Ekspertkommentar

Kommentar til Høyesteretts dom HR-2020-2109-A om bonus til innleide arbeidstakere («Semco-saken»)

Kommentar til Høyesteretts dom HR-2020-2109-A om bonus til innleide arbeidstakere («Semco-saken»)
VIKAR VS FAST ANSATT: Semco-dommen fra Høyesterett blir viktig i arbeidsretten. Martin Jetlund og Vilde Fagerbakke fra Schjødt kommenterer dommen på Innsikt. Illustrasjonsfoto: Istockphoto.
Lesetid ca. 24 minutter

Som følge av EUs vikarbyrådirektiv ble det i 2013 innført et krav i norsk rett om at arbeidstakere innleid fra bemanningsforetak skal likebehandles når det gjelder blant annet lønn, jf. arbeidsmiljøloven § 14-12 a første ledd bokstav f. Hva som er omfattet av lønnsbegrepet, har imidlertid vært uavklart helt siden implementeringen, blant annet har det vært usikkert hvorvidt lønnsbegrepet også omfatter bonusordninger på selskapsnivå. Høyesteretts avsa den 2. november i år dom i den såkalte Semco-saken. I dommen, HR-2020-2109-A slår Høyesterett fast at innleide arbeidstakere også vil kunne ha krav på selskapsbonus. Høyesteretts avgjørelse innebærer følgelig en viktig avklaring av innleides rettigheter i lys av likebehandlingskravet, med tilhørende plikter for både bemanningsforetakene og innleievirksomhetene. Høyesteretts avgjørelse vil også sette en stopper for den diskusjonen som har pågått mellom partene i arbeidslivet, blant annet må det nå være avklart at det ikke er et vilkår for kravet til likebehandling at ytelsen knytter seg direkte mot den konkrete arbeidsutførelsen til den enkelte.

Dommen er Høyesteretts andre avgjørelse om lønnsbegrepet, og samlet bringer Høyesteretts avgjørelser oss et godt steg nærmere et avklart lønnsbegrep i relasjon til likebehandlingsregelen. En endelig avklaring på lønnsbegrepets rekkevidde gir Høyesteretts avgjørelse i Semco-saken likevel ikke.

Høyesterett fant at de innleide arbeidstakerne hadde krav på bonus på lik linje med innleiers egne ansatte, da bonusen måtte anses som «vederlag for arbeid».

Kommentar til Høyesteretts dom HR-2020-2109-A om bonus til innleide arbeidstakere («Semco-saken»)

Fakta om ekspertene

Vilde Viktoria Fagerbakke
Advokatfullmektig i Schjødt. Jobber primært med arbeidsrett og pensjon. Leverte sin masteroppgave ved UiB (2019), hvor temaet var likebehandlingskravet i arbeidsmiljøloven § 14-12 a første ledd, med særskilt fokus på bonus- og aksjeprogrammers stilling i relasjon til lønnsbegrepet.
Martin Jetlund
Advokat og partner i Schjødt. Medlem av Advokatforeningens lovutvalg for arbeidsrett og leder Fagforum i arbeidsrett i regi av Juristenes utdanningssenter (JUS). Tidligere advokat i Selmer, nasjonal ekspert i Europakommisjonen i Brussel og rådgiver i Arbeidsdepartementet.
Jetlund er rangert innen arbeidsrett av Chambers and Partners og Legal 500. Han har tidligere blant annet forfattet ekspertkommentar om reisetidssaken i Juridika Innsikt (2018), samt artikler om arbeidstakeres tilhørighet ved overdragelse av del av virksomhet i Arbeidsrett og arbeidsliv (2015) og "Virksomhetsoverdragelse og avtalefestet pensjon" i Arbeidsrett (2015).

Innledning

Semco-saken omhandlet spørsmålet om hvorvidt innleide arbeidstakere i kraft av likebehandlingskravet hadde krav på resultatbasert bonus. Likebehandlingskravet innebærer i korte trekk at innleide på enkelte områder skal sikres like lønns- og arbeidsvilkår som den enkelte ville fått ved en direkte ansettelse hos innleier. Høyesterett fant at de innleide arbeidstakerne hadde krav på bonus på lik linje med innleiers egne ansatte, da bonusen måtte anses som «vederlag for arbeid».

Sakens bakgrunn

Saken handlet om to arbeidstakere som var ansatt i bemanningsforetaket Semco Maritime («Semco»), men som over flere over var blitt leid ut til selskapet BP Norge AS, senere Aker BP ASA («Aker BP»). På samme måte som de ansatte i Aker BP ble de to arbeidstakerne lønnet i samsvar med gjeldende tariffavtale i Semco. De to arbeidstakerne fikk imidlertid ikke bonus på lik linje med Aker BPs egne ansatte. Bonusordningen i Aker BP gjaldt for alle fast ansatte og lærlinger i selskapet, og var i hovedsak knyttet til selskapets måloppnåelse og resultater, og til de ansattes samlede innsats gjennom opptjeningsåret. Bonusordningen knyttet seg således ikke til individuelle resultater og prestasjoner.

De to innleide arbeidstakernes mente det var i strid med likebehandlingskravet at de ikke fikk ta del i bonusordningen, og anla derfor søksmål mot Semco med krav om etterbetaling av bonus i henhold til kravet om likebehandling av innleide arbeidstakere, jf. arbeidsmiljøloven § 14-12 a første ledd bokstav f. Det sentrale spørsmålet i saken var om den generelle bonusordningen i Aker BP var omfattet av lønnsbegrepet, med den følge at de innleide arbeidstakerne også ville ha krav på denne i kraft av likebehandlingsregelen.

