Kommentar til HR-2022-1707-A – Stortinget bør nå revurdere § 185

Av Anine Kierulf, Førsteamanuensis ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo, spesialrådgiver Norges institusjon for menneskerettigheter (NIM)

16. september 2022 kl. 04:08

Lesetid ca. 10 minutter

Høyesterett avsa nylig, under dissens, en dom om hatytring etter straffeloven § 185. Blant utsagnene var ytring om å dra til Somalia, «der man ikke får NAV». Flertallet mente ytringene i var i nedre sjikt for hva som er straffbart, selv sagt til et barn. Jeg mener ytringene ikke var straffbare. Høyesterett skal bidra til rettsavklaring. Denne dommen avklarer først og fremst behovet for at hatytringsparagrafen revideres.

Høyesterett avsa nylig en dom om straffeloven § 185, under dissens 3-2. Flertallet i dommen, HR-2022-1707-A, mente ytringene i saken lå helt i nedre sjikt av det straffbare, mens mindretallet mente de lå under den alvorlighetsgrad som rammes.

Jeg er enig med mindretallet, og mener dommen senker den terskelen Høyesterett tidligere har formulert for hvor grovt hatefulle ytringer må være for å omfattes av bestemmelsen.

Paragraf 185 bør klargjøres

Dommen aktualiserer også to spørsmål som har vokst i takt med Høyesteretts bruk av bestemmelsen det siste tiåret: For det første om ordlyden i strl. § 185 bør klargjøres, og for det andre om lovgiver nå også bør vurdere bestemmelsens virkeområde: Bør den primært være en samfunnsvernbestemmelse eller/også en individvernbestemmelse? Jeg kommer tilbake til disse to spørsmålene.

En beruset mann på 57 år overfor en ung kvinne – et barn – på 16 år og 10 måneder. Den lød «dra tilbake til Somalia så får du det mye bedre, for der får du ikke noe NAV»

Ytringen som var til vurdering, falt i en krangel på en togstasjon, initiert av en beruset mann på 57 år overfor en ung kvinne – et barn – på 16 år og 10 måneder. Den lød «dra tilbake til Somalia så får du det mye bedre, for der får du ikke noe NAV». Han var på stasjonen sammen med sin kone. Hun var der med noen venninner, og hadde tørkle på hodet. Ytringssituasjonen er av tingretten beskrevet slik:

«På Jessheim stasjon sa tiltalte til fornærmede «Allah være med deg» […] Fornærmede skal så ha spurt hva tiltalte mente med sitt utsagn, hvoretter situasjonen deretter skal ha eskalert ved at blant annet vitnene [to av fornærmedes venninner] ble involvert i en kranglete ordveksling med tiltalte. […] Ut fra bevisførselen er det uklart for retten hva som deretter skal ha skjedd utover at konfliktnivået mellom tiltalte, vitnene, tiltaltes kone og fornærmede økte betraktelig, og at det skal ha vært en del skriking frem og tilbake.

«På Jessheim stasjon sa tiltalte til fornærmede «Allah være med deg» […] Fornærmede skal så ha spurt hva tiltalte mente med sitt utsagn

Flertallet tolket utsagnet som diskriminerende personangrep, fordi det var «knyttet til hennes afrikanske bakgrunn, hudfarge eller religion». Etter en kontekstuell tolkning mente de at det måtte «forstås slik at tiltalte mente å gi uttrykk for at personer med fornærmedes utseende og klesdrakt, normalt mottar ytelser fra NAV og at de derfor burde reise tilbake til hjemlandet sitt.». (avsnitt 25)

Det var altså uenighet ikke bare om subsumsjonen, men også om den språklige tolkningen av den omstridte ytringen.

