Kommentar til HR-2020-2476-A Mekaniker-saken og dens betydning for Diskrimineringsnemndas praksis i saker som gjelder seksuell trakassering
2020 var et gjennombruddsår for det diskrimineringsrettslige vernet mot seksuell trakassering. Da behandlet Høyesterett sin første sak om likestillings- og diskrimineringslovens forbud mot seksuell trakassering, HR-2020-2476-A, Mekaniker-saken. Dommen klargjør at lovens forbud mot seksuell trakassering er videre enn dens trakasseringsforbud og EUs likebehandlingsdirektiv. I januar 2020 fikk også Diskrimineringsnemnda, som er et gratis lavterskelalternativ til domstolsbehandling, myndighet til å behandle saker som gjelder seksuell trakassering. I denne kommentaren ser Anne Hellum, i lys av Høyesteretts dom i Mekanikersaken, på likestillings- og diskrimineringslovens vern og hvordan dette håndheves av Diskrimineringsnemnda.
Det likestillings- og diskrimineringsrettslige vernet mot seksuell trakassering eksisterer side om side med et strafferettslig og arbeidsrettslig vern.
Om forfatteren:
1. Kort om Mekaniker-saken:
Høyesterett skulle ta stilling til om en ung, kvinnelig industrimekaniker (A), som var eneste kvinnelige ansatte på et mekanisk verksted, var blitt utsatt for seksuell trakassering av to av verkstedets kunder. Den ene kunden (B) hadde ved ett tilfelle hadde lagt hendene under genseren på nedre del av ryggen hennes. Ved et senere tilfelle hadde han latt som om han skulle ta henne i skrittet. En annen kunde (C) hadde gjentatte ganger kilt henne i midjen og ved en anledning klappet henne på baken utenpå buksen. Høyesterett kom til at adferden fra begge kundene var seksuelt betont, uønsket og plagsomt for kvinnen. De ble ansett for å ha utsatt kvinnen for seksuell trakassering etter likestillingsloven 2013 § 8, som er videreført i gjeldende likestillings- og diskrimineringslov § 13. Kundene ble dømt til å betale oppreisningserstatning til kvinnen på henholdsvis 15 000 og 20 000 kroner.
2. Det likestillings- og diskrimineringsrettslige vernets framvekst
I 2002 ble det inntatt forbud mot seksuell trakassering i lov om likestilling mellom kjønnene. Bakgrunnen var at EUs likestillingsdirektiv, som er bindende for Norge etter EØS-avtalen, anså seksuell trakassering som en krenkelse av kvinners rett til likestilling. Forbudet ble videreført i § 8 i likestillingsloven 2013, som definerte seksuell trakassering som «uønsket seksuell oppmerksomhet som er plagsom for den oppmerksomheten rammer».
I dag er forbudet mot seksuell trakassering forankret i § 13 tredje ledd i likestillings- og diskrimineringsloven (ldl.), som lyder:
Med seksuell trakassering menes enhver form for uønsket seksuell oppmerksomhet som har som formål eller virkning å være krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller plagsom.
Det likestillings- og diskrimineringsrettslige vernet mot seksuell trakassering eksisterer side om side med et strafferettslig og arbeidsrettslig vern. Det gir på flere punkter et videre, sterkere og mer tilgjengelig vern. For det første gjelder det på alle samfunnsområder. For det andre inneholder det særlige regler om bevisbyrde som tar hensyn til det skjeve maktforholdet mellom partene i denne typen saker. For det tredje gir det adgang til å bringe inn klager til Diskrimineringsnemnda, som skal være et gratis lavterskelalternativ til domstolsbehandling.
Tre vilkår må være oppfylt for at det skal foreligge seksuell trakassering etter ldl. § 13 tredje ledd.
Tre vilkår må være oppfylt for at det skal foreligge seksuell trakassering etter ldl. § 13 tredje ledd (som viderefører den tidligere bestemmelsen i likestillingsloven § 8). For det første må det foreligge «seksuell oppmerksomhet». For det andre må den seksuelle oppmerksomheten være «uønsket». Høyesterett omtaler i Mekaniker-saken disse vilkårene som «grunnvilkår for forbudets anvendelse» (premiss 50). Etter det tredje vilkåret må den uønskede seksuelle oppmerksomheten oppfylle et av de følgende kriteriene: «krenkende, skremmende, fiendtlige, nedverdigende, ydmykende eller plagsom.»
