomheten og måten den drives på, hvor en sanering av gjelden (akkord) bare er en del av løsningen.

I proposisjonen står det at hovedformålet med lovforslaget er å innføre et mer effektivt instrument for å kunne rydde opp i virksomheters gjeldsproblemer og sortere ut hvilke virksomheter som kan være levedyktige, jf. Prop. 75 L (2019-2020) s. 12. Det er ikke ment at reglene skal legge til rette for videreføring av tapsbringende virksomheter på kreditorenes regning, men det er ingen krav til virksomhetens lønnsomhet etter gjennomført rekonstruksjon. Loven benytter begrepene "rekonstruksjon" i stedet for konkurslovens begreper "gjeldsforhandling" for å understreke at det er tale om en nødvendig omlegging (rekonstruksjon) av virksomheten og måten den drives på, hvor en sanering av gjelden (akkord) bare er en del av løsningen. Andre aktuelle tiltak er blant annet betalingsutsettelser, omgjøring av gjelden til egenkapital helt eller delvis, rekonstruksjonsoverdragelse av hele eller deler av virksomheten, frivillig likvidasjonsakkord eller en kombinasjon av disse (og eventuelle andre tiltak).

Tidligere adgang til rekonstruksjon

Ofte er kassen helt eller tilnærmet oppbrukt.

En vesentlig utfordring når det gjelder virksomheter som opplever økonomiske utfordringer, er at det ikke tas grep i tide. Ofte er kassen helt eller tilnærmet oppbrukt, eventuell kassekreditt er overtrukket og det er ikke tilstrekkelig likviditet igjen i selskapet til å dekke løpende utgifter eller kostnader til selve gjeldsforhandlingene. Et virkemiddel for å tilrettelegge for at virksomheter kommer i gang tidligere, er at loven ikke lenger oppstiller et krav om illikviditet.

En skyldner/selskapet kan nå begjære forhandlinger om rekonstruksjon åpnet på et vesentlig tidligere tidspunkt – dersom skyldner "har eller i overskuelig fremtid vil få alvorlige økonomiske problemer". Nytt er også at kreditorene vil kunne være berettiget til å begjære rekonstruksjonsforhandlinger åpnet, dersom skyldner er illikvid. En slik begjæring vil være et vesentlig insentiv for skyldner/selskapet til å ta tak i de økonomiske utfordringene. En slik begjæring vil imidlertid ikke bli tatt til følge dersom selskapet motsetter seg åpning. Bakgrunnen for denne regelen er at det vil være vanskelig å gjennomføre forhandlinger uten selskapets medvirkning.

En skyldner/selskapet kan nå begjære forhandlinger om rekonstruksjon åpnet på et vesentlig tidligere tidspunkt.

Superprioritetslån og legal pant

Hva er nytt i den midlertidige rekonstruksjonsloven?
REKONSTRUKSJON: I fremtiden kan dette skiltet erstattes av «Under rekonstruksjon». Illustrasjonsbilde: Istockphoto.

Normalt vil debitors virksomhet fortsette under rekonstruksjon. Debitor er i den forbindelse underlagt rekonstruktørens tilsyn og kan ikke uten samtykke foreta vesentlige disposisjoner som å stifte ny gjeld, pantsette eller avhende formuesgjenstander og så videre. Debitor skal også fremlegge et driftsbudsjett og finansieringsplan for rekonstruksjonsutvalget slik at utvalget kan sikre at virksomheten har tilstrekkelig likviditet til å dekke løpende kostnader. Dette fordi forpliktelser som er påført boet med rekonstruksjonsutvalgets tillatelse skal dekkes i den grad boet har midler jf. dekningsloven § 9-2 annet ledd. Enhver rekonstruktør vil unngå at slike "etterprioriterte massekrav" blir stående udekket i en konkurssituasjon.

En vesentlig endring i den forbindelse er reglene som skal sikre finansiering av driften av debitors/selskapets virksomhet i rekonstruksjonsperioden.

Rekonstruksjonsloven § 19 gir mulighet for å gi lån til fortsatt drift i denne perioden og finansiering av selve rekonstruksjonsforhandlingen, med panterett i driftstilbehør, varelager og utestående fordringer med såkalt "superprioritet" foran eksisterende panthavere.