Fra de to innleide arbeidstakernes side ble det anført at bonusen var omfattet av lønnsbegrepet da ytelsen var vederlag for arbeidsinnsats og ikke skilte seg vesentlig fra vanlig lønn. Semco var av den oppfatning at bonusordningen ikke var omfattet av lønnsbegrepet, på grunnlag av at bonusordningen ikke knyttet seg til den enkelte arbeidstakers prestasjoner, men til selskapets måloppnåelse og resultater.

De to innleide arbeidstakernes mente det var i strid med likebehandlingskravet at de ikke fikk ta del i bonusordningen, og anla derfor søksmål mot Semco med krav om etterbetaling av bonus

Tingretten og lagmannsretten kom til ulike resultater i vurderingen av spørsmålet. Tingretten ga de to arbeidstakerne medhold i at bonusen var omfattet av lønnsbegrepet, og at arbeidstakerne dermed hadde krav på denne i kraft av likebehandlingsregelen i arbeidsmiljøloven § 14-12 a første ledd bokstav f. I ankesaken fant Gulating lagmannsrett enstemmig at bonusen ikke var omfattet av lønnsbegrepet, blant annet fordi bonusen ikke knyttet seg til den enkeltes prestasjoner. De to arbeidstakerne anket lagmannsrettens avgjørelse til Høyesterett, hvor LO og NHO trådte inn som partshjelper for henholdsvis de to arbeidstakerne og Semco. Høyesterett setter et endelig punktum i saken, og slår fast at også generelle bonusordninger på selskapsnivå kan være omfattet av lønnsbegrepet og kravet til likebehandling, så lenge bonusen er «vederlag for arbeid».

Tingretten og lagmannsretten kom til ulike resultater i vurderingen av spørsmålet. (…) Høyesterett setter et endelig punktum i saken, og slår fast at også generelle bonusordninger på selskapsnivå kan være omfattet av lønnsbegrepet og kravet til likebehandling, så lenge bonusen er «vederlag for arbeid».

De rettslige utgangspunktene

Det har lenge vært uenighet mellom hovedorganisasjonene i arbeidslivet om hvordan lønnsbegrepet i arbeidsmiljøloven § 14-12 a første ledd bokstav f skal tolkes

Kravet til likebehandling av innleide arbeidstakere er hjemlet i arbeidsmiljøloven § 14-12 a, og implementerer EUs vikarbyrådirektiv artikkel 5 nr. 1 jf. artikkel 3 nr. 1 i norsk rett. Kort oppsummert innebærer likebehandlingskravet en plikt for bemanningsforetaket til å sørge for at arbeidstakerne som bemanningsforetaket leier ut, minst sikres de samme lønns- og arbeidsvilkår som vedkommende ville fått ved en direkte ansettelse hos innleier for å utføre det samme arbeidet. I dette ligger blant annet et krav om likebehandling av «lønn», slik det er angitt i loven.

Hva som skal omfattes av kravet til likebehandling av «lønn» har imidlertid vært uklart siden implementeringen i 2013, og det har lenge vært uenighet mellom hovedorganisasjonene i arbeidslivet om hvordan lønnsbegrepet i arbeidsmiljøloven § 14-12 a første ledd bokstav f skal tolkes, herunder om lønnsbegrepet skal underlegges en snever eller vid fortolkning. NHOs standpunkt har siden implementeringen i korte trekk vært at ytelsen må være direkte knyttet til den enkeltes arbeidsinnsats, og at mer avledete følger av at det foreligger et ansettelsesforhold dermed vil falle utenfor. Følgelig har NHOs syn når det gjelder bonusordninger vært at bonuser på selskapsnivå ikke er omfattet av kravet til likebehandling. LO har på den andre siden tatt til orde for et videre lønnsbegrep, og argumenterte i Semco-saken for en rettssetning om at lønnsbegrepet omfatter alle godtgjørelser som en fast ansatt arbeidstaker mottar fra arbeidsgiver i kraft av et ansettelsesforhold, med unntak av pensjon.

NHOs standpunkt har siden implementeringen i korte trekk vært at ytelsen må være direkte knyttet til den enkeltes arbeidsinnsats (…) LO har på den andre siden tatt til orde for et videre lønnsbegrep.

Temaet har også vært hyppig diskutert i juridisk teori, blant annet i flere kommentarutgaver til arbeidsmiljøloven og i øvrig juridisk teori. I Arbeidsmiljøloven med kommentarer (Fagbokforlaget, 4. utgave, 2017) av Henning Jakhelln mfl., har Lill Egeland argumentert for lønnsbegrepet må tolkes i lys av et «ytelse mot ytelse-prinsipp», herunder at ethvert vederlag må knyttes direkte til utført arbeid for å være omfattet av lønnsbegrepet. Også i Midlertidige ansettelser, innleie og vikarbyrådirektivet (Universitetsforlaget, 1. utgave, 2013) synes Nicolay Skarnings argumentasjon å bygge på tilsvarende. I en artikkel i Arbeidsrett (2013 vol 10. nr. 1) fremholdt Thomas Keiserud og Kristine Ringstad Vartdal at et snevert lønnsbegrep, med andre ord et lønnsbegrep som forutsetter at vederlaget må knytte seg mot den konkrete arbeidsutførelsen, fremstod som den mest nærliggende fortolkningen av lønnsbegrepet i relasjon til likebehandlingskravet.

Kommentar til Høyesteretts dom HR-2020-2109-A om bonus til innleide arbeidstakere («Semco-saken»)
Midlertidige ansettelser. Foto: Universitetsforlaget.

Også flere steder i teorien er det argumentert for det samme utgangspunktet, og på bakgrunn av dette har den klare oppfatningen i teorien tilsynelatende vært at individuelle bonuser basert på prestasjon er omfattet av lønnsbegrepet, mens generelle bonusordninger på selskapsnivå faller utenfor lønnsbegrepet. Det kan imidlertid nevnes at Atle Sønsteli Johansen og Einar Stueland i Arbeidsmiljøloven – kommentarer og praksis (Gyldendal, 2. utgave, 2015) tok til orde for at formålsbetraktninger kunne tilsi at lønnsbegrepet måtte underlegges en videre fortolkning for å sikre en reell likebehandling.

