Ekspertkommentar

Kommentar til endringer i likestillings- og diskrimineringsloven: arbeidsgivers lovpålagte plikt til mangfoldsarbeid

Insert image here

EKSPERTKOMMENTATORER: Christel Søreide og Julie Piil Lorentzen ekspertkommenterer endringene i likestillings- og diskrimineringslovens regler om arbeidsgivers aktivitets- og redegjørelsesplikt. Foto: Advokatfirmaet Wiersholm.

Lesetid ca. 21 minutter

Likestillings- og diskrimineringslovens regler om arbeidsgivers aktivitets- og redegjørelsesplikt ble betydelig styrket med virkning fra 1. januar 2020. På samme måte som arbeidsgivere etter arbeidsmiljøloven har plikt til å treffe aktive tiltak for å unngå at ansatte blir skadet i arbeidet, inneholder likestillings- og diskrimineringsloven konkrete regler om hvordan arbeidsgivere aktivt må arbeide for å motvirke diskriminering og sikre reell likestilling. Reglene har fått stadig økt fokus fra lovgiver, men er relativt lite kjent. Det er all grunn til å tro at manglende etterlevelse av aktivitets- og redegjørelsesplikten vil få økt oppmerksomhet fremover, i takt med stadig økt oppmerksomhet rundt behovet for mangfold, og stadig økte forventninger til reell likestilling i norsk arbeidsliv.

Insert image here

Christel Søreide og Julie Piil Lorentzen

Christel Søreide er advokat og partner i Advokatfirmaet Wiersholm. Hun har bred erfaring med arbeidsrettslig rådgivning og tvisteløsning, og leder Wiersholms faggruppe for arbeidsrett. Søreide er styremedlem i Norsk Arbeidsrettslig Forening og kursleder for Juristenes Utdanningssenters fagforum i arbeidsrett. Hun er også medredaktør for arbeidsrett i Gyldendal Rettsdata. Søreide har vært partner i Wiersholm siden 2018.

Julie Piil Lorentzen er advokat i Advokatfirmaet Wiersholm. Hun bistår bedrifter med rådgivning og tvisteløsning innen arbeidsrettslige problemstillinger, og har særlig kompetanse innenfor virksomhetsoverdragelser. Hun er også medforfatter av boken Omstilling og nedbemanning fra 2016.

Søreide og Lorentzen har nylig holdt et e-læringskurs om aktivitets- og redegjørelsesplikten for Juristenes Utdanningssenter.

Foto: Advokatfirmaet Wiersholm.

1. Formålet med aktivitets- og redegjørelsesplikten

Likestillings- og diskrimineringsloven, som trådte i kraft 1. januar 2018, inneholder et eget kapittel om de plikter arbeidsgivere, organisasjoner og offentlige myndigheter har til å drive aktivt mangfolds- og likestillingsarbeid, sist endret med virkning fra 1. januar 2020. Arbeidsgivers aktivitets- og redegjørelsesplikt er en vesentlig del av dette. Dette er spesifikke regler for hvordan arbeidsgiver skal kartlegge og håndtere risiko for diskriminering, og hvordan dette skal dokumenteres.

Sentralt for forståelsen av arbeidsgivers aktivitets- og redegjørelsesplikt, er likestillings- og diskrimineringslovens formålsbestemmelse i § 1 om å «fremme likestilling og hindre diskriminering», og det grunnleggende forbudet mot diskriminering i § 6 første ledd, som lyder:

«Diskriminering på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, alder eller kombinasjoner av disse grunnlagene er forbudt. Med etnisitet menes blant annet nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk.»

For at en handling eller praksis skal være i strid med forbudet mot diskriminering, må det for det første foreligge en forskjellsbehandling som er begrunnet i et eller flere diskrimineringsgrunnlag. Det vil si at en person, av disse grunnene, må ha blitt stilt dårligere enn andre som er i en tilsvarende posisjon. For det andre må forskjellsbehandlingen være ulovlig etter likestilling- og diskrimineringsloven § 9. Av denne følger det at forskjellsbehandling er lovlig, og dermed ikke diskriminerende, dersom den har et saklig formål, er nødvendig for å oppnå formålet og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor de som rammes. Videre gjelder det særskilte vilkår for at direkte forskjellsbehandling i arbeidslivet skal være lovlig. Dersom en forskjellsbehandling ikke oppfyller vilkårene i § 9, er det diskriminering i strid med § 6.

I praksis kan det være vanskelig å oppdage diskriminering.