Rekonstruksjonsloven § 19 gir mulighet for å gi lån til fortsatt drift i denne perioden og finansiering av selve rekonstruksjonsforhandlingen, med panterett i driftstilbehør, varelager og utestående fordringer med såkalt "superprioritet" foran eksisterende panthavere. "Superprioritetslån" er i utgangspunktet ikke beløpsbegrensede, men forutsetter samtykke fra rekonstruksjonsutvalget og kan overprøves av retten etter begjæring fra en berørt panthaver dersom deres sikkerheter blir vesentlig forringet eller det ikke er tilstrekkelig behov for finansieringen. Slike lån har dessuten lovbestemt pant tilsvarende som for boomkostninger i konkurs (5 %, maksimalt 700 ganger rettsgebyr dvs. NOK 839 300), jf. panteloven § 6-5, jf. § 6-4.

Som tidligere kan en rekonstruksjon fortsatt gå ut på både en betalingsutsettelse og/eller en prosentvis reduksjon av gjelden. I tillegg åpner loven nå for at hele eller deler av virksomheten kan overdras og/eller at gjeld konverteres til egenkapital. Hva gjelder sistnevnte, må selskapet selv først beslutte at selskapets aksjekapital skal forhøyes ved nytegning av aksjer. En slik beslutning må vedtas av generalforsamlingen med simpelt flertall, jf. rekonstruksjonsloven § 35. Det er dermed gitt unntak fra selskapslovgivningens krav om kvalifisert flertall. Kreditorene må i utgangspunktet samtykke til å motta aksjer som betaling av gjeld. Retten kan likevel beslutte at ordningen skal omfatte samtlige kreditorer, hvis tungtveiende hensyn taler for det, og de kreditorene som har motsatt seg ordningen åpenbart ikke har rimelig grunn til dette. Bestemmelsen kan potensielt være aktuell for børsnoterte selskaper med lett omsettelige aksjer.

Kontrakter løper derfor i utgangspunktet videre under rekonstruksjon.

Betydning for debitors kontraktsforhold og forholdet til dekningsloven

Hva er nytt i den midlertidige rekonstruksjonsloven?
STARTE REKONSTRUKSJON I TIDE: – En vesentlig utfordring i virksomheter med økonomiske utfordringer, er at det ikke tas grep i tide, skriver Haavind-advokat Ellen Schult Ulriksen. Illustrasjonsbilde: Istockphoto.

Et vesentlig poeng med rekonstruksjon er at debitors virksomhet skal fortsette. Kontrakter løper derfor i utgangspunktet videre under rekonstruksjon, og åpningen av forhandlingene gir ikke i seg selv den annen part rett til å heve avtalen, jf. dekningsloven § 7-3 a. Nytt er imidlertid at en heving som er gjort gjeldende i de siste fire ukene før fristdagen på grunn av debitors betalingsforsinkelse, ikke kan påberopes under rekonstruksjonsforhandling med mindre den annen part har disponert i henhold til hevingen, jf. rekonstruksjonsloven § 63 annet ledd.

Loven inneholder ingen nye virkemidler når det gjelder endring av vilkår i debitors tapsbringende kontrakter slik man ser i US Chapter 11. Debitor vil imidlertid, som tidligere, kunne komme seg ut av avtaler med den ekstraordinære oppsigelsesfristen i dekningsloven § 7-6. Etter denne bestemmelsen vil f.eks. en utleier ha krav på dekning av et eventuelt økonomisk tap, jf. andre ledd. Det gjelder imidlertid et alminnelig prinsipp om tapsbegrensningsplikt, slik at utleier ikke kan kreve dekket tap som har oppstått fordi det ikke har blitt tatt tilstrekkelige grep for å redusere tapet. Dersom husleier lider et økonomisk tap ved at debitor trer ut av leieforholdet, vil det oppstå et tilsvarende krav mot debitor som vil være omfattet av en eventuell tvangsakkord. Når det imidlertid ikke lenger foreligger krav til minimumsdividende på 25 prosent ved tvangsakkord, vil debitorer i større grad kunne benytte seg av rekonstruksjon til å komme seg ut av byrdefulle langsiktige kontrakter. Dette var ett av de viktigste grepene som ble tatt i rekonstruksjonen av Polarn O Pyret AS som ble stadfestet i september 2020.

Loven inneholder ingen nye virkemidler når det gjelder endring av vilkår i debitors tapsbringende kontrakter slik man ser i US Chapter 11.

