– Likestillingsjussen er blitt allmennjuss på linje med store og viktige rettsområder

Anne Jorun Bolken Ballangrud (t.v.) og Margrethe Søbstad mener likestillingsjussen har gått fra å være en nisje til å angå de fleste jurister. Hvordan, har de skrevet en ny lovkommentar om.

Margrethe Søbstad, Fagdirektør hos Likestillings- og diskrimineringsombudet.
Anne Jorun Bolken Ballangrud, Seniorrådgiver i Kulturdepartementet.

14. april 2021 kl. 13:18

Lesetid ca. 9 minutter

"Metoo" og opprettelsen av en egen "«metoo»-domstol" i Norge, Høyesteretts første dom om seksuell trakassering, Black Lives Matter, diskrimineringsvern i møte med religionsfrihet og ytringsfrihet, transpersoners rettigheter, og diskusjonene om inkorporering av FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne. Dette er noen få av mange eksempler på hvor aktuelt diskrimineringslovverket er. – Fra å være et rettsområde for de spesielt interesserte, har likestillings- og diskrimineringsretten etter hvert blitt allmennjuss på lik linje med andre store og viktige rettsområder. Men mange jurister kjenner altfor lite til verktøyene i kassa, skriver forfatterne av den nye lovkommentaren til likestillings- og diskrimineringsloven. I denne kronikken forklarer de hva som er nytt og nyttig i deres nye lovkommentar. – Likestillings- og diskrimineringsloven har gitt et samlet og harmonisert diskrimineringslovverk, men rettskildebildet er likevel fortsatt ganske uoversiktlig og utilgjengelig for mange, skriver Margrethe Søbstad og Anne Jorun Bolken Ballangrud.

Fra å være et rettsområde for de spesielt interesserte, har likestillings- og diskrimineringsretten etter hvert blitt allmennjuss på lik linje med andre store og viktige rettsområder.

– Likestillingsjussen er blitt allemannseie — **Margrethe Søbstad** (t.h.) er juridisk fagdirektør hos Likestillings- og diskrimineringsombudet. Hun har tidligere arbeidet i Sivilavdelingen i Justisdepartementet, som dommerfullmektig i Tønsberg og i Drammen tingrett, og som advokat innen forretningsjuss. Søbstad har jobbet hos Likestillings- og diskrimineringsombudet siden 2006, og har som fagdirektør overordnet juridisk ansvar internt for diskrimineringsregelverket, i tillegg til at hun blant annet holder kurs og foredrag.

Vi har begge jobbet med likestillings- og diskrimineringsrett i mange år og vi har erfart at likestillings- og diskrimineringsretten har blitt stadig mer aktuell blant rettsanvenderne. Likevel er ikke regelverket på likestillings- og diskrimineringsfeltet så godt kjent som det burde vært og må bli. Derfor har vi forfattet en ny lovkommentar som gir hjelp til å finne svar på diskrimineringsrettslige problemstillinger og til å manøvrere på rettsområdet.

Aktuelt rettsområde med Norge som pioner

«Metoo», diskusjonen om diskrimineringsvernets rekkevidde i møte med ytringsfrihet og religionsfrihet og det stadig tilbakevendende spørsmålet om inkorporering av FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne er eksempler på at rettsområdet skaper stort engasjement i den offentlige debatten.

Norge var tidlig ute med å få en likestillingslov som forbød kjønnsdiskriminering. Gjennom årene har diskrimineringsvernet gradvis blitt utvidet til å omfatte nye diskrimineringsgrunnlag, slik som religion, livssyn, etnisitet, nedsatt funksjonsevne, seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk og, så sent som i 2018, alder på alle samfunnsområder. Likevel er vår erfaring at mange ikke kjenner til hvilke rettigheter og plikter de har etter diskrimineringslovgivningen, og at loven ikke brukes til sitt fulle potensiale.

Likestillings- og diskrimineringsloven bør brukes oftere

Vi mener at diskrimineringslovgivningen kan brukes i langt flere saker enn det som gjøres i dag, og vi ser at mange tyr til sektorlovgivning i stedet for likestillings- og diskrimineringsloven. For eksempel brukes arbeidsmiljølovens bestemmelse om tilrettelegging for arbeidstakere med redusert arbeidsevne i saker der det ville vært mer relevant å bruke likestillings- og diskrimineringslovens bestemmelse om individuell tilrettelegging for arbeidstakere og arbeidssøkere med funksjonsnedsettelse.