I praksis kan det være vanskelig å oppdage diskriminering. Dette gjelder særlig indirekte diskriminering, som er tilsynelatende nøytrale handlinger eller praksis som likevel medfører at noen personer eller grupper kommer dårligere ut enn andre, på grunn av ett eller flere diskrimineringsgrunnlag. Et eksempel kan være at man på en arbeidsplass legger vekt på fravær i forbindelse med lønnsopprykk. Slik praksis kan være indirekte diskriminering både på grunnlag av kjønn og graviditet. I tillegg til at det kan være vanskelig å oppdage diskriminering, kan det også være krevende å skulle si ifra om det man tror er diskriminering, ikke minst i arbeidsforhold. Det generelle forbudet mot diskriminering er derfor ikke ansett tilstrekkelig for å oppfylle lovens formål om å «fremme likestilling og hindre diskriminering». Reglene om arbeidsgivers aktivitets- og redegjørelsesplikt bygger nettopp på en erkjennelse fra lovgiver om at et individuelt diskrimineringsvern ikke gir et tilstrekkelig vern i arbeidslivet, jf. Prop. 81 L (2016–2017) s. 240:

«I likhet med flertallet av høringsinstansene mener departementet at et diskrimineringsforbud ikke alene er tilstrekkelig til å oppnå lovens formål, som er å fremme likestilling og hindre diskriminering. Det må antas at terskelen for å klage på diskriminering ikke er ubetydelig, både fordi det kan være vanskelig å bevise at diskriminering har skjedd og av frykt for hvilke konsekvenser det kan få. I tillegg til et forbud mot diskriminering er det, etter departementets syn, behov for aktive og målrettede tiltak for å sikre like muligheter. En aktivitetsplikt kan bidra til å endre holdninger og styrke bevisstheten rundt diskrimineringsspørsmål og verdien av likestilling og mangfold.»

Aktivitets- og redegjørelsesplikten er gradvis utviklet gjennom de siste 20 årene. Hensikten med reglene har vært å skape bevisstgjøring og bidra til holdningsendring gjennom aktive, målrettede og systematiske tiltak, kombinert med synliggjøring gjennom rapporteringsplikter. Det har samtidig vært på det rene at reglene i liten grad har vært etterlevd som forutsatt. Den siste endringen av regelverket, som trådte i kraft 1. januar 2020, er nettopp begrunnet i at reglene så langt ikke har virket etter sin hensikt, jf. Prop. 63 L (2018–2019) s. 5. Formålet med lovendringen var dermed å tydeliggjøre, og til en viss grad utvide regelverket, samt å legge til rette for mer effektiv håndheving.

Formålet med lovendringen var dermed å tydeliggjøre, og til en viss grad utvide regelverket, samt å legge til rette for mer effektiv håndheving.

2. Arbeidsgivers aktivitetsplikt

2.1 Generell aktivitetsplikt etter § 26 første ledd

Likestillings- og diskrimineringsloven inneholder fra 1. januar 2020 både en generell aktivitetsplikt som gjelder for alle arbeidsgivere, og en mer konkretisert aktivitetsplikt med en lovpålagt arbeidsmetodikk for visse arbeidsgivere, jf. nedenfor punkt 3.2.

Den generelle aktivitetsplikten som gjelder alle arbeidsgivere, fremgår av § 26 første ledd og lyder:

«Alle arbeidsgivere skal, innenfor sin virksomhet, arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme likestilling, hindre diskriminering på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, eller kombinasjoner av disse grunnlagene, og søke å hindre trakassering, seksuell trakassering og kjønnsbasert vold.

Arbeidet skal blant annet omfatte områdene rekruttering, lønns- og arbeidsvilkår, forfremmelse, utviklingsmuligheter, tilrettelegging og mulighet for å kombinere arbeid og familieliv.»

Plikten er følgelig knyttet til arbeidsgivers personalfunksjoner i vid forstand, slik som arbeidstid, lønn og permisjonsordninger. Videre gjelder plikten for alle diskrimineringsgrunnlag, med unntak av alder. Med virkning fra 1. januar 2020 ble det tydeliggjort at aktivitetsplikten også gjelder for sammensatt diskriminering, altså diskriminering på flere grunnlag samtidig, eksempelvis «kvinne med omsorgsoppgaver». I tillegg ble det tydeliggjort at aktivitetsplikten også gjelder seksuell trakassering, jf. Prop. 63 L (2018–2019), Innst. 335 L (2018–2019) og Lovvedtak 85 (2018–2019). Aktivitetsplikten gjelder ikke for diskrimineringsgrunnlagene i arbeidsmiljøloven kapittel 13.

Det sentrale i bestemmelsen er arbeidsgivers plikt til «aktivt, målrettet og planmessig» mangfolds- og likestillingsarbeid. Det dreier seg om handleplikter, og ikke kun unnlatelsesplikter slik som å unngå ulovlig forskjellsbehandling. Med «aktivt» menes å iverksette konkrete tiltak som skal bidra til å fremme likestilling, jf. Prop. 81 L (2016–2017) s. 240. At aktiviteten skal være målrettet, betyr at arbeidsgiver på en klar måte bør definere målsetninger og hvem som er ansvarlig for å nå målene. At arbeidet i tillegg må være planmessig, betyr at arbeidsgiver bør utarbeide og følge en bevisst strategi. Formålet er å skape bevissthet i virksomhetene og sikre at bedriftene innfører tiltak som er tilpasset for å møte aktuelle utfordringer.