3. Vernets nedre terskel – forholdet til EU/EØS-retten og trakasseringsvernet
Hvorvidt det diskrimineringsrettslige vernet omfattet seksuell oppmerksomhet som er «plagsom» var lenge omstridt. Da Stortinget i 2017 vedtok likestillings- og diskrimineringsloven ble ordlyden i forbudet mot seksuell trakassering endret til å omfatte seksuell oppmerksomhet som virker «krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller plagsom». Lovteksten ble gitt samme utforming som likestillingsdirektivet, samtidig som plagsomhetskriteriet fra den eldre lovgivningen ble beholdt. Begrunnelsen for dette var, i henhold til forarbeidene, Prop.81 L (2016–2017) punkt 18.9.3 s. 186, at: «[d]et vil kunne være tilfeller av seksuell oppmerksomhet det bør slås ned på selv om ikke fornærmedes verdighet er krenket». Som eksempel på dette nevnes det samme sted i forarbeidene at:
en kollegas seksuelle oppmerksomhet og tilnærmelser vil kunne være svært irriterende og plagsomme og bidra til å ødelegge arbeidshverdagen uten at atferden nødvendigvis er krenkende, skremmende eller ydmykende.
I den nevnte proposisjonen til likestillings- og diskrimineringsloven framheves det at endringene i ordlyden «ikke er en endring av gjeldende rett, men kun en presisering.» (side 186). Likevel var det en utbredt misoppfatning at likestillingslovens § 13 tredje ledd måtte tolkes innskrenkende i lys av EUs likebehandlingsdirektiv (2006/54/EF). Dette ble begrunnet i at direktivet, i sin oppregning av de alternative kriteriene for seksuell trakassering, ikke medtar «plagsom». Direktivet definerer i artikkel 2 første ledd bokstav d seksuell trakassering som:
uønsket verbal, ikke-verbal eller fysisk adfærd med seksuelle undertoner med det formål eller den virkning at krænke en persons værdighed, navnlig ved at skabe et truende, fjendtligt, nedværdigende, ydmygende eller ubehageligt klima.
Høyesterett la i sin behandling av Mekaniker-saken forarbeidenes forståelse til grunn. Det uttales i dommens premiss 53 at «selv om ordlyden er endret, er det ikke holdepunkter for at den nye lovbestemmelsen i likestillings- og diskrimineringsloven § 13 første ledd, jf. tredje ledd innebærer innholdsmessige endringer av betydning». Høyesterett klargjorde at likebehandlingsdirektivet ikke er til hinder for at norsk rett innfører regler som har et videre anvendelsesområde og legger den nedre terskelen for beskyttelse lavere. Det uttales i premiss 56 at:
Direktivet er et minimumsdirektiv og derfor ikke til hinder for et sterkere vern mot seksuell trakassering etter nasjonal rett, jf. artikkel 27. Definisjonen av seksuell trakassering i likestillingsloven 2013 § 8 andre ledd innebærer at det norske forbudet har et videre anvendelsesområde enn forbudet i direktivet.
Ved å understreke at den nedre terskelen for seksuell trakassering etter norsk rett ligger lavere enn etter EU/EØS-retten, tydeliggjorde Høyesterett samtidig at det nasjonale vernet mot seksuell trakassering er mer vidtrekkende enn det nasjonale vernet mot trakassering. Grunnen til dette er at forbudet mot trakassering i ldl. § 13 annet ledd ikke inneholder et plagsomhetskriterium.
Ved å understreke at den nedre terskelen for seksuell trakassering etter norsk rett ligger lavere enn etter EU/EØS-retten, tydeliggjorde Høyesterett samtidig at det nasjonale vernet mot seksuell trakassering er mer vidtrekkende enn det nasjonale vernet mot trakassering.
4. De tre vilkårene
4.1 «Seksuell oppmerksomhet»
Forbudet mot seksuell trakassering i ldl. § 13 tredje ledd er ikke knyttet opp mot et diskrimineringsgrunnlag, men mot «seksuell oppmerksomhet». Vernet mot seksuell trakassering ble opprinnelig utviklet for å beskytte kvinner, men gjelder også for menn. Det gjelder også for kjønnsminoriteter, som transpersoner og intersexpersoner. Videre gjelder det seksuelle minoriteter som lesbiske, homofile og bifile.
Høyesterett tok i sin generelle fortolking av dette vilkåret i premiss 57, utgangspunkt i forarbeidene til 2002-loven, Ot.prp. nr. 77 (2000–2001), hvor det på side 72 uttales at oppmerksomheten «må være seksuelt betont eller av seksuell karakter».
I Mekaniker-saken skulle Høyesterett ta stilling til om ulike episoder utgjorde «seksuelt betont atferd».