Størst praktisk betydning: lettelse i krav til dividende og kravene for å vedta en tvangsakkord

Utover at kravet til minimumsdividende er avskaffet, har det størst praktisk betydning at kravene for å vedta en tvangsakkord er endret. En tvangsakkord kan nå vedtas av et flertall, det vil si fordringer som representerer minst en halvdel av det samlede beløp som har stemmerett. Det er viktig å understreke at ikke alle kreditorer vil være stemmeberettigede, jf. § 41. For eksempel vil fordringer som tilhører debitors nærstående, være avskåret fra den stemmeberettigede fordringsmassen, jf. § 41 nr. 4. Motsetningsvis skal alle kjente fordringer regnes med (og motta dividende), også dersom den eller de relevante kreditorene ikke har meddelt respektive krav til rekonstruktøren. Viktigheten av å ha god oversikt over egen gjeldssituasjon kan derfor ikke overdrives. Det kan være en meget tidkrevende øvelse å avstemme debitors regnskap med kravene som meldes til rekonstruktøren.

Når det imidlertid ikke lenger foreligger krav til minimumsdividende på 25 prosent ved tvangsakkord, vil debitorer i større grad kunne benytte seg av rekonstruksjon til å komme seg ut av byrdefulle langsiktige kontrakter.

Når det gjelder omtvistede krav, kan tingretten bare prøve om ovennevnte fordringer har stemmerett og bare så langt det er nødvendig for å fastslå utfallet av avstemningen. Kreditorer med omtvistede krav kan kreve at dividende avsettes i påvente av at partene enten kommer til enighet eller det omtvistede kravet pådømmes for de alminnelige domstolene.

Videre vil akkorden heller ikke være bindende for pantesikrede krav (for så vidt kravet er innenfor verdien av pantet) eller krav med lovbestemt fortrinnsrett etter dekningsloven kapittel 9. Fortrinnsberettigede krav skal dekkes fullt ut og er ikke å anse som en del av forhandlingene. I motsetning til hva som gjelder i Sverige og Danmark, gjelder ikke lønnsgarantidekning under rekonstruksjon. I større virksomheter med mange ansatte vil dekning av lønnskrav være en stor likviditetsbelastning, og i mange tilfeller vil nettopp manglende regler for håndtering av ansatte under rekonstruksjon kunne medføre at selskaper i stedet velger å restrukturere virksomheten gjennom en konkurs. Det er ventet at Justis- og beredskapsdepartementet vil se nærmere på muligheter for endringer for lønnskrav i forbindelse med arbeidet med en permanent rekonstruksjonslov.

Hva er nytt i den midlertidige rekonstruksjonsloven?
KRISELOV: Koronakrisen fikk regjeringen til å innføre reformer i konkursloven som hadde ligget i en skuff i årevis. Illustrasjonsbilde: Istockphoto.

På den annen side er det foretatt en viktig rettspolitisk midlertidig endring hva gjelder fortrinnsretten til skatte- og avgiftskrav i dekningsloven § 9-4 siste ledd for å avhjelpe ulempene knyttet til covid-19 utbruddet. I medhold av bestemmelsen er det gitt ny forskrift om midlertidig unntak fra prioritetsreglene under rekonstruksjon for krav på skatt og merverdiavgift (Forskrift av 11. mai 2020 nr 974). Fortrinnsretten opprettholdes imidlertid for krav knyttet til ansvar for skattetrekk. Ved en eventuell etterfølgende konkursbehandling vil fortrinnsretten gjenoppstå.

Større muligheter for vellykket rekonstruksjon

Pr. januar 2021 er det åpnet forhandlinger om rekonstruksjon i 17 selskaper. Det er det samme antall åpnede gjeldsforhandlinger i perioden 2015-2019 (!).