Formålet er å skape bevissthet i virksomhetene og sikre at bedriftene innfører tiltak som er tilpasset for å møte aktuelle utfordringer.

Utover dette er bestemmelsen generelt utformet. Arbeidsgivere pålegges ikke å gjennomføre nærmere bestemte tiltak. Det er derfor opp til hver enkelt virksomhet å vurdere hvilke tiltak og aktiviteter som vil være egnet for deres virksomhet. Av forarbeidene fremgår det eksplisitt at pliktens omfang må tilpasses virksomhetens størrelse, art og geografisk beliggenhet. For små virksomheter kan plikten for eksempel være oppfylt ved at virksomheten gjennomgår rekrutteringsrutiner, oppfordrer personer fra underrepresenterte grupper til å søke stillinger eller innkaller kvalifiserte søkere fra de aktuelle gruppene til intervju, jf. Prop. 81 L (2016–2017) s. 240. For større virksomheter skal det mer til.

2.2 Konkretisert aktivitetsplikt etter § 26 andre ledd

2.2.1 Generelt om den lovfestede arbeidsmetodikken

I tillegg til den generelle aktivitetsplikten som gjelder for alle arbeidsgivere, inneholder likestillings- og diskrimineringsloven § 26 annet ledd en mer konkret aktivitetsplikt for alle offentlige arbeidsgivere og for private arbeidsgivere med mer enn 50 ansatte. Etter lovendringen i januar 2020 omfattes også private virksomheter med 20–50 ansatte hvis en av «arbeidslivets parter i virksomheten» krever det. Svært mange private arbeidsgivere er følgelig omfattet av den konkretiserte aktivitetsplikten, som lyder:

«I alle offentlige virksomheter, uavhengig av størrelse, og i private virksomheter som jevnlig sysselsetter mer enn 50 ansatte, skal arbeidsgiver innenfor sin virksomhet

a) undersøke om det finnes risiko for diskriminering eller andre hindre for likestilling, herunder annethvert år kartlegge lønnsforhold fordelt etter kjønn og bruken av ufrivillig deltidsarbeid

b) analysere årsakene til identifiserte risikoer

c) iverksette tiltak som er egnet til å motvirke diskriminering, og bidra til økt likestilling og mangfold i virksomheten og

d) vurdere resultater av arbeidet etter bokstav a til c

Det samme gjelder arbeidsgiver i private virksomheter som jevnlig sysselsetter mellom 20 og 50 ansatte, når en av arbeidslivets parter i virksomheten krever det.»

Loven pålegger altså heller ikke disse arbeidsgiverne å gjennomføre bestemte tiltak, men beskriver en obligatorisk arbeidsmetodikk i fire trinn. Det dreier seg følgelig om en lovfesting av hvordan arbeidsgivere konkret skal gjennomføre det aktive mangfolds- og likestillingsarbeidet. Denne lovpålagte fremgangsmåten skal være et kompromiss mellom klare og konkrete regler, og fleksibilitet for den enkelte virksomhet til å iverksette relevante tiltak, jf. Prop. 81 L (2016–2017) s. 241. Nedenfor gjennomgås hvert trinn i arbeidsmetodikken noe mer i detalj.

Svært mange private arbeidsgivere er følgelig omfattet av den konkretiserte aktivitetsplikten.

2.2.2 Kartleggingsplikt

Første trinn i den konkretiserte aktivitetsplikten er en plikt til å «kartlegge risiko eller andre hindre som kan føre til diskriminering», jf. § 26 annet ledd, bokstav a). Nærmere bestemt må arbeidsgiver vurdere om det finnes forskjeller i virksomheten som henger sammen med ett eller flere diskrimineringsgrunnlag, for eksempel lønnsforskjeller. Kartleggingsplikten omfatter både konkrete og mer usynlige hindre som holdninger, fordommer og strukturer, jf. Prop. 81 L (2016–2017) s. 243. Både risiko for direkte og indirekte forskjellsbehandling må derfor vurderes. Som eksempler på mulig risiko eller hinder, nevnes i forarbeidene blant annet uformelle rekrutteringsprosesser gjennom nettverk, lønn/bonus etter skjønn, unødige språkkrav, lokaler uten tilkomst for rullestolbrukere og røff omgangstone.

Forarbeidene gir eksempler på en rekke spørsmål som arbeidsgivere kan stille i kartleggingsprosessen for å avdekke mulige risiko: Er det for stort avvik mellom sammensetningen av ansatte i virksomheten og den generelle befolkningssammensetningen når det gjelder kjønn, etnisk bakgrunn, funksjonsnedsettelse mv.? Er det lønnsforskjeller i virksomheten som har direkte eller indirekte sammenheng med et diskrimineringsgrunnlag? Arbeider alle virksomhetens ansatte med etnisk minoritetsbakgrunn i lavtlønnsyrker? Har ansatte med etnisk minoritetsbakgrunn de samme reelle mulighetene til avansement som etniske majoriteter? Hvordan kartleggingen skal gjennomføres, er imidlertid opp til den enkelte arbeidsgiver å vurdere. Det vil typisk være relevant å innhente tallgrunnlag, gjennomgå interne ordninger og rutiner, ha samtaler med de ansatte eller gjennomføre medarbeiderundersøkelser. Det er samtidig viktig å merke seg at kartleggingen ikke skal skje på individnivå, jf. Prop. 81 L (2016–2017) punkt 24.4.10.4.

Med virkning fra 1. januar 2020 er kartleggingsplikten utvidet med en spesifikk plikt for arbeidsgivere til å «annethvert år kartlegge lønnlønnsforhold fordelt etter kjønn og bruken av ufrivillig deltidsarbeid» i virksomheten. Formålet med dette er å styrke det forebyggende arbeidet mot kjønnsdiskriminering, herunder ved avlønning. Bestemmelsen må ses i sammenheng med likestillings- og diskrimineringsloven § 34 om at kvinner og menn i samme virksomhet skal ha lik lønn for samme arbeid eller arbeid av lik verdi, og § 32 om opplysningsplikt om lønn. I forarbeidene angis en rekke minstekrav til kartleggingen av lønn og deltid, herunder at kartleggingen skal være basert på kvantitative data for alle ansatte i virksomheten, at de ansatte må deles inn i stillingsgrupper eller annen hensiktsmessig inndeling, at det skal oppgis andel menn og kvinner i hver kategori, og at lønnskartleggingen skal være basert på sammenligning mellom lønnsopplysninger mellom kvinner og menn i de respektive stillingsgruppene. Alt arbeidsvederlag skal vurderes (fastlønn, tillegg, bonus, verdien av naturalytelser, pensjon etc.). Ytelsene kan oppgis samlet eller hver for seg, jf. Prop. 63 L (2018–2019) punkt 3.7.

I forarbeidene angis en rekke minstekrav til kartleggingen av lønn og deltid.

For større virksomheter, vil kartleggingen utvilsomt kreve ikke ubetydelig tid og ressurser, og by på krevende vurderinger av hvordan meningsfull sammenligning skal foretas. Dette var også grunnen til at bestemmelsen etter høringsrunden ble endret fra årlig lønnskartlegging til annethvert år. Lønnskartleggingsplikten har sammen med redegjørelsespliktene, jf. nedenfor punkt 4, vært særlig omstridt i lys av ressurshensyn. For å gjøre arbeidet lettere, har BufDir fått i oppdrag å utarbeide maler til bruk arbeidet, som er ventet ferdigstilt medio 2020. Likestillings- og diskrimineringsombudets nettsider inneholder også betydelig praktisk veiledning. Det er likevel grunn til å tro at en rekke virksomheter vil ha behov for ekstern bistand i dette arbeidet.

2.2.3 Analyse – årsaksvurderinger

Når kartlegging av risiko etter trinn 1 er gjennomført, pålegger likestillings- og diskrimineringsloven § 26 annet ledd, bokstav b) som trinn 2 at det gjennomføres årsaksvurderinger. Årsaksvurderingen skal gi grunnlag for å velge tiltak som virker og som er tilpasset den konkrete virksomhetens behov. Arbeidsgiver må følgelig vurdere hvorfor det er eventuelle ulikheter i virksomheten, jf. Prop. 81 L (2016–2017) s. 242. Også her gir forarbeidene eksempler på spørsmål arbeidsgiver kan stille seg for å finne ut hva årsaken kan være: Hvorfor er lønnsforskjellene så store som de er? Er det lønnsforskjeller som har sammenheng med diskrimineringsgrunnlag? Er det holdninger hos ledelsen som hindrer likestilling? Kan utfordringene være et resultat av tilsynelatende nøytrale praksiser som slår skjevt ut?

Ikke alle identifiserte forskjeller vil gi grunnlag for tiltak. At to ansatte har ulik lønn, vil ikke nødvendigvis skyldes at den ene er mann og den andre er kvinne. Heller ikke all forskjellsbehandling i arbeidslivet er diskriminering, se punkt 2 over. Det er imidlertid viktig at arbeidsgiver vurderer hva som er årsaken til identifiserte forskjeller, og ikke bare konstaterer ulikhet. Først da har man oppfylt trinn to i aktivitetsplikten.

Det er imidlertid viktig at arbeidsgiver vurderer hva som er årsaken til identifiserte forskjeller, og ikke bare konstaterer ulikhet.

2.2.4 Plikt til å iverksette egnede og relevante tiltak

Når både risiko og årsaker er kartlagt, plikter arbeidsgiver å iverksette tiltak som «er egnet til å motvirke diskriminering, og bidra til økt likestilling og mangfold i virksomheten», jf. § 26 annet ledd, bokstav c). Forarbeidene nevner en rekke eksempler på mulige tiltak, blant annet: uttalte holdninger og mål for mangfold i rutiner/retningslinjer, gjennomgang av kriterier for karriereutvikling, revurdere språkkrav, tilby norskkurs, medarbeidersamtaler med ansatte etter foreldrepermisjon, og ta opp ufrivillig deltid i medarbeidersamtaler. Det fremheves at det er viktig at virksomhetene peker ut ansvarlige for igangsatte tiltak, og sikrer at den ansvarlige har myndighet til å gjennomføre tiltak og ta nødvendige beslutninger.

Det følger eksplisitt av § 26 annet ledd, bokstav c) at tiltakene skal være «egnet». Det er like fullt opp til arbeidsgiver å vurdere og beslutte hvilke tiltak som skal iverksettes, i lys av analysen etter trinn 2. Reglene er ment å ivareta hensynet til fleksibilitet for virksomhetene, og departementet har eksplisitt understreket at det ikke kreves at arbeidsgivere iverksetter uforholdsmessig kostbare tiltak, jf. Prop. 81 L (2016–2017) s. 243. Det medfører blant annet en avveining mellom kostnader ved og betydningen av tiltaket. Det ligger likevel i dette at de virksomheter som er omfattet av den konkretiserte aktivitetsplikten, må påregne kostnader til likestillingstiltak. Er risikoen stor og utfordringene betydelige, må større kostnader påregnes.

2.2.5 Evaluering

Trinn 4 i den konkretiserte aktivitetsplikten innebærer en plikt til å «vurdere resultater av arbeidet etter bokstav a til c», jf. § 26 annet ledd, bokstav d). Formålet med evalueringen er å legge til rette for erfaringsbasert justering og korrigering av tiltak, slik at innsatsen rettes mot tiltak som har positiv effekt og områder med behov for ytterligere tiltak.

De fire trinnene i den konkretiserte aktivitetsplikten skal gjentas forløpende og systematisk, og skal sikre at det forebyggende likestillingsarbeidet ikke blir ad hoc-preget.

2.3 Ansattes medvirknings- og innsynsrett

Arbeidsgivere må tåle å bli kikket i kortene

Reglene om arbeidsgivers aktivitets- og redegjørelsesplikt har i stadig større grad fremhevet de ansattes rett til medvirkning og innsyn, og dermed også til kontroll. Det fremgår av likestillings- og diskrimineringsloven § 26 fjerde ledd at arbeidsgivers arbeid med aktivitetsplikten skal skje i samarbeid med de ansattes representanter. Ansattes representanter vil typisk være organisasjonstillitsvalgte. Dersom virksomheten ikke har dette, må andre ansattrepresentanter involveres, typisk ved drøfting i AMU og/eller med verneombud. I forarbeidene er involvering av ansattes representanter i kartlegging av lønn og ufrivillig deltid etter § 26 annet ledd, bokstav a) fremhevet særskilt, og det understrekes at de ansattes representanter skal sikres mulighet til å påvirke både planleggingen og evalueringen av lønnskartleggingen, herunder involveres i hvilke stillinger som skal inngå i de respektive kategoriene som sammenlignes. På vanlig måte er det krav om informasjon, involvering og drøfting, ikke krav om enighet.

I tillegg til bestemmelsene om ansattes medvirkningsrett, står også hensynene til transparens og dokumentasjon sentralt i regelverket – arbeidsgivere må tåle å bli kikket i kortene. Dette ivaretas særlig gjennom arbeidsgivers dokumentasjons- og redegjørelsesplikt samt de ansattes rett til innsyn i dette.

3. Arbeidsgivers dokumentasjons- og redegjørelsesplikt

3.1 Overordnet om arbeidsgivers plikt til å dokumentere mangfoldsarbeidet

I tillegg til at arbeidsgivere må jobbe aktivt og systematisk med mangfolds- og likestillingsarbeid, må arbeidsgivere også på nærmere vilkår dokumentere dette arbeidet. Det følger av en ny bestemmelse i likestillings- og diskrimineringsloven § 26 fjerde ledd, innført ved lovendring av 1. januar 2020, at:

«Arbeid som nevnt i denne bestemmelsen skal dokumenteres.»

Etter denne bestemmelsen har alle arbeidsgivere en plikt til å skriftlig dokumentere hva de faktisk gjør for å oppfylle aktivitetsplikten etter § 26. Mange arbeidsgivere vil i tillegg ha en konkretisert dokumentasjonsplikt (redegjørelsesplikt) etter likestillings- og diskrimineringsloven § 26 a, som lyder:

«Arbeidsgivere som har plikter etter § 26 andre ledd, skal redegjøre for den faktiske tilstanden når det gjelder kjønnslikestilling i virksomheten og hva de gjør for å oppfylle aktivitetsplikten etter § 26.»

Redegjørelsesplikten i § 26 a gjelder altså for de arbeidsgiverne som har en konkretisert aktivitetsplikt, og som dermed må følge den lovbestemt fremgangsmåten i § 26 annet ledd. Som redegjort for i punkt 3, er dette alle offentlige virksomheter og private virksomheter med mer enn 50 ansatte. I tillegg omfattes private virksomheter med 20–50 ansatte, hvis et flertall av de ansatte krever det. Denne koblingen mellom redegjørelsesplikten og den konkretiserte aktivitetsplikten ble først innført med virkning fra 1. januar 2020. Tidligere var rekkevidden av redegjørelsesplikten mindre. Det er derfor flere arbeidsgivere som vil omfattes av redegjørelsesplikten nå, enn før lovendringen 1. januar 2020.

Det er flere forskjeller mellom den generelle dokumentasjonsplikten som gjelder for alle arbeidsgivere og den konkretiserte redegjørelsesplikten. For det første er det ingen spesifikke krav til innholdet i den generelle dokumentasjonsplikten, slik det er til redegjørelsesplikten, se punkt 4.2 nedenfor. Dokumentasjonsplikten er helt generell og vil blant annet bero på omfanget av aktivitetsplikten til den enkelte virksomheten. For det andre er det ingen krav til at den generelle dokumentasjonen skal være offentlig tilgjengelig, slik en redegjørelse skal være, se punkt 4.3 nedenfor.

Formålet med både dokumentasjonsplikten og redegjørelsesplikten er å gi ansatte, tillitsvalgte og offentlige organer bedre mulighet til å kontrollere om arbeidsgiver oppfyller aktivitetsplikten, og på den måten ytterligere styrke vernet mot diskriminering.

3.2 Nærmere om innholdet i redegjørelsesplikten: En konkretisert dokumentasjonsplikt

Redegjørelsesplikten fremgår som nevnt i punkt 4.1 av likestillings- og diskrimineringsloven § 26 a. Etter bestemmelsen er det to hovedpunkter arbeidsgiver konkret skal redegjøre for.

For det første skal arbeidsgiver redegjøre for «den faktiske tilstanden når det gjelder kjønnslikestilling i virksomheten». Lovteksten spesifiserer ikke nærmere hvordan dette skal gjøres, men det er gitt utfyllende retningslinjer i forarbeidene, jf. Prop. 63 L (2018–2019) s. 82. Det fremgår her at det skal utarbeides statistikk over kjønnsfordelingen i virksomheten, og hvilke elementer som skal være med i denne statistikken:

  • Andel kvinner og menn totalt i virksomheten og per stillingsgruppe i virksomheten
  • Resultatene av kartleggingen av lønn og ufrivillig deltid, fordelt på kjønn
  • Total andel av og kjønnsfordeling blant deltidsansatte, midlertidig ansatte og ansatte i foreldrepermisjon

Forarbeidene angir altså minimumskrav til redegjørelsen over den faktiske kjønnslikestillingen. Arbeidsgiver står naturligvis fritt til å også utarbeide annen relevant statistikk. For eksempel kan arbeidsgiver også føre statistikk over kjønnsfordeling hva gjelder rekruttering, forfremmelse og sykefravær.

Det andre arbeidsgiver skal redegjøre for etter § 26 a, er «hva de gjør for å oppfylle aktivitetsplikten etter § 26». Dette innebærer at arbeidsgiver må beskrive med ord hvordan de oppfyller aktivitetsplikten, herunder hva arbeidsgiver konkret gjør for å kartlegge risiko for diskriminering, og hvilke tiltak som er planlagt eller iverksatt. Denne delen av redegjørelsesplikten gjelder også de andre diskrimineringsgrunnlagene, ikke bare kjønn. Merk imidlertid at aktivitetsplikten ikke gjelder alder, se om dette i punkt 3 over.

3.3 Offentliggjøring av og innsyn i redegjørelsen

Redegjørelser etter likestillings- og diskrimineringsloven § 26 a, skal gis i «årsberetning eller annet offentlig tilgjengelig dokument». Med offentlig tilgjengelig dokument menes dokument som er tilgjengelig på virksomhetens hjemmeside eller eventuelt på annen måte, jf. Prop. 63 L (2018–2019). Poenget er at redegjørelsen skal være offentlig tilgjengelig, uten at man skal trenge å be om innsyn.

Det er selvfølgelig viktig at redegjørelsen gis i anonymisert form. Det er presisert i § 26 a tredje ledd, at redegjørelsen skal utformes slik at enkeltansattes personlige forhold ikke røpes. Dette er for å ivareta personvernhensyn. Kravene til anonymisert redegjørelse er særlig viktig for statistikk over kjønnslikestilling. I noen tilfeller kan det være vanskelig å utarbeide statistikk uten at enkeltansatte kan identifiseres. I disse tilfellene følger det av loven at statistikken ikke skal offentliggjøres sammen med resten av redegjørelsen.