I dommens premiss 59 framheves det med henvisning til Prop. 81 L (2016–2017), at det ikke kreves at «atferden er motivert av seksuelt begjær». I vurderingen av hva som skal til for at oppmerksomheten skal anses som seksuelt betont uttalte Høyesterett i premiss 60 at: «vilkåret favner relativt vidt» men at:
det må påvises at oppmerksomheten – etter en objektiv vurdering – er seksuelt betont eller av seksuell karakter. Omstendighetene rundt oppmerksomheten vil her stå sentralt, og kan lede til at handlinger og adferd av samme karakter må vurderes ulikt, avhengig av omstendighetene rundt handlingene.
I Mekaniker-saken skulle Høyesterett ta stilling til om ulike episoder utgjorde «seksuelt betont atferd». Utgangspunktet for vurderingen var den såkalte «ryggepisoden» som er gitt følgende beskrivelse i dommens premiss 81, der det siteres fra lagmannsrettens dom:
A satt eller lå på kne på gulvet og utførte arbeider på en kran, da C kom bakfra og la hendene sine på ryggen hennes, på bar hud under genseren. A ble overrasket, reiste seg opp og forlot stedet uten å si noe.
I vurderingen av «ryggepisoden» uttalte Høyesterett i premiss 82, at handlingen i seg selv ikke framstår som «utpreget seksualisert», men at vilkåret om «seksuell oppmerksomhet» ikke krever mer «enn at handlingen er av seksuell karakter eller er seksuelt betont. Det kreves heller ikke at handlingen var motivert av et seksuelt begjær hos C, og det er uten betydning om berøringen fra hans side var ment som en spøk». Høyesterett kom til at vilkåret om seksuell oppmerksomhet var oppfylt fordi berøringen ble foretatt i en sårbar situasjon, hadde en intim karakter og var unødvendig. Det uttales i dommen premiss 83:
Jeg legger da særlig vekt på at A satt på kne på gulvet i en sårbar situasjon, lent fremover mens hun utførte en arbeidsoperasjon. C kom bakfra, og A hadde derfor ingen mulighet til å verge seg mot, eller avvise berøringen, som var helt unødvendig. Han la hendene sine på nedre del av ryggen hennes mot bar hud, som i denne sammenhengen må anses som en relativt intim del av kroppen. Samlet sett mener jeg at handlingen må bedømmes som en berøring med tilstrekkelig seksuell betoning til at vilkåret om seksuell oppmerksomhet […] er oppfylt.
Etter dette oppstod en ny episode, som er beskrevet slik i dommen premiss 88, der det siteres fra lagmannsrettens dom:
Idet A var i ferd med å forlate pauserommet sto C foran henne, strakk ut en hånd og lot som om han ville ta henne i skrittet. A ble rasende, ba C 'reise til helvete' eller lignende, og forlot stedet.
Når det gjaldt denne hendelsen slo Høyesterett fast i premiss 91: «Det hersker ikke tvil om at denne handlingen fra C innebar at han rettet «seksuell oppmerksomhet» mot A».
4.2 «Uønsket»
Det andre vilkåret etter ldl. § 13 tredje ledd er at den seksuelle oppmerksomheten er «uønsket» av den den er rettet mot. Dette innebærer at oppmerksomheten verken må være velkommen eller gjensidig. Utgangspunktet er, i henhold til Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) s. 72, at: «Den som utøver oppmerksomheten må likevel bli gjort klar over at handlingen er uønsket».
Høyesterett fastslår at det ikke er noe absolutt krav at den som utsettes for oppmerksomheten, uttrykkelig sier fra om at den er uønsket.
Vurderingen av om oppmerksomheten skal anses «uønsket» beror, i henhold til lovens forarbeider (Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) punkt 9.7.2 s. 72, Prop.81 L (2016–2017) punkt 18.2.2 s. 179 og kapittel 30 merknader til § 13, s. 320) og Høyesteretts dom premiss 61, på en individuell og subjektiv vurdering som tar utgangspunkt i situasjonen til den oppmerksomheten er rettet mot.
Hva som skal til for at et engangstilfelle av seksuell oppmerksomhet skal anses som uønsket gir opphav til vanskelige vurderinger. Høyesterett fastslår at det ikke er noe absolutt krav at den som utsettes for oppmerksomheten, uttrykkelig sier fra om at den er uønsket. Om hva som i slike situasjoner skal til for at oppmerksomheten skal anses «uønsket», uttalte Høyesterett i premiss 63:
Jeg leser forarbeidene slik at der den som utsettes for seksuell oppmerksomhet, ikke gjør det klart at oppmerksomheten er uønsket, blir det avgjørende for om vilkåret er oppfylt om handlingene er av en slik karakter og alvorlighet at en alminnelig aktsom handlingsperson etter en samlet vurdering bør forstå at oppmerksomheten er uønsket.