De sluttet seg til lagmannsrettens vurdering av at «når utsagnets språklige innhold sammenholdes med konteksten – herunder at tonen var amper, at tiltalte var voksen og fornærmede var et barn – finner lagmannsretten det klart at den alminnelige tilhører oppfattet utsagnet som en grov nedvurdering fremsatt overfor fornærmede fordi hun ble oppfattet som somalisk.» (avsnitt 29)

Anine Kierulf om hatytringsdommen i Høyesterett HR-2022-1707-A

BESKYTTET I RETT: Norsk-afrikanske muslimer er beskyttet mot hets på grunnlag av farge og religion, men nøyaktig hvor går grensen. Illustrasjonsfoto: Ekely/Istockphoto.

Sårende og fornærmende ytring

Dette meningsinnholdet, i denne situasjonen var «klart sårende, smakløs og fornærmende» (27), men ville ikke «vært kvalifisert krenkende dersom den hadde vært fremsatt overfor en voksen» (30).

Ut fra dette resonnementet mente flertallet at ytringen, fordi den var fremsatt overfor et barn, var over terskelen for det straffbare, selv om ytringene lå «helt i nedre sjikt av hva som er straffbart, også overfor et barn.»

Flertallet tolket utsagnet som diskriminerende personangrep, fordi det var «knyttet til hennes afrikanske bakgrunn, hudfarge eller religion».

Ettersom det ikke var klart fra bevisførselen for tingretten og lagmannsretten at tiltaltes forsett omfattet fornærmedes alder, ble dommene opphevet, jf. strpl. § 347.(avsnitt 32-36)

En hovedoppgave for Høyesterett er å bidra til rettsavklaring. Hva denne dommen særlig har avklart, er behovet for lovgivers fornyede vurdering av bestemmelsens innhold.

Forsiktighetsprinsippet

Slik jeg ser det, har mindretallet rett i at dommen visker ut to elementer som hittil har vært sentrale ved vurderinger av hatytringer etter strl. § 185:

1. Forsiktighetsprinsippet. Prinsippet er egentlig en forlengelse av legalitetsprinsippet i strafferetten. Legalitetsprinsippet gjelder lovtolkningen, og tilsier at lover belagt med straff ikke må tolkes utvidende, fordi man da risikerer å straffe flere forhold enn det Stortinget har ment å straffe. I saker om straffbare ytringer må det imidlertid også en annen tolkningsprosess til – nemlig tolkningen av ytringene som er til vurdering. Tolkes de utvidende, risikerer man også å straffe mer enn det Stortinget har ment at skal straffes. Forsiktighetsprinsippet tilsier derfor at «ingen skal risikere strafferettslig ansvar ved at utsagn tillegges et meningsinnhold som ikke er uttrykkelig uttalt, med mindre et slikt innhold med rimelig stor sikkerhet kan utledes av sammenhengen».

Var det rimelig klart at det tiltalte ytre måtte tolkes slik flertallet gjorde? Mindretallet mente ikke det. Det var altså uenighet ikke bare om subsumsjonen, men også om den språklige tolkningen av den omstridte ytringen. (Slik språktolkningsuenighet er ganske utberedt i saker om straffbare ytringer, og reiser mange spørsmål som er verdt en egen artikkel. Den får komme siden.)

Smakløshetsmarginen

2. Smakløshetsmarginen – som tilsier at det også i sjikanetilfellene, altså «utenfor kjerneområdet for ytringsfriheten, gjelder en «relativt rommelig margin for smakløse ytringer»».

Det er ikke mye igjen av denne marginen, og relativt romslig er den uansett ikke, når ytringen i saken anses så grovt hatefull at den rammes av strl. § 185.

Forsiktighetsprinsippet tilsier derfor at «ingen skal risikere strafferettslig ansvar ved at utsagn tillegges et meningsinnhold som ikke er uttrykkelig uttalt, med mindre et slikt innhold med rimelig stor sikkerhet kan utledes av sammenhengen».

Flertallet angir både forsiktighetsregelen og smakløshetsmarginen som utgangspunkter for sin vurdering. Det er imidlertid vanskelig å se spor av dem i flertallets resonnementer. Terskelen for hva man straffritt kan si, er etter min oppfatning senket med denne dommen. Ettersom dommen er avsagt under en dissens der nettopp terskelspørsmålet er det sentrale, vil den vanskeliggjøre politiets og andres vurderinger av hva som rammes av bestemmelsen fremover.