Kravene til anonymisert redegjørelse er særlig viktig for statistikk over kjønnslikestilling.

Det er imidlertid ikke slik at redegjørelser som eventuelt identifiserer enkeltansatte, er hemmelige. Selv om disse ikke skal offentliggjøres, følger det av § 26 a fjerde ledd at både ansatte, tillitsvalgte, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Diskrimineringsnemnda og forskere kan be om innsyn i redegjørelsen. Vilkåret for innsyn er at det er nødvendig for å undersøke om det foreligger ulovlig forskjellsbehandling ved lønnsfastsettelsen. Det er arbeidsgiver som til syvende og sist vurderer om innsyn er nødvendig, men terskelen for å innvilge en innsynsbegjæring skal være lav, jf. Prop. 63 L (2018–2019) s. 72. Hvis innsynet vil avsløre enkeltansattes lønn, skal innsynsrett kombineres med taushetsplikt, jf. § 26 a femte ledd. Den som mottar opplysninger, skal etter bestemmelsen signere en taushetserklæring, og brudd på taushetsplikten vil være straffbart. Dersom arbeidsgiver mottar en innsynsbegjæring og skal utlevere en redegjørelse som vil avsløre enkeltansattes lønn, er det viktig at arbeidsgiver også ivaretar det ordinære personvernregelverket. Arbeidsgiver må blant annet sørge for å gi den ansatte det utleveres opplysninger om informasjon om hvilke opplysninger som er utlevert og til hvem, og at utlevering skjer med hjemmel i § 26 a.

Som nevnt i punkt 4.1, er det ikke noe krav om at dokumentasjon etter likestillings- og diskrimineringsloven § 26 fjerde ledd er offentlig tilgjengelig. Derimot omfatter innsynsretten også slik generell dokumentasjon. Det følger av en ny bestemmelse i lovens § 26 b at ansatte, tillitsvalgte, forskere, ombudet og nemnda kan be om innsyn i den generelle dokumentasjonen. Vilkåret for innsyn er at det er nødvendig for å undersøke om arbeidsgiver har overholdt aktivitets- og dokumentasjonsplikten etter § 26. For øvrig gjelder mye av det samme her som for innsyn i ikke-offentlige redegjørelser, blant annet vil den som mottar opplysninger ved innsyn, ha taushetsplikt, og brudd på taushetsplikten vil være straffbart.

4. Ansvar for oppfyllelse av aktivitets- og redegjørelsesplikten

I utgangspunktet er det «arbeidsgiver» som har ansvaret for å oppfylle aktivitets- og redegjørelsesplikten. Arbeidsgiver må her forstås på samme måte som i arbeidsmiljøloven, det vil si det rettssubjektet/selskapet arbeidstaker er ansatt i, jf. arbeidsmiljøloven § 1-8. Det er imidlertid presisert i likestillings- og diskrimineringsloven § 26 c at styret i selskapet har et særskilt ansvar for å sørge for at aktivitets- og redegjørelsesplikten overholdes:

«Styret i aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper skal sørge for at plikten til aktivt likestillingsarbeid og plikten til å redegjøre for dette oppfylles i samsvar med likestillings- og diskrimineringsloven §§ 26 og 26 a og regnskapsloven § 3-3 c.»

Bestemmelsen var ny av 1. januar 2020, og lovgiver har med dette ønsket å tydeliggjøre at forpliktelsene er av en slik viktighet at de faller inn under styrets ansvar. Samtidig med innføringen av denne bestemmelsen, ble det også presisert at ikke-diskriminering er en del av rapporteringsplikten for «store foretak» etter regnskapsloven § 3-3 c. Denne plikten gir ikke så mye utover redegjørelsesplikten etter likestillings- og diskrimineringsloven § 26 a, men tydeliggjør ytterligere det fokuset som nå er på disse pliktene, og hvordan dette er plikter som hviler på styret.

5. Håndheving og sanksjoner

5.1 Generelt om håndheving

Det som til nå har vært en svakhet med aktivitets- og redegjørelsesplikten, og som også trolig er grunnen til at regelverket er ukjent for mange arbeidsgivere, er at det har vært liten mulighet for effektiv håndheving.

Aktivitets- og redegjørelsesplikten er ikke underlagt direkte privatrettslig håndheving. Lovverket inneholder ingen særskilt rett for arbeidstaker til å fremme krav mot arbeidsgiver alene på grunn av brudd på aktivitets- og redegjørelsesplikten. Reglene er i stedet offentligrettslige og må håndheves av offentlige myndigheter. Også på dette punktet ligner aktivitets- og redegjørelsesplikten på arbeidsmiljølovens HMS-regler. Det er Likestillings- og diskrimineringsombudet og Diskrimineringsnemnda som er tilsyns- og kontrollorgan for aktivitets- og redegjørelsesplikten. Begge organenes mulighet for kontroll og håndheving er vesentlig styrket med lovendring av 1. januar 2020.