Kombinasjonen av blant annet (i) bortfallet av kravet om minimumsdividende, (ii) lettelsen i vedtagelsesreglene for tvangsakkord (iii), endringene i fortrinnsretten og (iv) tilretteleggingen for finansiering av driften i rekonstruksjonsperioden og gjennomføringen av forhandlingene innebærer samlet at det foreligger vesentlig større muligheter og sannsynlighet for å få gjennomført en vellykket rekonstruksjon enn tidligere. Reglene innebærer at et forslag som gir en bedre løsning for kreditorene enn en konkurs, vil kunne vedtas. Det forhold at skatte- og avgiftskrav ikke er fortrinnsberettigede under rekonstruksjon vil i de aller fleste tilfeller i seg selv medføre at de alminnelige, uprioriterte kreditorene oppnår en vesentlig bedre dekning enn ved en konkurs – og de vil derved ha en interesse av å stemme for et forslag til rekonstruksjon. Med endringene i vedtagelsesreglene vil det også være mulig å få gjennomført en akkordløsning, selv om mange kreditorer forholder seg passive. Det avgjørende er i så fall at de kreditorer som stemmer for akkorden representerer flertallet av den samlede stemmeberettigede fordringsmasse. Retten har imidlertid anledning til å nekte stadfestelse av et rekonstruksjonsforslag med tvangsakkord dersom (i) det vil virke støtende å stadfeste det, eller (ii) retten finner at forslaget ikke er rimelig og rettferdig overfor kreditorene.

Loven er et steg i riktig retning. Pr. januar 2021 er det åpnet forhandlinger om rekonstruksjon i 17 selskaper. Det er det samme antall åpnede gjeldsforhandlinger i perioden 2015-2019 (!). I alt syv rekonstruksjonsforlag er så langt stadfestet, mens det fortsatt er pågående forhandlinger i fire og seks forhandlinger har endt i konkurs. I fire av de stadfestede forslagene er dividenden som er tilbudt kreditorene under det som tidligere var minimums dividenden (25 prosent). Da antall rekonstruksjoner hittil med god margin overstiger antall gjennomførte gjeldsforhandlinger på årsbasis, må den kunne karakteriseres som vellykket.

For større utenrettslige restruktureringsprosesser vil lovens eksistens dessuten kunne medføre at de ulike stakeholderne rundt bordet er mer velvillige til å enes om en frivillig utenrettslig løsning – ettersom det for første gang er noe mer hold i selskapets "trussel" om å begjære rekonstruksjon dersom kreditorene ikke kommer til enighet. Restruktureringer av større virksomheter med komplekse finansieringsstrukturer eller med internasjonal virksomhet vil ventelig fortsatt foregå utenrettslig.

Forhåpentligvis tar lovgiver skikkelig grep, slik at vi får et permanent regelverk.

Hva er nytt i den midlertidige rekonstruksjonsloven?
KONKURSBESKYTTELSE: Norwegian Air er blant selskapene som har stått i fare for å gå konkurs etter koronakrisen. Her et fly i Tallinn. Foto: Henrik Pryser Libell.

Arbeidet med permanent lov i gang

Loven oppheves 1. januar 2022. Arbeidet med å få på plass permanente regler er i gang. Forhåpentligvis tar lovgiver skikkelig grep, slik at vi får et permanent regelverk som passer til hvordan norske virksomheter drives og finansieres i dag.

Sentrale mangler ved regelverket er blant annet:

  • Loven berører ikke de ansattes rettigheter og lønnsgarantiordningen gjelder ikke for rekonstruksjon slik som i Sverige.

  • Ingen mulighet til å reforhandle uforholdsmessig tyngende avtaler og endring av avtalevilkårene krever fortsatt kontraktsmotpartens samtykke.

  • Ingen adgang for klasseinndeling av krav og ingen virkemidler for å akkordere sikret gjeld. Skal rekonstruksjonen berøre pantesikrede krav, forutsetter det samtykke fra den aktuelle panthaveren/medlemmene av et banksyndikat.

  • Manglende internasjonal anerkjennelse er en utfordring for norske selskaper som har internasjonal virksomhet. Ikrafttredelse av lov om internasjonale insolvensbehandlinger som ble vedtatt i 2016 vil kunne legge til rette for større grad av internasjonal anerkjennelse. Denne loven har imidlertid ennå ikke trådt i kraft. Ikrafttredelsestidspunktet er ikke endelig avklart, men av høringsbrev av 27. januar 2021 knyttet til gjennomføring av nødvendige forskriftsendringer, heter det at det arbeides med sikte på ikrafttredelse 1. juli 2021.

Loven berører ikke de ansattes rettigheter og lønnsgarantiordningen gjelder ikke for rekonstruksjon slik som i Sverige

Les og hør mer om rekonstruksjonsloven og konkursrett:

Rekonstruksjonsloven (Lovdata)

Hva var nytt i konkursretten i 2020

Hva er nytt i rekonstruksjonsloven (Juridika-podkasten Takk og Lov)