Kan man forby hatytringer og bevare ytringsfrihet?

Så mye om jussen i dommen. Over til rettspolitikken.

Både rettslig og politisk har det vært diskutert hvor godt forbud mot hatefulle ytringer egentlig lar seg forene med ytringsfriheten. Dette er også en sentral debatt i internasjonal litteratur om rett og politisk filosofi. Motstanderne av et slikt forbud har i Norge stort sett måttet nøye seg med teoretiske argumenter, ettersom ytringsfrihets- og demokratiinnsigelsene mot strl. § 185 i liten grad har slått ut i praksis. Denne dommen kan endre dette – den er et kjærkomment eksempel for dem som vil fjerne § 185 fordi den griper for mye og for uklart inn i ytringsfriheten.

Bør den primært være en samfunnsvernbestemmelse eller/også en individvernbestemmelse?

Fjernes bestemmelsen, mister man imidlertid muligheten til å ramme farligere ytringer som faktisk er egnet til å skape hat mot minoriteter. For eksempel fra aktører og grupperinger på og utenfor internett, som både har voldspotensial og – kapasitet. Fjernes bestemmelsen, vil det også kunne ha uheldige symboleffekter, og være et tilbakeslag for kampen mot hatkriminalitet generelt.

Dommen kan tvinge frem en klargjøring

Fordelen med dommen er at den kan gi fremdrift til det flere har tatt til orde for – nemlig at strl. § 185 bør endres. Ikke fjernes, men endres for å klargjøre ordlyden slik at den gjenspeiler det som etter rettspraksis er – eller i alle fall inntil denne dommen har vært – dens virkeområde.

En mulig måte å gjøre dette på, er ved å følge forslaget fra Ytringsfrihetskommisjonen om å innta i bestemmelsen de kriteriene som Høyesterett har utpenslet i praksis – at ytringer på en «kvalifisert krenkende» (Rt. 2002 s. 1618, HR 2020 184 A) måte fremmer hat eller forfølgelse mot de vernede grupper, at de «oppfordrer eller slutter seg til integritetskrenkelser mot» (det vises til Rt-1981-1305, Rt-1997-1821, Rt-2002-1618, Rt-2012-536 og HR-2018-674) eller «grovt nedvurderer menneskeverdet til» noen av dem (HR-2007-2150-A).

Dommen tydeliggjør også en annen grunn til at våre folkevalgte nå bør se på paragrafen på nytt, nemlig spørsmålet om hva slags skade de egentlig mener at den skal forebygge:

Hvem skal paragrafen verne – samfunnet eller individer

Bør den primært være en samfunnsvernbestemmelse? Bestemmelsens offentlighetskriterium, som tilsier at det i utgangspunktet bare er offentlig fremsatte ytringer som rammes, ikke grove ytringer fremsatt direkte til noen, uten andre til stede, tilsier at det er det hat ytringene kan skape hos andre, mot minoriteter, som søkes avverget. Det gjør også dens plassering i straffelovens kap. 20, som har bestemmelser til vern om den offentlige ro, orden og sikkerhet. Dette skiller § 185 fra en del andre ytringsbegrensninger – privatlivsvern, vern mot sjikane, vern mot trusler – som ikke er der ikke for samfunnssikkerheten, men av hensyn til den enkelte fornærmede som utsettes for ytringene.

Bør den primært være en samfunnsvernbestemmelse eller/også en individvernbestemmelse?

Eller bør den, slik Høyesterett i flere saker det siste tiåret, herunder Rt. 2012 s. 536, HR-2018-674 og HR 2020-2133 har brukt den, også verne individrepresentanter for utsatte grupper mot den «hverdagsrasisme» og annen direkte personsjikane og trakassering de utsettes for, når det er noen andre til stede? Et visst holdepunkt for utviklingen mot en individvernbestemmelse finnes i forarbeidene til en av de mange mindre endringene strl. § 185 har vært gjennom Det er imidlertid en uttalelse som kom inn i forbindelse med avkriminalisering av ærekrenkelsesreglene, og den trekker i motsatt retning av en tidligere departementsvurdering (Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) Om diskrimineringsloven).

Det er lettere å skjønne hvem og hva den nordiske motstandsbevegelses ytringer retter seg mot, enn hva som er grunnen til at Ola Dunk utøser sitt hat.

Uttalelsen kom til som en løsning på tampen av en proposisjon. Det er uklart hvor gjennomtenkt den var, og det er uansett grunn til å få dette spørsmålet bredere belyst når man nå har hatt et drøyt tiår til å se praksis utvikle seg.

YTRINGSFRIHETSKOMMISJON: Ytringsfrihetkommisjonens leder Kjersti Løken Stavrum og sekretariatsleder Ivar Anders Iversen følger en SIAN-demonstrasjon på Strømsø i Drammen i 2020. Foto: Løken Stavrum.

Stortinget må ta stilling

Både samfunnsvern og individvern er viktige hensyn å ivareta. Det hadde imidlertid vært fint om Høyesterett hadde problematisert forholdet mellom dem ved sine vurderinger av strl. § 185, i lys av dens historie, plassering og oppbygning.

Våre folkevalgte bør uansett vurdere dette i lys av den retning praksis har tatt. Blant de spørsmålene de bør ta stilling til, er: Hvilken betydning skal hensikt ha? Hensiktsforsett er vanskelig å bevise, men antatt hensikt er viktig for språklig tolkning av meningsinnhold. Hvilken betydning skal ytrerens posisjon ha for ytringstolkning og straffverdighet? Det er lettere å skjønne hvem og hva den nordiske motstandsbevegelses ytringer retter seg mot, enn hva som er grunnen til at Ola Dunk utøser sitt hat. Skal potensialet for hatefull effekt være avgjørende?

Både samfunnsvern og individvern er viktige hensyn å ivareta. Det hadde imidlertid vært fint om Høyesterett hadde problematisert forholdet mellom dem

Også her oppstår vanskelige bevisspørsmål, men dette er det § 185 i dag legger opp til. Er målet å ramme ytringer som har hatmobiliserings- og kanskje voldspotensial, eller alle nedverdigende utsagn – også de som like gjerne får ytreren til å fremstå som en dust? Skal den «objektive»/alminnelige lytters oppfatning av hvor grovt, menneskeverdsundergravende, dehumaniserende og oppfordrende til integritetskrenkelser ytringen er være avgjørende?

Dette er lettere å anta bevist, ville være i tråd med gjennomgående vurderinger både fra lovgiver og domstoler om tilnærmingen til tolkning av straffbare ytringer generelt, og virkeområdet til strl. § 185 – og også primært ramme ytringer som hadde en side til den offentlige ro, orden og sikkerhet. Eller skal den subjektive krenkelse eller det antatte krenkelsespotensial hos den som direkte utsettes for ytringen være avgjørende? Også dette lar seg lettere bevise.

Det vil ivareta den enkeltes behov for beskyttelse mot sjikanerende og trakasserende ytringer, og ha en almenpreventiv virkning som kan komme utsatte grupper til gode ved å motvirke normalisering av slik minoritetsbasert sjikane som kanskje i seg selv kan føre til et hat.

Stortinget bør vurdere om glidningen fra samfunnsvern til individvern er en ønsket utvikling

Stortinget bør vurdere om glidningen fra samfunnsvern til individvern er en ønsket utvikling. Og de bør særlig vurdere om slik sjikane og personrettede krenkelser som denne dommen omhandler – eller grovere varianter av den – heller burde fanges opp av andre eller nye straffebud.

En hovedoppgave for Høyesterett er å bidra til rettsavklaring. Hva denne dommen særlig har avklart, er behovet for lovgivers fornyede vurdering av bestemmelsens innhold.