Aktivitets- og redegjørelsesplikten er ikke underlagt direkte privatrettslig håndheving.

Selv om arbeidstaker ikke kan fremme krav om brudd på aktivitets- og redegjørelsesplikten alene, vil brudd på disse pliktene kunne få betydning i andre saker som arbeidstaker reiser, for eksempel saker om brudd på forbudene mot diskriminering og trakassering. Dette er på samme måte som at brudd på HMS-reglene kan få betydning i erstatnings- og straffesaker etter ulykker på arbeidsplassen.

5.2 Likestillings- og diskrimineringsombudet

Likestillings- og diskrimineringsombudets virksomhet er regulert av diskrimineringsombudsloven § 5. Av bestemmelsen fremgår det at ombudet blant annet skal «følge opp aktivitets- og redegjørelsesplikten etter likestillings- og diskrimineringsloven §§ 24, 25, 26 og 26 a».

Ombudets hovedoppgave har tradisjonelt vært, og er fortsatt, å gi veiledning om aktivitets- og redegjørelsesplikten ved å formidle kunnskap, gi støtte og bidra til kompetanseutvikling i bedriftene. Ombudet har imidlertid fått en viss dobbeltrolle etter lovendringen av 1. januar 2020, da ombudet etter dette også er gitt en viss kontrollfunksjon. Det er i diskrimineringsombudsloven § 5 nå presisert at ombudet kan gjennomgå arbeidsgivers redegjørelser og gjennomføre oppfølgingsbesøk i virksomhetene. Formålet med å gi ombudet en viss kontrollfunksjon er å gjøre regelverket mer effektivt, jf. Prop. 63 L (2018–2019) s. 100. Selv om ombudet nå har en viss kontrollfunksjon, har de ingen direkte sanksjonsmuligheter. Ombudet kan for eksempel ikke treffe vedtak mot arbeidsgiver eller ilegge bøter. Derimot kan ombudet bringe saker om brudd på redegjørelsesplikten inn for Diskrimineringsnemnda.

Selv om ombudet nå har en viss kontrollfunksjon, har de ingen direkte sanksjonsmuligheter.

5.3 Diskrimineringsnemnda

Diskrimineringsnemnda har, i motsetning til ombudet, både en kontrollfunksjon og reelle sanksjonsmuligheter. Nemndas virksomhet er regulert av diskrimineringsombudsloven § 7. Av denne fremgår det at nemnda skal håndheve bestemmelsene i likestillings- og diskrimineringsloven, med unntak av konkrete angitte bestemmelser. Blant annet er det gitt unntak for aktivitetsplikten. Nemnda kan dermed etter § 7 kun håndheve redegjørelsesplikten. Ved håndheving av redegjørelsesplikten, kan nemnda på vanlig måte treffe enkeltvedtak, for eksempel om stansing eller retting, eller treffe vedtak om tvangsmulkt.

Som redegjort for i punkt 4, kan både ombudet og nemnda kreve innsyn i arbeidsgivers redegjørelse og generelle dokumentasjon, og de kan sette frist for innsyn. Det er ombudet og nemnda som avgjør hvilke opplysninger som kreves for å avklare saksforholdet. Det er grunn til å forvente at man i større grad enn tidligere kan få begjæringen om innsyn. Dette gjelder ikke minst fra ombudet, som etter lovendringen skal ha en viss kontrollfunksjon og hvor man i forarbeidene nettopp har sagt at det blir aktuelt med stikkprøver.

6. Avsluttende betraktninger

Det er all grunn til å forvente økt fokus på aktivitets- og redegjørelsesplikten fremover.

Det er all grunn til å forvente økt fokus på aktivitets- og redegjørelsesplikten fremover. Som det fremgår av redegjørelsen over, har regelverket blitt tydeliggjort og styrket fra 1. januar 2020. Det er grunn tro at både eiere, ansatte, tillitsvalgte, kunder og samarbeidspartnere samt likestillingsombudet i større grad vil være interessert i å kontrollere om arbeidsgivere overholder sine forpliktelser fremover. Selv om sentrale deler av aktivitetspliktene ikke er knyttet opp mot konkrete sanksjoner ved brudd, og fortsatt kan fremstå «tannløse», vil manglende etterlevelse kunne få direkte betydning blant annet for utfallet i enkeltsaker om brudd på lovens øvrige regler, typisk diskriminering ved ansettelse. Derfor er det viktig at arbeidsgivere systematiserer sitt arbeid med aktivitets- og redegjørelsespliktene, sikrer at dette skjer i samarbeid med de ansatte, og etablerer gode rutiner for offentliggjøring og innsyn.