Om hva en alminnelig aktsom person burde forstått, uttaler Høyesterett i premiss 64:
Momenter ved denne aktsomhetsvurderingen vil – ut over selve karakteren av adferden – typisk kunne være om det foreligger et skjevt maktforhold mellom partene, og om parten burde forstå at den som får oppmerksomheten, frykter at en avvisning kan få negative konsekvenser, se. Prop.81 L (2016–2017) side 186. Det må også få betydning dersom den som oppmerksomheten rettes mot, er i en særlig sårbar situasjon.
I sin konkrete vurdering av om «ryggepisoden» var «uønsket», reiste Høyesterett i premiss 85 spørsmål om kunden «alle forhold tatt i betraktning – burde ha forstått at berøringen var uønsket, til tross for at A – naturlig nok – ikke hadde gitt noe signal om dette på forhånd». Om dette uttalte Høyesterett i premiss 86:
På den ene siden var handlingen ikke utpreget seksualisert. På den andre siden var B en godt voksen mann som befant seg på verkstedet som representant for en stor kunde, mens A var langt yngre og den eneste kvinnen som arbeidet der.
Høyesterett tok imidlertid ikke uttrykkelig stilling til om «ryggepisoden» i seg selv var tilstrekkelig alvorlig for at vilkåret om «uønsket» var oppfylt, men valgte å se den i sammenheng med en etterfølgende episode som fant sted på pauserommet. Det uttales i hhv. premiss 87 og 92:
Mye kan tyde på at «rygg-episoden» i seg selv ikke innebar seksuell trakassering i strid med likestillingsloven 2013 § 8. Jeg tar imidlertid ikke uttrykkelig stilling til dette. Grunnen til det er at jeg finner det klart at også den etterfølgende episoden ved pauserommet må anses sannsynliggjort, og at begge episodene derfor etter mitt syn må inngå i en samlet vurdering av om C utsatte A for seksuell trakassering.
[…]
Jeg mener videre at As reaksjon på den forutgående «rygg-episoden», der hun reiste seg og forlot stedet til tross for at hun var midt i en arbeidsoperasjon, innebærer at C var gjort klar over at A ikke ønsket noen seksuell oppmerksomhet fra ham. Også vilkåret om «uønsket» er derfor oppfylt.
En svakhet ved dette totalvurderingsresonnementet er at det ikke foretas noen konkret vurdering av om «ryggepisoden» i seg selv var tilstrekkelig alvorlig for å anses som seksuell trakassering.
En svakhet ved dette totalvurderingsresonnementet er at det ikke foretas noen konkret vurdering av om «ryggepisoden» i seg selv var tilstrekkelig alvorlig for å anses som seksuell trakassering. Det framgår ikke hva Høyesterett bygger sin bemerkning om at «mye kan tyde på» at ryggepisoden ikke i seg selv var seksuell trakassering på. Høyesterett hopper, med denne bemerkningen, bukk over kravet om at det skal foretas en konkret vurdering av handlingens karakter og alvorlighet. Det er vanskelig å forstå hvordan Høyesterett, i lys av det åpenbart skjeve maktforholdet mellom den unge kvinnelige lærlingen og en eldre mann som var en av verkstedets største kunder, kunne stille spørsmålstegn ved om «ryggepisoden» i seg selv innebar seksuell trakassering. Denne vurderingen er utdypet på s. 352 i Anne Hellum og Vibeke Blaker Strand Likestillings- og diskrimineringsrett, Gyldendal 2022.
En fare ved totalresonnementet er at det kan føre til at den som utsettes for seksuell oppmerksomhet, også i situasjoner hvor det er et skjevt maktforhold mellom partene, ilegges et selvstendig ansvar for å gjøre den som gir oppmerksomheten klar over at den er uønsket. Det er således svært uheldig at Høyesterett lot denne anledningen til å klargjøre at en alminnelig aktsom voksen person bør forstå at det å komme bakfra og legge hendene på den bare ryggen til en kvinnelig lærling som er langt yngre, og som sitter på kne på gulvet mens hun utfører en arbeidsoperasjon, er «uønsket». Nærmere om dette på s. 352 i Hellum og Blaker Strand.
4.3 «Krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller plagsom»
Det tredje vilkåret etter ldl. § 13 tredje ledd er at den uønskede seksuelle oppmerksomheten skal ha som «formål eller virkning» å være «krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller plagsom». De opplistede kriteriene er alternative. Det er således tilstrekkelig at ett av dem er oppfylt. