Absolutt tvilsrisiko til hinder for diskrimineringsvernet?
Diskrimineringsvernet er lite effektivt, skriver Bjørk Gudmundsdottir Jonassen og Thea Austgulen i Juridisk rådgivning for kvinner (JURK) i denne kronikken i anledning 8. mars. De mener det første som bør skje er at det ryddes opp i reglene for bevisbyrde og hvilke beviskrav som gjelder på diskriminerings- og trakasseringsfeltet, og trekker frem forskjellige tolkninger av den diskrimineringsrettslige bevisbyrderegelen de siste årene og motsetningene mellom dem.
I. Innledning
I 2022 er det 5 år siden #metoo var hashtaggen som satte diskrimineringsrett høyt opp på den politiske – og rettslige – agendaen. I lys av femårsjubileet spurte Bufdir, under årets nasjonale likestillingskonferanse, «hva er status» og «hva er veien videre» for seksuell trakassering? Noen skritt framover har blitt tatt siden 2017: Diskrimineringsnemnda fikk kompetanse til å håndheve forbudet mot seksuell trakassering i individsaker januar 2020, og i desember samme år kom den aller første Høyesterettsdommen på feltet, HR-2020-2476-A.
Kronikkforfatterne mener likevel at status er at diskrimineringsvernet er lite effektivt og at første skritt på veien videre bør være å rydde opp i reglene for bevisbyrde og hvilke beviskrav som gjelder på diskriminerings- og trakasseringsfeltet.
I denne kronikken vil vi søke å løfte fram noen av de ulike tolkningene som er gjort av den diskrimineringsrettslige bevisbyrderegelen i likestillings- og diskrimineringsloven § 37 de siste årene og motsetningene dem imellom.
II. Likestillings- og diskrimineringsloven § 37
I sivilretten er det som hovedregel den som tar en sak inn for domstolene eller en nemnd som har bevisbyrden – altså er det saksøker/klager som må overbevise retten eller nemnda om at de har vært utsatt for noe ulovlig. Ved absolutt bevistvil, at det ene faktum er like sannsynlig som det andre, i sivilretten vil dette vanligvis gå utover den som fremmer saken for domstolene eller en nemnd. Det vanlige beviskrav i sivilretten er å bygge på det faktum som er mest sannsynlig, jf. eksempelvis Rt. 1992 s. 64 P-pilledom II. Imidlertid er det ikke noe i veien for at lovgiver kan vedta lover som etablerer et skjerpet eller et lavere beviskrav (se Blaker Strand og Hellum, Likestillings- og diskrimineringsrett: Midlertidig kompendieutgave for studenter (Gyldendal 2021), side 292).
Likestillings- og diskrimineringsloven § 37 er et kjært barn med mange navn, noen mer upresise enn andre: omvendt bevisbyrde, delt bevisbyrde, overført bevisbyrde, legalpresumsjon. Bestemmelsen fastslår at «diskriminering skal anses å ha skjedd hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd, og den ansvarlige ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har skjedd».
På diskrimineringsrettens område vil det i noen tilfeller være den saksøkte/innklagede som har bevisbyrden – som må føre bevis og har risikoen for å bevise i tilstrekkelig grad – for at vedkommende ikke har utsatt saksøker/klager for noe ulovlig.
På diskrimineringsrettens område vil det derfor i noen tilfeller være den saksøkte/innklagede som har bevisbyrden – som må føre bevis og har risikoen for å bevise i tilstrekkelig grad – for at vedkommende ikke har utsatt saksøker/klager for noe ulovlig.
Men i hvilke situasjoner får egentlig likestillings- og diskrimineringsloven § 37 betydning? Etablerer den en egen hovedregel om bevisbyrde som gjelder på diskrimineringsrettens område, eller gjelder den kun etter at saken er forsøkt avgjort etter de vanlige hovedreglene i sivilprosessen? Og hva er egentlig beviskravet i diskrimineringsretten?
III. Ordlyden og lovgivers intensjon
Ordlyden i § 37 er altså at diskriminering skal anses å ha skjedd hvis det foreligger «omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd», og den ansvarlige «ikke sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har skjedd». Alminnelig forståelse av «grunn til å tro» sammenholdt med alminnelig forståelse av ordet «sannsynliggjør», tilsier at det oppstilles en lavere terskel – beviskrav – for saksøker/klager enn for saksøkte/innklagede, i de situasjonene hvor bevisbyrden er gått over på saksøkte/innklagede.