Temaet har også vært hyppig diskutert i juridisk teori

Spørsmålet om hvor langt lønnsbegrepet i likebehandlingskravet strekker seg løses videre ikke av arbeidsmiljøloven, og vikarbyrådirektivet lar det være opp til medlemslandene å fastsette hvilke ytelser som skal inngå i lønnsbegrepet.

I norsk rett finnes det imidlertid ingen samlet og enhetlig definisjon av begrepet lønn. Det finnes riktignok enkelte definisjoner av lønn og tilsvarende begreper andre steder i lovgivningen, som for eksempel definisjonen av «lønn» i likestillings- og diskrimineringsloven, og begrepet «arbeidsvederlag» i ferieloven. Det er imidlertid slått fast av Høyesterett i Manpower-saken, se nærmere omtale av denne nedenfor, at lønnsbegrepet i henhold til likebehandlingskravet skal ha et annet innhold enn de nevnte reguleringer. Dette tilsier som et utgangspunkt at det ikke kan hentes støttemomenter fra øvrige lovreguleringer i fortolkningen av likebehandlingskravets lønnsbegrep. Tilsvarende betraktninger er også gjentatt av Høyesterett i Semco-saken, herunder fremholdt Høyesterett at man i mangel av et generelt lønnsbegrep må være varsom med å tolke likebehandlingskravets bestemmelse om lønn i lys av andre reguleringer om lønn. For øvrig kan det nevnes at ulike reguleringer av lønn og tilsvarende begreper andre steder i lovgivningen som et utgangspunkt skal ivareta ulike hensyn, og at dette dermed gjør det vanskelig å trekke slutninger fra det ene forståelsen av begrepet til det andre.

I norsk rett finnes det imidlertid ingen samlet og enhetlig definisjon av begrepet lønn

Lønnsbegrepet ble underlagt en inngående analyse av Arbeidsdepartementet i forbindelse med implementeringen av EUs vikarbyrådirektiv i norsk rett. Det klare utgangspunktet for departementets forståelse av lønnsbegrepet var at «alt vederlag for arbeid skal omfattes av begrepet». Departementet gir imidlertid ingen klare uttalelser om hvor langt lønnsbegrepet strekker seg når det gjelder bonusordninger, men uttaler at:

«[n]år det gjelder spørsmålet om likebehandlingen også skal omfatte lønn i samsvar med bonusprogrammer og lignende som gjelder ved innleievirksomheten, er det vanskelig å gi et ubetinget svar. Det avgjørende vil også her være om vedkommende ville ha krav på den aktuelle bonusen ved en direkte ansettelse hos innleier, sett hen til type arbeid, varighet av oppdraget/arbeidet o.l.»

Høyesterett behandlet spørsmålet om lønnsbegrepets rekkevidde for første gang sommeren 2018, i den såkalte Manpower-saken, jf. HR-2018-1037-A. Denne saken gjaldt spørsmålet om hvorvidt en reisegodtgjørelse var omfattet av lønnsbegrepet, med den følge at en innleid vikar ville ha krav på denne i kraft av likebehandlingskravet. Høyesterett besvarte dette bekreftende, og viste til at lønnsbegrepet måtte underlegges en formålsorientert tolkning, for å sikre at formålet om å sikre en reell likebehandling ivaretas.

Høyesterett behandlet spørsmålet om lønnsbegrepets rekkevidde for første gang sommeren 2018, i den såkalte Manpower-saken, jf. HR-2018-1037-A. Denne saken gjaldt spørsmålet om hvorvidt en reisegodtgjørelse var omfattet av lønnsbegrepet, med den følge at en innleid vikar ville ha krav på denne i kraft av likebehandlingskravet.

Høyesteretts vurderinger i Semco-saken

Høyesterett kom enstemmig til at de innleide arbeidstakerne i saken hadde krav på bonus på lik linje med de fast ansatte i Aker BP.

Høyesterett foretok først en grundig vurdering av spørsmålet om selskapsbonuser generelt inngår i lønnsbegrepet, og om disse dermed er omfattet av likebehandlingsregelen i arbeidsmiljøloven § 14-12 a første ledd bokstav f. Høyesterett fremhevet at det sentrale tolkningsbidraget fra lovforarbeidene er om ytelsen er vederlag for arbeid. Når det gjelder lovforarbeidenes konkrete uttalelser om bonus, uttalte Høyesterett at det er uklart hvordan departementets uttalelser skal forstås, likevel slik at det må være klart at departementet mente at enkelte former for bonus uansett vil være omfattet av lønnsbegrepet. Basert på departementets gjennomgang, slik disse er gjengitt i lovforarbeidene, fant Høyesterett at det ikke kan utelukkes at også bonuser på selskapsnivå kan være omfattet av likebehandlingsregelen, dersom ytelsen er «vederlag for arbeid».

Sentralt i Høyesteretts lovtolkning stod videre formålsbetraktninger og reelle hensyn, og Høyesterett viderefører i Semco-saken langt på vei de betraktninger som ble gjort av Høyesterett i Manpower-saken. Høyesterett viste til de ulike formålene bak innføringen av likebehandlingskravet, både de som følger direkte av EUs vikarbyrådirektiv, samt de som er særegne for likebehandlingskravet i norsk rett. Sentrale formål bak innføringen av vikarbyrådirektivet var, blant annet, å sikre vernet til innleide arbeidstakere og at reglene skulle bidra til å anerkjenne bemanningsforetak som arbeidsgivere. Videre var det også sentralt at reglene skulle bidra til at innleie av arbeidskraft skjer innenfor egnede rammer, slik at reglene på sikt kunne bidra til å skape arbeidsplasser og utvikle fleksible arbeidsformer. Særegent for implementeringen i norsk rett var i tillegg at reglene skulle bidra til å sikre hovedregelen i norsk rett om faste ansettelser, slik dette ble fremhevet av departementet i høringsrunden.