Vi ser også at mange ikke er kjent med at arbeidsgivere og utdanningsinstitusjoner har plikt til å tilrettelegge for gravide arbeidssøkere, arbeidstakere, elever og studenter også etter likestillings- og diskrimineringsloven, og ikke bare etter sektorlovgivningen. Mange er nok heller ikke klar over at arbeidsgiver kan bli erstatningsansvarlig for ikke å forebygge og søke å hindre trakassering og seksuell trakassering etter egne bestemmelser i likestillings- og diskrimineringsloven. Arbeidsgiver ble for eksempel dømt i lagmannsretten til å betale erstatning til kvinnen som varslet om seksuell trakassering i den såkalte metoo-saken som ble avgjort av Høyesterett før jul. Denne delen av dommen ble ikke påanket til Høyesterett.

Det er også verdt å merke seg at likestillings- og diskrimineringsloven har egne bestemmelser om bevisbyrde og om erstatning, som til dels skiller seg fra de alminnelige reglene om dette.

Likestillings- og diskrimineringsloven har gitt et samlet og harmonisert diskrimineringslovverk, men rettskildebildet er likevel fortsatt ganske uoversiktlig og utilgjengelig for mange.

Diskrimineringsvern vs. religionsfrihet

Likestillings- og diskrimineringsretten har blitt stadig mer aktuell blant rettsanvenderne.

En problemstilling som både er aktuell og kompleks er hvor langt diskrimineringsvernet rekker i møte med andre grunnleggende menneskrettigheter, som for eksempel religionsfriheten. I hvilken grad kan for eksempel religiøse privatskoler kreve at de ansatte bekjenner seg til skolens verdigrunnlag, eller at de avstår fra homofilt samliv? Og kan en arbeidsgiver kreve at en ansatt håndhilser på kolleger av begge kjønn? Disse og andre problemstillinger knyttet til diskrimineringsvern og religionsfrihet er viet god plass i lovkommentaren.

«Metoo», diskusjonen om diskrimineringsvernets rekkevidde i møte med ytringsfrihet og religionsfrihet og det stadig tilbakevendende spørsmålet om inkorporering av FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne er eksempler.

Diskrimineringslovgivningen er aktuell under pandemien

For eksempel brukes arbeidsmiljølovens bestemmelse om tilrettelegging for arbeidstakere med redusert arbeidsevne i saker der det ville vært mer relevant å bruke likestillings- og diskrimineringslovens bestemmelse.

Den pågående pandemien og smitteverntiltak har lagt begrensninger på oss alle. Likevel er det slik at enkelte personer møter større utfordringer i en slik krisesituasjon enn andre. Dette har også begynt å bli synlig i Diskrimineringsnemndas saker. Diskrimineringsnemnda har det siste året behandlet flere saker som er knyttet til panedemien og smitteverntiltak. En kommune ble felt i Diskrimineringsnemnda på grunn av sine omfattende besøksrestriksjoner for en person som bodde i en omsorgsbolig. Nemnda har også behandlet en sak der nemnda kom til at en VTA-bedrift hadde diskriminert en arbeidstaker på grunn av funksjonsnedsettelse, ved at arbeidstakeren ikke hadde fått deltatt i turnusen og hatt fysisk tilstedeværelse på arbeidsplassen på lik linje med andre arbeidstakere under pandemien.

Mange er nok heller ikke klar over at arbeidsgiver kan bli erstatningsansvarlig for ikke å forebygge og søke å hindre trakassering og seksuell trakassering.

Nye regler fra 2020

Arbeidsgiver ble for eksempel dømt i lagmannsretten til å betale erstatning til kvinnen som varslet om seksuell trakassering i den såkalte metoo-saken som ble avgjort av Høyesterett før jul. Denne delen av dommen ble ikke påanket til Høyesterett.

Fra 1. januar 2020 trådte det i kraft endringer i likestillings- og diskrimineringslovens regler om aktivt likestillingsarbeid. Endringene, som er kommentert på Juridika Innsikt tidligere, innebærer at mange arbeidsgivere har fått en mer omfattende plikt enn tidligere til å arbeide aktivt og systematisk for likestilling og mot diskriminering, og at også flere arbeidsgivere enn før kan bli pålagt å levere likestillingsredegjørelse i sin årsberetning eller annet offentlig tilgjengelig dokument. Med lovendringen ble også offentlige myndigheters plikt til å arbeide aktivt og systematisk for likestilling og mot diskriminering styrket, og offentlige myndigheter må nå redegjøre for sitt likestillingsarbeid i kraft av å være myndighetsutøver og tjenesteyter. De nye reglene har gjort det enda tydeligere enn før at både store og små arbeidsgivere og alle offentlige myndigheter må ha kjennskap til likestillings- og diskrimineringsloven. Dessverre tror vi mange ikke har satt seg så godt inn i dette nye regelverket. Vi tror at lovkommentaren kan bli et nyttig supplement til veilederne som allerede finnes om aktivitets- og redegjørelsespliktene.

Endringene, som er kommentert på Juridika Innsikt tidligere, innebærer at mange arbeidsgivere har fått en mer omfattende plikt enn tidligere til å arbeide aktivt og systematisk for likestilling og mot diskriminering, og at også flere arbeidsgivere enn før kan bli pålagt å levere likestillingsredegjørelse i sin årsberetning eller annet offentlig tilgjengelig dokument.

Et likestillingsleksikon

I alle årene vi har arbeidet med rettsområdet, har vi savnet et oppslagsverk på likestillings- diskrimineringsrettens område.

I alle årene vi har arbeidet med rettsområdet, har vi savnet et oppslagsverk på likestillings- diskrimineringsrettens område.

I likhet med de fire tidligere diskrimineringslovene som likestillings- og diskrimineringsloven erstattet, er likestillings- og diskrimineringsloven svært skjønnsmessig utformet. Hvilke rettigheter og plikter loven gir er derfor ikke opplagt. Hva skal for eksempel arbeidsgiver gjøre ved varsling om seksuell trakassering? Er det diskriminering å spørre en arbeidssøker om sykefravær? Er det lov å kvotere menn? Er det diskriminering når transpersoner ikke får velge garderobe etter sin kjønnsidentitet? Hvor langt rekker skolens tilretteleggingsplikt for en elev med funksjonsnedsettelse? Og når er besøksrestriksjoner under pandemien i konflikt med diskrimineringsvernet?

Lovkommentaren forklarer grundig alle bestemmelsene i loven med henvisninger til forarbeider, rettspraksis og forvaltningspraksis. Diskrimineringsretten har blitt utviklet gjennom en rekke lovendringer helt fra 1978 og frem til i dag, noe som gjør at det er mange ulike forarbeider å forholde seg til. Siden mye av tidligere rettstilstand er videreført med dagens lov, er mange av de eldre forarbeidene fortsatt relevante. Vi har hatt som mål å gjøre disse rettskildene mer tilgjengelige. Dette er noe vi selv har sett at det har vært behov for. I lovkommentaren redegjør vi også for historikken og bakgrunnen for både lovgivningen som sådan og de enkelte bestemmelsene. Slik sett kan lovkommentaren også være interessant for de som er opptatt av norsk likestillingshistorie.

I tillegg kompliserer det rettskildebildet at utviklingen av diskrimineringsretten i Norge i stor grad har kommet som følge av internasjonal rettsutvikling, herunder gjennom EØS-avtalen.

Mye lov, lite rettspraksis

Vi håper at lovkommentaren vil gi god veiledning til de som ønsker å bringe saker inn for Diskrimineringsnemnda eller for domstolene, men kanskje mest av alt at sakene blir løst på riktig måte før de kommer så langt.

Likestillings- og diskrimineringsloven har riktignok gitt et mer samlet og harmonisert diskrimineringslovverk, men rettskildebildet er likevel fortsatt ganske uoversiktlig og utilgjengelig for mange. Det er lite rettspraksis, og forvaltningspraksisen til Likestillings- og diskrimineringsombudet og Diskrimineringsnemnda oppleves nok av mange som godt gjemt. I tillegg kompliserer det rettskildebildet at utviklingen av diskrimineringsretten i Norge i stor grad har kommet som følge av internasjonal rettsutvikling, herunder gjennom EØS-avtalen og menneskerettskonvensjoner Norge er bundet av. Det norske lovverket må derfor tolkes og anvendes i tråd med våre EØS- og folkerettslige forpliktelser, noe som kan være krevende, selv for spesialister i faget.