Tidligere oppstilte ordlyden i bestemmelsen et krav om at klager/saksøker «påviste» ulik behandling av kvinner og menn før bevisbyrden ble overført til arbeidsgiveren, men ordlyden ble endret med det formål å senke terskelen for hva som skulle kreves av klager med hensyn til å underbygge kravet sitt (Blaker Strand og Hellums kompendium side 289 jf. Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) punkt 12.7.3 s. 98).
Tidligere oppstilte ordlyden i bestemmelsen et krav om at klager/saksøker «påviste» ulik behandling av kvinner og menn før bevisbyrden ble overført til arbeidsgiveren, men ordlyden ble endret med det formål å senke terskelen for hva som skulle kreves av klager med hensyn til å underbygge kravet sitt.
Forarbeidene til likestillingsloven (side 56) og Diskrimineringsutvalgets rapport fra 2009 (side 272-273) slår fast at formålet med den særegne bevisbyrderegelen er å styrke vernet mot diskriminering og trakassering, og sørge for tilgjengelig og effektiv håndheving av regelverket. I tillegg følger det av forarbeidene at bevisbyrderegelen har som formål å ha en preventiv funksjon som kan bidra til å inspirere arbeidsgivere til en ryddig og forsvarlig saksbehandling.
IV. Rettspraksis og Mekaniker-dommen
I tre høyesterettsdommer har Høyesterett kommet med uttalelser om hvordan likestillings- og diskrimineringsloven § 37 skal forstås. Det er Rt. 2012 s. 424 NAV Smøla, som gjaldt oppreisning etter påstått aldersdiskriminering i forbindelse med ansettelse av førsterkonsulent, Rt. 2014 s. 402, hvor spørsmålet var om det ved utnevnelse som kontreadmiral ble lagt vekt på kjønn, og Mekaniker-dommen i den nevnte HR-2020-2476-A, om seksuell trakassering.
I tre høyesterettsdommer har Høyesterett kommet med uttalelser om hvordan likestillings- og diskrimineringsloven § 37 skal forstås.
I Rt. 2012-424 avsnitt 38 og Rt. 2014-402 avsnitt 64 uttaler Høyesterett at klager/saksøker må etablere en presumsjon for at det har skjedd diskriminering, og at dette innebærer et lavere krav enn sannsynlighetsovervekt for å etablere en slik presumsjon. Dersom en presumsjon er etablert, går bevisbyrden, eller tvilsrisikoen, over på innklagede/saksøkte. Videre uttales det i henholdsvis avsnitt 40 og avsnitt 65 at innklagede/saksøker da må bevise med alminnelig sannsynlighetsovervekt at diskriminering eller seksuell trakassering likevel ikke har skjedd. I 2014-dommen beskriver Høyesterett i avsnitt 62 bevisbyrderegelen som en «særregel».
I Mekaniker-dommen avsnitt 74 fastslår imidlertid Høyesterett at «bevisbyrderegelen [...] ikke innebærer noe unntak fra det alminnelige beviskravet i sivile saker. Beviskravet er her, som ellers, at det mest sannsynlige faktum – etter en samlet vurdering av bevisene i saken – skal legges til grunn.» De utdyper dette slik i neste avsnitt:
«Dersom det etter en slik samlet bevisvurdering foreligger absolutt bevistvil, det vil si at det ene faktum er like sannsynlig som det andre, fastsetter bestemmelsen at denne bevistvilen skal gå ut over «den ansvarlige», jf. § 27 første ledd bokstav b. Slike bevissituasjoner forekommer imidlertid sjelden i praksis».
Høyesterett tolker likestillings- og diskrimineringsloven. § 37 dit hen at den diskrimineringsrettslige bevisbyrderegelen først kommer i spill i saker hvor retten finner at det er like sannsynlig at lov er overtrådt som at den ikke er det. Det ser ut til at Høyesterett i Mekaniker-dommen legger til grunn at § 37 er en regel som kun regulerer bevisbyrde, og går ikke inn på spørsmålet om bestemmelsen også gir et lavere beviskrav for klager/saksøker.
Går vi over til diskusjoner i juridisk teori synes den rettslige situasjonen å være en ganske annen.
V. Ulike syn i teorien
I juridisk teori er det flere som har argumentert for at likestillings- og diskrimineringsloven § 37 både påvirker bevisbyrden og beviskravet. Både Jerkø (side 16), Blaker Strand/Hellum (i det nevnte kompendiet, kapittel 9. Se også boka til Blaker Strand/Hellum Likestillings- og diskrimineringsrett som kommer ut i april 2022) og Robberstad (side 83) argumenterer for at § 37 etablerer et lavere beviskrav enn sannsynlighetsovervekt for klager/saksøker.
Det ser ut til at Høyesterett i Mekaniker-dommen legger til grunn at § 37 er en regel som kun regulerer bevisbyrde, og går ikke inn på spørsmålet om bestemmelsen også gir et lavere beviskrav for klager/saksøker. Går vi over til diskusjoner i juridisk teori synes den rettslige situasjonen å være en ganske annen.
Både Jerkø (side 16) og Blaker-Strand/Hellum (side 294) beskriver bestemmelsen som en legalpresumsjon. Det innebærer at dersom klager/saksøker «fører adekvate bevis» for at det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd, «skal det legges til grunn – da skal det formodes – at diskriminering har funnet sted». Dette gjelder så lenge innklagede/saksøkte ikke «sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har skjedd».
Blaker Strand/Hellum presiserer at dette innebærer at bevisbyrden overføres på den saksøkte/innklagede dersom klager/saksøker klarer å skape en presumsjon for at diskriminering eller seksuell trakassering har skjedd (side 292). Dette innebærer at dersom presumsjonen er skapt, så vil tvilen gå utover saksøker/innklagede.
Blaker Strand/Hellum argumenterer videre for at Høyesteretts uttalelser om at det er det mest sannsynlige faktum som skal legges til grunn i diskriminerings- og seksuell trakasseringssaker, ikke er i tråd med EU/EØS-retten (side 292). De viser blant annet til European Network of Legal experts in the non-discrimination field sin rapport fra 2014, der Norge trekkes fram som et av flere land som ikke anvender regelen om bevisbyrde i tråd med EU/EØS-retten.
Et eksempel som viser innholdet i regelen etter EU/EØS-retten er den europeiske ekspertgruppens gjennomgang av en dom fra Slovakia. Ekspertgruppen presiserer at når bevisbyrden er gått over på saksøkte/innklagede, er det ikke nok at innklagede/saksøkte «provide evidence establishing some probability of non-discrimination» selv om denne er høyere enn «the probability of discrimination». Kravet er at innklagede/saksøkte må «prove that there has been no breach of the principle of equal treatment».
Blaker Strand/Hellum tolker dette slik at det er et motsetningsforhold mellom at beviskravet settes lavere enn sannsynlighetsovervekt for klager/saksøker, samtidig som det alminnelige beviskravet der retten skal legge det mest sannsynlige faktum til grunn også gjelder. Blaker Strand/Hellum konkluderer derfor med at den innklagedes/saksøktes bevisbyrde er tilsvarende økt, som klager/saksøkers bevisbyrde er redusert (se side 292 jf. side 294–295).
Kronikkforfatterne tolker Blaker Strand/Hellum (side 294) dithen at den diskrimineringsrettslige bevisbyrderegelen må tolkes og anvendes fristilt fra «sivilprosessens utgangspunkter» og at § 37 dermed har et langt videre anvendelsesområde enn i tilfeller hvor det er absolutt bevistvil.
Kronikkforfatterne tolker Blaker Strand/Hellum dithen at den diskrimineringsrettslige bevisbyrderegelen må tolkes og anvendes fristilt fra «sivilprosessens utgangspunkter» og at § 37 dermed har et langt videre anvendelsesområde enn i tilfeller hvor det er absolutt bevistvil.
Denne forståelsen synes imidlertid ikke Robberstad å være enig i. Hun oppstiller tre scenarioer i artikkelens punkt 11:
1. Avgjørelsesorganet er i «absolutt tvil». Det er like sannsynlig at loven er overtrådt, som at den ikke er det.
2. Avgjørelsesorganet finner det ikke trolig at loven er overtrådt.
3. Avgjørelsesorganet finner det trolig at loven er overtrådt. Den ansvarlige har ikke sannsynliggjort det motsatte.
Robberstad mener at det kun er i tilfelle nummer tre at regelen i § 37 får utslagsgivende betydning. Dette ser ut til å gå på tvers av Høyesteretts uttalelser i Mekaniker-dommen, ettersom Robberstad mener at ved absolutt tvil skal tvilen gå utover klager/saksøker.
VI. Hva er egentlig status?
Hvor står vi nå? Gir rettskildebildet oss et svar på hvordan likestillings- og diskrimineringsloven § 37 skal forstås?
Dersom Blaker Strand/Hellums forståelse legges til grunn vil anvendelsen av § 37 medføre en lavere terskel for at domstolene og nemnda kan komme til diskriminering har skjedd sammenlignet med om de vanlige reglene om bevisbyrde og sannsynlighetsovervekt legges til grunn.
Som vist ovenfor kan Jerkø og Blaker Strand/Hellum tas til inntekt for at § 37 generelt i alle diskriminerings- og trakasseringssaker oppstiller et lavere beviskrav for klager/saksøkte, som – hvis oppfylt – medfører at bevisbyrden overføres på motpart. De vanlige utgangspunktene i sivilprosessen gjelder da ikke. Dersom Blaker Strand/Hellums forståelse legges til grunn vil anvendelsen av § 37 medføre en lavere terskel for at domstolene og nemnda kan komme til diskriminering har skjedd sammenlignet med om de vanlige reglene om bevisbyrde og sannsynlighetsovervekt legges til grunn. Dette kan synes å være i tråd med lovgivers intensjon med bevisbyrderegelen. I Ot.prp.nr. 44 (2007-2008) side 17 uttaler departementet at «bestemmelsen vil [...] kunne få stor betydning for å sikre at loven virker i samsvar med intensjonene».
Norsk høyesteretts- og nemndspraksis derimot, kan se ut til å kun se på bevisbyrderegelen på diskrimineringsrettens område som nettopp kun det – en bevisbyrderegel – og at den ikke er en generell regel om senket beviskrav i diskrimineringssaker – i alle tilfeller ikke en regel om forhøyet beviskrav til innklagede/saksøkte.
Norsk høyesteretts- og nemndspraksis derimot, kan se ut til å kun se på bevisbyrderegelen på diskrimineringsrettens område som nettopp kun det – en bevisbyrderegel – og at den ikke er en generell regel om senket beviskrav i diskrimineringssaker – i alle tilfeller ikke en regel om forhøyet beviskrav til innklagede/saksøkte.
Når Høyesterett i Mekaniker-dommen understreker at § 37 «ikke innebærer noe unntak fra det alminnelige beviskravet i sivile saker» og at den kun kommer til anvendelse hvis det «etter en slik samlet bevisvurdering foreligger absolutt bevistvil», reiser det flere spørsmål. Det er utvilsomt at ordlyden «omstendigheter som gir grunn til å tro» oppsetter et lavere krav til bevis for saksøker/klager, men hvordan det kan forenes med uttalelsene i Mekaniker-dommen er utfordrende. Skal man tolke Høyesterett dithen at utgangspunktet er at saksøker må bevise sitt påstandsgrunnlag med mer enn 50 prosent, og kun i tilfellene hvor man teoretisk sett vil beskrive saken slik at bevissituasjonen er 50–50, at § 37 skal komme til anvendelse?
Det fremstår som uklart hvorfor Høyesterett kom med bemerkningene om bevisbyrderegelen i Mekaniker-dommen, som i hovedsak handlet om den nedre grensen for seksuell trakassering, men det må antas at det var ment som et bidrag til rettsavklaring. Kronikkforfatterne vil driste seg til å si at uttalelsene imidlertid har bidratt til mer utydelighet, da Høyesterett tilsynelatende innskrenker betydningen av likestillings- og diskrimineringsloven § 37 sammenlignet med i Rt. 2012 s. 424 og Rt. 2014 s. 4024.
Det fremstår som uklart hvorfor Høyesterett kom med bemerkningene om bevisbyrderegelen i Mekaniker-dommen (...), men det må antas at det var ment som et bidrag til rettsavklaring. Kronikkforfatterne vil driste seg til å si at uttalelsene imidlertid har bidratt til mer utydelighet.
I Rt. 2014 s. 424 viser i det minste Høyesterett at bevisbyrderegelen kommer til anvendelse i saken gjennom sin fremgangsmåte. Noe krav om at det kun er i tilfeller ved «absolutt bevistvil» er ikke å gjenfinne. Høyesterett viser tydelig gjennom premisset at de foretar den toleddede prosessen som ordlyden legger opp til; se avsnitt 72 for «første ledd» i prosessen, konklusjonen i avsnitt 73, og deretter «andre ledd» i prosessen i avsnitt 74 følgende.
I dommene fra 2012 og 2014 spesifiserer Høyesterett at det for saksøker/klager ikke gjelder krav om sannsynlighetsovervekt; se henholdsvis avsnitt 37-38 og avsnitt 64, mens disse presiseringene er utelatt i Mekaniker-dommen. Slik skaper Høyesterett flere spørsmål enn de avklarer med sin nyeste dom.