I forlengelsen av dette viste Høyesterett til at «[e]t lønnsbegrep som fører til at resultatbasert bonus bare vil bli utbetalt til deler av arbeidsstokken for samme bidrag til resultatet, vil gi et økonomisk incitament til innleie og bryte med likebehandlingsprinsippet.»

Høyesterett vektla med dette et av de sentrale formålene bak likebehandlingsregelen. NHO/Semcos anførsel om at det ville være liten fare for omgåelse av reglene dersom resultatbaserte bonuser på virksomhetsnivå ble holdt utenfor likebehandlingskravet, førte på denne bakgrunn ikke frem.

Det må antas at formålsbetraktninger blir spesielt viktige i vurderingen av generelle bonusordninger, på bakgrunn av at virksomheter som benytter seg av innleid arbeidskraft, kunne skilt ut deler av lønnen som en generell bonusordning dersom slike ikke skulle være omfattet, og følgelig ville det dermed vært rimeligere å leie inn arbeidskraft fremfor å foreta faste ansettelser.

Kommentar til Høyesteretts dom HR-2020-2109-A om bonus til innleide arbeidstakere («Semco-saken»)
Høyesterett setter punktum for en lang strid i Semco-saken. (Illustrasjonsbildet er hentet fra en annen rettssak i 2018)

Videre vektla Høyesterett at hensynet til et «oversiktlig og kontrollerbart lønnsbegrep» også tilsier at det ikke skal gjøres noen forskjell mellom individuelle og mer fellesskapsorienterte bonusordninger i relasjon til lønnsbegrepet.

NHO/Semco gjorde gjeldende at det ville være praktisk vanskelig håndterbart dersom generelle bonusordninger skulle omfattes av lønnsbegrepet. Høyesterett innrømmet at et lønnsbegrep som også omfatter generelle selskapsbonuser, i praksis vil medføre noe merarbeid for bemanningsforetakene. Høyesterett fant likevel at dette ikke kunne veie opp for de innleide arbeidstakernes krav på likebehandling.

Høyesterett la med dette betydelig vekt på reelle hensyn og formålsbetraktninger, som samlet sett tilsa at lønnsbegrepet også må omfatte bonuser på selskaps- og virksomhetsnivå. Sentralt å fremheve i denne forbindelse er at også Gulating lagmannsrett i vurderingen av spørsmålet la betydelig vekt på reelle hensyn, men at slike hensyn etter lagmannsrettens vurdering trakk i motsatt retning. Sentralt for lagmannsrettens vurdering var blant annet at virksomheter som leier inn arbeidskraft, bør kunne forbeholde gjeldende bonusordninger for selskapets egne ansatte. Videre la lagmannsretten vekt på det ville være vanskelig å praktisere et lønnsbegrep som omfattet kollektive selskapsbonuser. Det ser imidlertid ikke ut til at lagmannsretten vektla formålsbetraktninger i sine vurderinger, til tross for at Høyesterett i Manpower-saken et år tidligere fremholdt formålsbetraktninger som sentralt i fortolkningen av lønnsbegrepet. Gulating lagmannsretts tilsynelatende manglende vektlegging av formålsbetraktninger kan dermed være en forklaring på hvorfor lagmannsrettens og Høyesteretts vurderinger av reelle hensyn i relasjon til lønnsbegrepet fikk motsatte utfall.

Høyesterett presiserte imidlertid at begrensninger og vilkår i den konkrete bonusordningen kan tilsi at den innleide arbeidstakeren likevel ikke vil ha krav på bonus.

Oppsummert fant Høyesterett at bonus er omfattet av lønnsbegrepet, så lenge bonusen er «vederlag for arbeid», eller er vederlag for «et resultat eller en prestasjon som den ansatte selv har stått for». Høyesteretts utgangspunkt om at bonus er omfattet av lønnsbegrepet så lenge bonusen er «vederlag for arbeid» vil gjelde uavhengig av om det er tale om individuelle bonusordning eller ordninger på gruppe- eller virksomhetsnivå.

Høyesterett presiserte imidlertid at begrensninger og vilkår i den konkrete bonusordningen kan tilsi at den innleide arbeidstakeren likevel ikke vil ha krav på bonus. Dette synes å være i samsvar med det utgangspunktet som ble fremholdt i forarbeidene, slik dette er referert til ovenfor.

Videre fremholdt Høyesterett at også vederlag som er ensidig fastsatt av innleievirksomheten, kan være omfattet av lønnsbegrepet, og at det er uten betydning hvilken form vederlaget ytes i, eller om ytelsen er kalt lønn eller ikke.

Samlet sett bekrefter Høyesteretts argumentasjon at lønnsbegrepet i relasjon til likebehandlingsregelen skal underlegges en vid fortolkning, og at det ikke bare er ytelser som står i et direkte forhold til den enkeltes arbeidsutførelse som skal omfattes. Høyesterett presiserte likevel at lønnsbegrepet ikke er ubegrenset, og at lønnsbegrepet ikke skal omfatte «alle godtgjørelser som en fast ansatt arbeidstaker mottar i kraft av arbeidsforholdet», slik dette, med unntak av pensjon, har vært anført fra LOs side. Høyesterett viste her til uttalelser i Manpower-saken, hvor det ble fastslått at lønnsbegrepet i arbeidsmiljøloven § 14-12 a første ledd ikke skulle tolkes så vidt at det skulle omfatte enhver ytelse, slik som for eksempel lønnsbegrepet i likestillings- og diskrimineringsloven. I forlengelsen av dette nevnes at Høyesterett fremholdt at «vederlag for arbeid» utgjør kjernen i lønnsbegrepet, og at dette må være avgjørende for hvorvidt en ytelse faller innenfor eller utenfor bestemmelsens anvendelsesområde.

I lys av de vurderinger Høyesterett gjorde vedrørende generelle selskapsbonuser, kom Høyesterett til at den konkrete bonusordningen i Aker BP var omfattet av lønnsbegrepet, og fant følgelig at Semco var forpliktet til å utbetale bonus til de to arbeidstakerne. Høyesterett la vekt på at bonusordningen i Aker BP var en form for resultatlønnsordning og en del av det samlede systemet for vederlag for arbeid.

Når det gjaldt de konkrete utmålingene av bonusbeløpene til arbeidstakerne, vurderte Høyesterett om det skulle gjøres ulike fradrag som følge av at den ene arbeidstakeren i ulike perioder var sykemeldt og senere permittert fra Semco. Høyesterett fant at Semco ikke hadde rettslig grunnlag for å kreve at det skulle gjøres fradrag i bonus som følge av sykefraværet. Når det gjaldt spørsmålet om fradrag som følge av permittering, fant Høyesterett imidlertid grunnlag for å gjøre fradrag. Høyesterett la i denne forbindelse vekt på at arbeidstakeren som permittert ikke hadde et innleieforhold til Aker BP, da hans rettigheter og plikter, herunder blant annet krav på lønn, var midlertidig suspendert som følge av permitteringen. Det ble på bakgrunn av dette gjort fradrag i bonusen tilsvarende permitteringsperioden.

Endelig fant Høyesterett at den andre arbeidstakeren ikke hadde krav på bonus for samtlige tre år han krevde bonus for, herunder for 2014–2017, som følge av at han i 2018 ble fast ansatt i Aker BP. På bakgrunn av at bonusordningen stilte vilkår om ansettelse på utbetalingstidspunktet for krav på bonus, ble det gjort fradrag for bonusopptjening i 2017, da arbeidstaker på utbetalingstidspunktet ikke var ansatt i Semco. Høyesterett kunne ikke finne rettslig grunnlag for at Semco i et slikt tilfelle skulle ha en betalingsforpliktelse. Her var da vilkårene for bonusordningen oppfylt etter at arbeidstaker var gått ut av ansettelsesforholdet med Semco, og dermed utenfor likebehandlingskravets anvendelsesområde.

Semco-sakens betydning

Det sentrale vurderingstemaet vil etter dette være om den konkrete bonusen i et konkret innleieforhold er «vederlag for arbeid». Dette gjelder uavhengig av om det er tale om en individuell bonusordning, eller om det er tale om en bonusordning på gruppe- eller selskapsnivå.

Skal man ta Høyesteretts argumentasjon på ordet, kan enkelte bonusordninger falle utenfor lønnsbegrepet og dermed utenfor kravet til likebehandling dersom bonusen fullt ut er basert på andre forhold enn arbeidstakernes prestasjoner, og dermed ikke kan anses som «vederlag for arbeid». Grensen for hvilke bonuser som eventuelt kan tenkes å falle utenfor, er imidlertid vanskelig å trekke.

Skal man ta Høyesteretts argumentasjon på ordet, kan enkelte bonusordninger falle utenfor lønnsbegrepet og dermed utenfor kravet til likebehandling dersom bonusen fullt ut er basert på andre forhold enn arbeidstakernes prestasjoner, og dermed ikke kan anses som «vederlag for arbeid». Grensen for hvilke bonuser som eventuelt kan tenkes å falle utenfor, er imidlertid vanskelig å trekke. Verdt å fremheve er likevel at Høyesterett innledningsvis i sine vurderinger trekker et overordnet skille mellom tre typer bonusordninger, herunder 1) bonuser knyttet til bestemte mål eller resultater, enten på individuelt eller kollektivt nivå, 2) bonuser uten uttrykkelig tilknytning til en bestemt måloppnåelse, typisk i form av hel eller delvis overskuddsdeling, og 3) bonuser underlagt et mer fremtidsrettet perspektiv, som for eksempel rene lojalitetsbonuser eller såkalte «stay on»-bonuser. Det må etter Høyesteretts uttalelser i Semco-saken være uomtvistet at bonuser som faller innenfor den første kategorien, er omfattet av lønnsbegrepet og dermed av kravet til likebehandling, så lenge bonusen er «vederlag for arbeid».

Når det gjelder bonuser innenfor kategori nr. 2, gir ikke Høyesteretts uttalelser i Semco-saken et klart svar. Med utgangspunkt i at bonusen må knytte seg til «vederlag for arbeid», kan bonuser basert på en ren overskuddsdeling, som har ingen eller bare en svært perifer tilknytning til de ansattes arbeidsinnsats, tenkes å falle utenfor.

Det kan heller ikke utledes et klart svar fra Høyesteretts uttalelser om såkalte «stay on»-bonuser omfattes av lønnsbegrepet eller ikke. Utgangspunktet om at bonus er omfattet av lønnsbegrepet så lenge bonusen er «vederlag for arbeid» tilsier etter vårt syn kompensasjon for allerede utført arbeid. En bonusordning som er ment å belønne den ansatte for en fremtidig arbeidsinnsats eller ansettelse, vil sånn sett kunne tenkes å falle utenfor. Det kan også nevnes at det synes å være en gjeldende oppfatning at forsikringsordninger faller utenfor lønnsbegrepet i arbeidsmiljøloven § 14-12 a første ledd bokstav f, da slike ordninger har karakter av å være et lojalitetsgode fra arbeidsgiver. Tilsvarende synspunkter kan til en viss grad også tenkes å gjøre seg gjeldende for «stay on»-bonuser, der disse er basert på den ansattes lojalitet til selskapet over en lengre periode, ofte over flere år. Etter utløpet av en slik periode, vil imidlertid en «stay on»-bonus utgjøre en form for «vederlag for arbeid», noe som kan tilsi at slike ordninger likevel kan være omfattet.

