Vil ha uavhengige domstoler inn i Grunnloven
Norske domstoler nyter høy tillit hos befolkningen, men domstolenes uavhengighet er ikke like godt sikret som mange tror. Neste år skal det nye stortinget stemme over om domstolenes uavhengighet skal inn i Grunnloven, på samme måte som Høyesterett er. Mange tar også til orde for å avskaffe dommerfullmektigordningen.
Uavhengige domstoler er en helt essensiell del av Europarådet og Veneziakommisjonens «sjekkliste» for hva som definerer en rettsstat. Hvis politikerne kan kontrollere domstolene, forrykkes eller ødelegges balansen mellom statsmaktene som skaper en rettsstat.
Likevel er domstolene den statsmakten som er minst utviklet i Grunnloven, forklarer jussprofessor Ragna Aarli ved Det juridiske fakultet i Bergen.
– Grunnloven nevner bare Høyesterett og Riksrett. Grunnloven nevner ikke tingrett, lagmannsrett eller at dommere må ha stillingsvern mot avskjed og forflytning for å kunne være uavhengige. Det siste følger i dag av det generelle embetsmannsvernet i Grunnloven, men det er nedsatt et eget utvalg som skal utrede om embetsmannsvernet i Grunnloven skal videreføres. Stillingsvernet for dommere bør komme til uttrykk i kapitlet om den dømmende makt, sier hun.
Aarli mener derfor domstolenes rolle i den norske rettsstaten må grunnlovfestes på en mer helhetlig måte. Aarli satt i Domstolkommisjonen, som foreslo nettopp dette.
Grunnloven nevner bare Høyesterett og Riksrett. Grunnloven nevner ikke tingrett, lagmannsrett eller at dommere må ha stillingsvern mot avskjed og forflytning for å kunne være uavhengige.
– Ragna Aarli, jussprofessor
Vil avskaffe dommerfullmektigordningen
EMD har uttalt at dommerne skal være frie både fra utilbørlig påvirkning utenfra, men også internt, fra organisasjonen de jobber i (Parlov-Tkalcic vs. Kroatia, avsnitt 86).
Vanligvis er dommere vernet mot avskjed i henhold til Grunnlovens § 21, men dommerfullmektiger nyter ikke samme stillingsvern. Både Veneziakommisjonen og Europarådets overvåkningsorgan for korrupsjon, Greco, har advart mot ordningen.
Når det gjelder den interne, har ordningen med midlertidige dommerfullmektiger en stor svakhet: Dommerfullmektige blir avhengige av domstolens ledere for å beholde jobben. Vanligvis er dommere vernet mot avskjed i henhold til Grunnlovens § 21, men dommerfullmektiger nyter ikke samme stillingsvern.
Både Veneziakommisjonen og Europarådets overvåkningsorgan for korrupsjon, Greco, har advart mot ordningen. På tross av rådene fra Europarådet, har ikke Norge redusert bruken av slike stillinger.
– Domstolledere kan for eksempel trekke tilbake dommerfullmektigvervene, så det er vanskelig å si at dommerfullmektige er uavhengige av domstollederen, sier Aarli.
Hun sier de fleste land i stedet har ordninger med mer systematisk opplæringstid i domstolene. Det kan være rene utrederstillinger eller andre stillinger med mer begrenset myndighet og lengre opplæringstid fram til de blir satt til å gjøre dømmende oppgaver.
Domstolkommisjonen peker på at retningslinjer i Norge på hvilke saker som skal behandles av dommerfullmektige, som helse- og sosial, barnevern, og overprøving av fylkesnemndas vedtak, ikke alltid blir fulgt. Flertallet i kommisjonen gikk inn for å stille strengere krav til tiden som skal gå før dommerfullmektige settes til dommeroppgaver, begrense sakstypen mer, og ha et mer planlagt opplæringsløp for dommerfullmektigene, men Aarli går inn for å avvikle hele ordningen og mener flere faste dommerstillinger supplert av utredere vil gi bedre garantier for uavhengighet i domstolene.
Det er vanskelig å si at dommerfullmektige er uavhengige av domstolledere.
– Ragna Aarli, jussprofessor
Domstolkommisjonen hun deltok i satte fingeren på makt- og drakampen mellom Domstoladministrasjonen og Innstillingsrådet, som skal være så uavhengig som praktisk mulig (NOU 2020:11 pkt. 11.3.3. og pkt. 12.3. fgl.). Midlertidigheten i ansettelsesforholdet til dommerfullmektigene er i seg selv et problem. På toppen av dette dømmer altså fullmektigen på domstolleders vegne, og dette er også problematisk.
– Intern uavhengighet handler om at den enkelte dommeren ikke skal ha noen lojalitetsplikt til domstolleder og at domstollederen ikke skal ha noen forventninger om at fullmektigen skal komme fram til et bestemt resultat, sier hun.
EMK er opptatt av dette – det handler om hvordan partene skal vite at saken blir behandlet av en helt uavhengig dommer.
Grunnloven taus om domstoler
Høyesterett er nemlig sikret i Grunnlovens § 88, mens tingrettene, lagmannsrettene og spesialdomstolene «bare» er hjemlet i domstollovens § 1 og § 2. Bestemmelsene definerer hva som menes med alminnelige domstoler og særdomstoler, og forutsetter dermed at de finnes. De alminnelige domstolene er tingrettene, lagmannsrettene og Høyesterett. Der regnes også forliksrådene med. Paragraf 2 stiller opp særdomstoler som jordskifteretten, mens domstollovens § 29 tillater også nedsettelse av «overordentlige (ekstraordinære) domstoler».
Dagens domstolvesen er et resultat av århundrer med varierende ordninger. Nå kan ordningen komme inn i Grunnloven; høsten 2020 foreslo stortingsrepresentant og justispolitisk talsmann for Høyre, Peter Frølich, et grunnlovsforslag om endring av paragraf 86, 87 og 88 og 90 og 91.
Høyesterett er nemlig sikret i Grunnlovens § 88, mens tingrettene, lagmannsrettene og spesialdomstolene «bare» er hjemlet i domstollovens § 1 og § 2.
Forslaget er basert på Domstolkommisjonens rapport. Kommisjonen foreslår flere momenter som burde ha grunnlovsvern:
Regler om domstolhierarkiet
Øvre tak på antall dommere i Høyesterett
Regler om utnevnelsesprossessen av dommere
Stillingsvern for dommere
Uavhengig administrasjon av dommere
For å endre grunnloven, må det være 4/5 flertall, og forslaget må ha vært stilt i ett storting, slik at det er valg mellom at forslaget stilles til det voteres over. Som vi har skrevet tidligere i vår serie om rettsstaten, er det flere grunnlovsforslag på bordet for det nye stortinget – også om når staten kan innskrenke menneskerettighetene.
Kommisjonen foreslår flere momenter som burde ha Grunnlovsvern: Regler om domstolhierarkiet, øvre tak på antall dommere i Høyesterett, regler om utnevnelsesprossessen av dommere, stillingsvern for dommere, uavhengig administrasjon av dommere.
En politisk storm kan ramme raskt
Erfaring har vist at politiske strømninger som utfordrer domstolenes uavhengighet kan komme raskt og uventet. Dette har også skjedd i Norge.
Dagens domstolvesen er et resultat av århundrer med varierende ordninger. Nå kan ordningen komme inn i Grunnloven.
– Men det at dommere skal utnevnes av et uavhengig innstillingsråd, det står det ingenting om i Grunnloven i dag. Domstolkommisjonen har foreslått at regjeringens plikt til å innhente innstilling fra et uavhengig innstillingsråd bør fremgå av Grunnloven. Man kan si det er et formelt verktøy, men det er et viktig verktøy i forhold til politiske endringer som kan komme fort, sier Aarli.
Et eksempel som har skapt oppmerksomhet i Norge, er Polen. Polens regjerende parti, Partiet for Lov og Rettferdighet (Prawo i Sprawiedliwosc, PiS), tok etter valget i 2015 stadig mer kontroll over landets rettsvesen. Dette har tidligere blitt beskrevet av blant annet Hans Petter Gravers serie om «Jussens Helter» og av polsk Høyesteretts leder, Małgorzata Gersdorf, i et intervju med Juridika Innsikt i 2019. I 2017 skaffet PiS seg betydelig innvirkning over både over grunnlovsdomstolen og høyesterett, ved å la dommere utnevnes av nasjonalforsamlingen, i stedet for av en uavhengig nemnd. Også Ungarn, under landets sterke mann og statsminister Viktor Orban, har fått mye kritikk for hvordan regjeringen skritt for skritt har tatt kontroll med landets dommere og domstoler.
I dagens Norge tar vi ofte for gitt at domstolene styrer seg selv og at dommere kan utpekes eller avsettes av politikere. Men det at dommere skal utnevnes av et uavhengig innstillingsråd, står det ingenting om i Grunnloven i dag.
Førkrigstidens kamp om domstolene
Norge har heller ikke vært fri for forsøk på å kontrollere domstolene.
I forrige tillitsundersøkelse hadde 92 prosent av befolkningen svært eller ganske stor tiltro til domstolene (opp fra 83 prosent i 2019). Dette til stor forskjell fra 1930-tallet da det var mye mistro mot våre domstoler, som av venstresiden ble beskyldt for å drive «klassejustis».
– Vi hadde episoder med klare forsøk på å politisere domstolene, både for arbeiderbevegelsen og borgerlig side, sier jussprofessor Hans Petter Graver.
Polens regjerende parti, Partiet for Lov og Rettferdighet tok etter valget i 2015 stadig mer kontroll over landets rettsvesen.
Han forteller om store spenninger på slutten av 20-tallet, da Stortinget kom med lovgiving som skulle begrense streiker og arbeidskamp. Arbeiderbevegelsen på sin side mente lovgivningen var illegitim og at den grep inn i arbeidernes rett til å forsvare sine interesser.
I forrige tillitsundersøkelse hadde 92 prosent av befolkningen svært eller ganske stor tiltro til domstolene. Dette til stor forskjell fra 1930-tallet.
De mente at domstolene ikke burde anvende denne lovgivningen. For å oppnå dette var de villige til å bruke sin politiske makt i kommunestyrene til å oppnevne meddommere som sympatiserte med arbeiderbevegelsen.
– Dette førte til en politisering av domstolene, som strider mot rettsstatsprinsippene. Vi fikk tilfeller der juryen nektet å dømme arbeiderbevegelsen som stod tiltalt for å trakassere streikebrytere. De ble frifunnet fordi meddommere sympatiserte. Dette førte på sin side til en sterk reaksjon fra de borgerlige. Konflikten førte til at Stortinget vedtok regelen om at fagdommere kan sette en frifinnende jurykjennelse til side. Det strider mot hele prinsippet i juryordninger, sier Graver.
Vi fikk tilfeller der juryen nektet å dømme arbeiderbevegelsen som stod tiltalt for å trakassere streikebrytere. De ble frifunnet fordi meddommere sympatiserte. Dette førte på sin side til en sterk reaksjon fra de borgerlige. Konflikten førte til at Stortinget vedtok regelen om at fagdommere kan sette en frifinnende jurykjennelse til stede. Det strider hele med hele prinsippet i juryordninger.
– Hans Petter Graver, jusprofessor
En «norsk Orban» kan overta dommerstanden
Eksempelet viser at kampen om domstolenes uavhengighet er ikke ny. I våre dager har Advokatforeningens leder Jon Wessel-Aas advart mot politikere som fisker i farvannet av antidemokratiske strømninger.
I Norge blir dommere utnevnt av regjeringen. Formelt har dermed regjeringen enda mer makt over utnevnelsene enn den polske. Men norske politikere holder seg til sedvanen om å godkjenne anbefalingene fra Innstillingsrådet uten at de er bundet av lov til dette.
– Hvis vi skulle få en demagog eller en annen politisk leder som vil gå på tvers av etablerte normer, hva kan da skje?
– Vi har et sterkt menneskerettsvern i Grunnloven nå, vi har uavhengige domstoler og en viss garanti mot politiske utnevnelser av dommere, sier jussprofessor Eirik Holmøyvik.
Han påpeker imidlertid at ordningen med et innstillingsråd heller ikke har grunnlovsvern og kan oppheves.
– En norsk «Orban» ville dermed ikke ha latt seg stoppe. Han ville ha sagt, «jo jo, Innstillingsrådet kom med råd, men jeg bare valgte noen andre», frykter Holmøyvik, som tidligere har tatt til orde for å sikre EU-tilpasningen i Grunnloven – nettopp med øye til Ungarn.
En norsk «Orban» ville dermed ikke ha latt seg stoppe. Han ville ha sagt, «jojo, Innstillingsrådet kom med råd, men jeg bare valgte noen andre».
– Eirik Holmøyvik, jussprofessor
Du har lest den femte av fem saker i en artikkelserie på Juridika Innsikt, finansiert med støtte av Pressens Stipendordning. Stipendet er bygget på midler tildelt pressen som del av Rettssikkerhetsprisen i 2020.
Les mer om Grunnloven på Juridika
Andenæs/Galtung: Grunnloven vår
Andenæs/Fliflet: Statsforfatningen i Norge
Kierulf: Grunnloven som irrelevant rettskilde
Skoghøy: Menneskerettighetene i Grunnloven
Holmøyvik: Tolkingar av Grunnlova. Om forfatningsutviklinga 1814-2014
Smith: Konstitusjonelt demokrati
Høgberg: Statsrett
Ola Mestad (red.) Dag Michalsen (red.): Lovkommentar til Grunnloven 1814-2020
Mestad på podkasten Takk og Lov om den historiske kampen om endringer i Grunnloven
Les flere serier om rettssikkerhet og rettsstat på Juridika Innsikt
INNSIKT SERIE: Er det flere NAV-bomber i vente?
INNSIKT SERIE: Overlever personvernet korona?
INNSIKT SERIE: Rettsikkerhet når legaltech kommer