I Mekaniker-dommen synes ikke Høyesterett å være enig med synet i juridisk teori om at det er en egen bevisbyrderegel på diskrimineringsrettens område. Dette burde vært adressert i de åpne domsgrunnene. Høyesterett gir uttrykk for at § 37 har liten betydning og et snevert anvendelsesområde, men kommenterer ikke hvordan dette kan forenes med lovgivers intensjon om at bevisbyrderegelen er inntatt for å effektivisere diskrimineringsvernet og gi den som påstår seg diskriminert mulighet til å få en reell prøving av saken (se Ot.prp. nr. 77 (2001-2001) s. 90-91). Ved ikke å foreta en grundigere vurdering av § 37, kan det også se ut til at Høyesterett har oversett at den norske tolkningen er i strid med EU/EØS-rettens forståelse av beviskravet, som også er innbakt i den diskrimineringsrettslige bevisbyrderegelen.
I Mekaniker-dommen synes ikke Høyesterett å være enig med synet i juridisk teori om at det er en egen bevisbyrderegel på diskrimineringsrettens område.
En forståelse av § 37 som en regel som skal brukes i alle diskrimineringssaker og som oppstiller et lavere beviskrav for saksøker og et noe høyere beviskrav for saksøkte, dersom bevisbyrden er snudd, kan sies å være mer direkte i tråd med ordlyden i § 37. En slik forståelse kan også sies å være bedre i overensstemmelse med lovgivers intensjon om at bevisbyrderegelen skulle effektivisere diskrimineringsreglene, se Blaker Strand/Hellum side 295.
VIII. Noen avsluttende refleksjoner
Til tross for at regelverket mot seksuell trakassering var på plass i Norge allerede i 2002, tok det 18 år før vi fikk vår første høyesterettsdom på feltet. Det ble tydelig med #metoo at vi trengte et lavterskeltilbud for å håndheve individvernet mot seksuell trakassering. Nemnda behandlet sin første sak om brudd på det individuelle vernet mot seksuell trakassering 21. desember 2020 og har behandlet en økende mengde saker siden; to saker i 2020 og 39 saker i 2021. I flere av sakene som har kommet etter Mekaniker-dommen har Nemnda imidlertid vist til Høyesteretts uttalelser om at likestillings- og diskrimineringsloven § 37 kun gjelder ved absolutt bevistvil. Se eksempelvis Klagesak 21/98, Klagesak 20/263, Klagesak 21/70 og Klagesak 21/169.
Det er uttalt i Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) (s. 130) at lovgiver ønsker at § 37 skal bidra til effektivt diskrimineringsvern og lavere bevismessige krav til den som er utsatt for diskriminering. Dersom Høyesteretts siste tolkning blir stående vil dette uthule bestemmelsen og motvirke lovgivers uttalte intensjon – og slik også kunne motvirke Nemndas funksjon. Potensielt har vi en praksis som er i strid med EU/EØS-rettens forståelse av diskrimineringsrettens regel om bevisbyrde og beviskrav.
Historien har vist at høyesterettssaker om likestillings- og diskrimineringsloven er sjelden kost. Vi kan ikke vente i flere år på at en ny sak kommer opp for Høyesterett. Det på tide at lovgiver kommer på banen og avklarer hva som er det reelle innholdet i § 37 og hvordan bestemmelsen skal anvendes i praksis.
Historien har vist at høyesterettssaker om likestillings- og diskrimineringsloven er sjelden kost. Vi kan ikke vente i flere år på at en ny sak kommer opp for Høyesterett. Det på tide at lovgiver kommer på banen og avklarer hva som er det reelle innholdet i § 37 og hvordan bestemmelsen skal anvendes i praksis.
Les mer om likestillings- og diskrimineringsrett på Juridika:
Lovkommentar til likestillings- og diskrimineringsloven av Anne Jorun Bolken Ballangrud og Margrethe Søbstad
Ekspertkommentar til endringer i likestillings- og diskrimineringsloven av Christel Søreide og Julie Piil Lorentzen
Kronikk om hvordan likestillings- og diskrimineringsjuss har blitt allmennjuss av Margrethe Søbstad og Anne Jorun Bolken Ballangrud
Artikkel på Innsikt om juridisk kjønnsskifte av Sunniva Rebbestad
Ekspertkommentarommentar til Høyesteretts dom i Metoo-saken HR-2020-2476-A av Lill Egeland
Artikkel på Innsikt om kvinnene som smadret jussens glasstak av Henrik Pryser Libell og Maren Haugen