Uavhengig av hvilken type bonus man står overfor, må det sentrale etter vårt syn likevel være om de underliggende realitetene i bonusordningen tilsier at bonusen er ment å kompensere for «vederlag for arbeid», og ikke hva bonusen eventuelt er kalt, eller hvordan bonusen er bygget opp.

For øvrig vil «stay on»-bonusers stilling i relasjon til lønnsbegrepet ikke være av stor praktisk betydning, sett hen til at innleie er midlertidig og at slike ordninger normalt sett er knyttet til helt konkrete vurderinger av den enkelte ansatte.

Uavhengig av hvilken type bonus man står overfor, må det sentrale etter vårt syn likevel være om de underliggende realitetene i bonusordningen tilsier at bonusen er ment å kompensere for «vederlag for arbeid», og ikke hva bonusen eventuelt er kalt, eller hvordan bonusen er bygget opp.

For det tilfellet at en konkret bonus skulle være «vederlag for arbeid», og dermed omfattet av lønnsbegrepet, er det likevel ikke slik at den innleide i ethvert tilfelle vil ha krav på bonus, slik dette er presisert av Høyesterett i Semco-saken. Normalt stilles det ved flere bonusordninger konkrete vilkår som må være oppfylt for et eventuelt krav på bonus, for eksempel krav om en viss ansettelsestid, krav om at arbeidstaker er ansatt på utbetalingstidspunktet, osv. Videre vil bonusordninger ofte kunne være begrenset til å bare omfatte én eller flere grupper av ansatte, eller begrenset til ansatte som utfører en bestemt type arbeid. Kjernen i likebehandlingskravet er at en innleid arbeidstaker bare vil ha krav på bonus dersom vedkommende ville hatt krav på bonusen som ansatt hos innleier. Dette innebærer at selv om bonusen skulle være «vederlag for arbeid» og dermed omfattet av lønnsbegrepet, så vil innleid arbeidstaker likevel ikke ha krav på denne dersom vilkår i selve bonusordningen ikke er oppfylt. Spørsmålet kom ikke på spissen i Semco-saken, ettersom partene var enige om at de innleide arbeidstakerne ville hatt krav på bonus som fast ansatte i Aker BP, da de oppfylte de aktuelle vilkår.

Slik vi ser det, vil det på bakgrunn av dette være risiko for gjennomskjæring dersom bonusordninger utarbeides med kriterier utelukkende for å hindre at innleide sikres rettigheter etter likebehandlingsregelen

Det vil etter dette være naturlig å anta at virksomheter som til vanlig leier inn arbeidskraft fra bemanningsforetak, vil se nærmere på denne avgrensningen. Dette har likevel en viktig side til omgåelseshensyn og formålet bak likebehandlingsreglene. Som slått fast av Høyesterett i både Manpower-saken og i Semco-saken, skal formålet om å sikre en reell likebehandling av innleide arbeidstakere og innleiers ansatte vektlegges – både i lovtolkningen og ved den konkrete rettsanvendelsen. Slik vi ser det, vil det på bakgrunn av dette være risiko for gjennomskjæring dersom bonusordninger utarbeides med kriterier utelukkende for å hindre at innleide sikres rettigheter etter likebehandlingsregelen.

Kommentar til Høyesteretts dom HR-2020-2109-A om bonus til innleide arbeidstakere («Semco-saken»)
Foto: Istockphoto - illustrasjonsbilde.

Hva med beslektede ytelser?

I kjølvannet av Høyesteretts avgjørelse i Semco-saken vil det være et aktuelt spørsmål hvorvidt Høyesteretts betraktninger vil kunne få betydning for beslektede ytelser, som andre typer incentivordninger, for eksempel deltakelse i ulike aksjeprogrammer. Dette vil typisk gå ut på at ansatte tilbys ulike former for medeierskap i arbeidsgiverselskapet, som kan medføre at de ansatte får ta del i en eventuell verdistigning. Slike ytelser vil være en form for naturalytelse, og vil ved første øyekast dermed kunne fremstå fjernere i relasjon til lønnsbegrepet enn rene bonusordninger, som normalt måles i penger. Det er imidlertid presisert i forarbeidene at også lønn i form av naturalytelser er omfattet av kravet til likebehandling. Sammenholdt med Høyesteretts uttalelser i Semco-saken er det dermed ikke utelukket at også deltakelse i ulike aksjeprogrammer vil kunne være omfattet av lønnsbegrepet, så lenge det dreier seg om «vederlag for arbeid».

Kommentar til Høyesteretts dom HR-2020-2109-A om bonus til innleide arbeidstakere («Semco-saken»)
Semco-dommen, første side. Foto: Domstol.no

I likhet med kontantbaserte bonusordninger, som var tema i Semco-saken, bygger bonusordninger og ulike aksjekjøpsprogrammer ofte på samme formål, herunder at ordningene skal motivere til en ytterligere arbeidsinnsats ved å la de ansatte få ta del i et eventuelt overskudd eller en fremtidig verdistigning. Med det sagt vil det imidlertid kunne være store underliggende forskjeller mellom bonusordninger og ulike aksjekjøpsordninger. Mens kontantbaserte bonusordninger ofte fastsettes fra år til år, er aksjeordninger ofte underlagt et mer langsiktig perspektiv. Slike ordninger vil ikke nødvendigvis harmonere godt med innleie som ansettelsesform.

Videre vil en eventuell verdistigning som for eksempel er begrunnet i utvikling i aksjekurs, og som dermed er helt uavhengig av den konkrete arbeidsutførelsen, ha store likhetsstrekk med bonuser som fullt ut baserer seg på en ren overskuddsdeling, ref. også det skillet som blir benyttet av Høyesterett i Semco-saken, og som er gjengitt ovenfor. Slike bonuser kan som nevnt tenkes å falle utenfor lønnsbegrepet, da bonuser basert på en ren overskuddsdeling uten konkret tilknytning til arbeidsutførelse ikke knytter seg mot «vederlag for arbeid».

Vi vil tro at de praktiske konsekvensene av at slike ordninger omfattes av lønnsbegrepet vil kunne være store, og langt mer betydelige enn de praktiske konsekvensene ved å inkludere selskapsbonuser.

Vi vil tro at de praktiske konsekvensene av at slike ordninger omfattes av lønnsbegrepet vil kunne være store, og langt mer betydelige enn de praktiske konsekvensene ved å inkludere selskapsbonuser. Som nevnt innledningsvis er det bemanningsforetaket som er pliktsubjekt etter likebehandlingsregelen i arbeidsmiljøloven § 14-12 a første ledd. For det tilfellet at ulike aksjeprogrammer skulle være omfattet av lønnsbegrepet og dermed av kravet til likebehandling, vil bemanningsforetaket som pliktsubjekt likevel ikke ha mulighet til å oppfylle forpliktelser tilknyttet aksjeprogrammer hos innleier. Situasjonen er følgelig en annen enn ved kontantbaserte bonuser, som bemanningsforetaket, til tross for et eventuelt merarbeid, likevel vil ha mulighet til å oppfylle. En eventuell inkludering av aksjeprogrammer i lønnsbegrepet er avhengig av et ytterligere samarbeid mellom innleier og utleier – herunder vil det som et utgangspunkt kreves en aksept og medvirkning fra innleier for at innleide arbeidstakere også vil kunne ta del i ordningen. Avhengig av det konkrete aksjeprogrammet, kan det tenkes en rekke praktiske utfordringer for innleier ved å gi slik aksept og medvirkning. De praktiske problemene ved å inkludere ulike aksjeprogrammer vil dermed kunne være store for både bemanningsforetakene og virksomheter som benytter seg av innleid arbeidskraft.

I forlengelsen av ovennevnte vil det også kunne være naturlig å trekke en parallell til arbeidsmiljøloven § 14-12 a andre ledd, som regulerer innleide arbeidstakeres rettigheter tilknyttet «felles goder og tjenester» hos innleier. Etter denne bestemmelsen er det innleier som er pliktsubjektet, og det vil kunne tenkes mer naturlig at deltakelse i eventuelle aksjeordninger dermed skulle falt inn under denne bestemmelsens område. Imidlertid er det i veiledningen som ble publisert i forbindelse med implementeringen av vikarbyrådirektivet presisert at «felles goder og tjenester» etter departementets forståelse skulle forstås som en rett til «fysiske goder» hos innleier. Dette vil typisk kunne være rett til kantine, bedriftsbarnehage og transport, slik dette også er pekt på i forarbeidene. Følgelig vil aksjeprogrammer og lignende falle utenfor denne bestemmelsens anvendelsesområde.

Kommentar til Høyesteretts dom HR-2020-2109-A om bonus til innleide arbeidstakere («Semco-saken»)
Arbeidsmiljøloven.

Aksjeprogrammers stilling i relasjon til lønnsbegrepet er følgelig ikke åpenbar, og det kan tenkes særlige tilfeller, for eksempel der ansatte tilbys deltakelse i aksjeprogrammer som kompensasjon for at selskapet ikke kan tilby konkurransedyktig lønn. I slike tilfeller vil aksjeprogrammet kunne være «vederlag for arbeid» og dermed ligge i kjernen av lønnsbegrepet. Ettersom det er store variasjoner i ulike aksjekjøpsprogrammer som tilbys ansatte, vil spørsmålet slik vi ser det dermed ikke kunne besvares på generelt grunnlag. Det kan derfor tenkes at enkelte ytelser blir omfattet, mens andre blir unntatt, for eksempel etter de samme betraktninger som ligger bak unntaket for pensjon.

For øvrig kan det nevnes at mange av de samme argumentene som er nevnt for aksjeprogrammers stilling i relasjon til lønnsbegrepet, også kan tenkes å gjøre seg gjeldende for syntetiske aksjeprogrammer. Slike ordninger vil typisk innebære at de ansatte tilbys syntetiske aksjer eller opsjoner i selskapet, som på et senere tidspunkt vil kunne medføre at de ansatte vil bli kompensert ved en eventuell verdistigning, uten at de ansatte kommer inn på eiersiden eller blir tilbudt dette som en opsjon. Syntetiske aksjeprogrammer kan også ha store likhetstrekk med bonuser som fullt ut baserer seg på en ren overskuddsdeling uten konkret tilknytning til de ansattes arbeidsutførelse, og som nevnt vil slike typer bonuser kunne tenkes å falle utenfor lønnsbegrepet. Men syntetiske aksjeprogrammer vil være lettere å håndtere enn alminnelige aksjeprogrammer, og følgelig vil ikke de praktiske konsekvensene som er nevnt ovenfor gjøre seg gjeldende i samme grad.

Økonomiske og praktiske konsekvenser av HR-2020-2109-A

Semco-saken (..) vil gi arbeidstakere utleid fra bemanningsforetak større grad av forutsigbarhet om hvilke ytelser som skal inngå i den samlede avlønning.

Høyesteretts avgjørelse i Semco-saken gir viktige avklaringer av hvordan lønnsbegrepet i arbeidsmiljøloven § 14-12 a første ledd bokstav f skal forstås, og vil være av betydning for samtlige av partene i innleieforholdet, både for arbeidstakere, bemanningsforetak og for virksomheter som leier inn arbeidskraft.

For det første innebærer Semco-saken en viktig avklaring av innleides rettigheter, herunder vil den gi arbeidstakere utleid fra bemanningsforetak større grad av forutsigbarhet om hvilke ytelser som skal inngå i den samlede avlønning. Sett hen til at det i enkelte bransjer er svært utbredt å tilby arbeidstakerne ulike bonusordninger, vil avklaringen dermed kunne være svært viktig for arbeidstakere som blir leid ut til virksomheter som tilbyr ulike bonusordninger. Semco-saken er imidlertid ikke uttømmende med hensyn til en avklaring av innleides rettigheter, herunder om hvilke ytelser som er omfattet av lønnsbegrepet. Selv om Høyesteretts uttalelser i både Manpower-saken og Semco-saken langt på vei klargjør at vi står overfor et videre lønnsbegrep enn det lønnsbegrepet som tilsynelatende har blitt argumentert for tidligere, så er lønnsbegrepets innhold ikke endelig klargjort når det gjelder hvilke ytelser som skal omfattes. Som vi allerede har vært inne på, anser vi det usikkert hvorvidt ulike aksjekjøpsprogrammer vil kunne være omfattet av lønnsbegrepet. Også ytelser som full lønn ved sykefravær og omsorgspermisjoner har en uavklart side til lønnsbegrepet og kravet til likebehandling. Det er derfor ikke utenkelig at spørsmål om øvrige ytelser i relasjon til lønnsbegrepet vil komme på spissen i nye saker for domstolene i årene fremover.

Semco-saken er imidlertid ikke uttømmende med hensyn til en avklaring av innleides rettigheter, herunder om hvilke ytelser som er omfattet av lønnsbegrepet.

For det andre vil Semco-saken kunne få økonomiske konsekvenser for både bemanningsforetakene og for virksomheter som benytter seg av innleid arbeidskraft. Som følge av at det er bemanningsforetakene som er formell arbeidsgiver i innleierelasjonen, og pliktsubjektet etter likebehandlingsregelen, vil de økonomiske konsekvensene i første omgang ligge her. En naturlig konsekvens av at bemanningsforetakene blir ilagt økte lønnskostnader, er at det også vil kunne bli dyrere for virksomheter å leie inn arbeidskraft fra bemanningsforetak. Videre vil saken kunne få betydning for det solidaransvaret som påhviler innleievirksomhetene etter arbeidsmiljøloven § 14-12 c. Dette innebærer at dersom et bemanningsforetak skulle misligholde sine lønnsforpliktelser overfor utleid arbeidstaker, herunder også en forpliktelse til å utbetale en eventuell bonus, vil arbeidstaker kunne fremme krav om utbetaling mot innleievirksomheten. Innleide arbeidstakere vil kunne fremme slike krav så snart arbeidstakers lønnskrav er misligholdt fra bemanningsforetakets side.

En naturlig konsekvens av at bemanningsforetakene blir ilagt økte lønnskostnader, er at det også vil kunne bli dyrere for virksomheter å leie inn arbeidskraft fra bemanningsforetak.

Utover de økonomiske konsekvensene, og i nær tilknytning til innleiepartenes forpliktelser, vil Semco-saken også medføre flere praktiske konsekvenser, for både bemanningsforetakene og innleievirksomhetene, samt for kontraktsforholdet dem imellom. For å gjøre det mulig for bemanningsforetaket å oppfylle sine plikter til å sikre utleide arbeidstakeres rettigheter i samsvar med kravet til likebehandling, er innleievirksomheter ilagt en opplysningsplikt etter arbeidsmiljøloven § 14-12 b. I lys av Høyesteretts avgjørelse vil dette innebære, blant annet, at innleievirksomhetene vil være forpliktet til å gi bemanningsforetakene opplysninger om gjeldende bonusordninger i virksomheten. Disse opplysningene må være av et omfang som gjør at bemanningsforetaket får tilstrekkelig grunnlag både til å vurdere om de aktuelle arbeidstakerne ville hatt krav på bonus ved en direkte ansettelse hos innleier, og for å kunne beregne størrelsen på en eventuell bonus.

Dette vil åpenbart føre til et visst merarbeid for begge parter i kontraktsforholdet.

Dette vil åpenbart føre til et visst merarbeid for begge parter i kontraktsforholdet. Som følge av at en eventuell bonus vil få utslag på bemanningsforetakets lønnskostnader, vil den også være av stor betydning for bemanningsforetakets prisfastsettelse av tjenesten. Det vil imidlertid kunne være utfordrende for bemanningsforetaket å prise sine utleietjenester før en nærmere avklaring av nivået på en eventuell bonus foreligger, ettersom bonus ofte beregnes og utbetales på etterskudd.

Til tross for disse praktiske konsekvensene, fant Høyesterett at et eventuelt merarbeid ikke var av et slikt omfang at det kunne få betydning for innleide arbeidstakeres krav på likebehandling.

Les alle ekspertkommentarer om viktige dommer i arbeidsretten 2018-2020:

Jan Fougner Norwegian Air-dommen (2018)

Martin Jetlund og Marie Hagberg Reisetid-saken (2018)

Tarjei Torkildsen Skanska-saken (2019)

Jan Fougner Hurtigrute-dommen (2019)

Tarje Torkildsen Telenordommen (2020)

Lars Holo ISS-dommen (2020)

Kommentar til Høyesteretts dom HR-2020-2109-A om bonus til innleide arbeidstakere («Semco-saken»)
Faksimiler, Juridika Innsikt 2018-2020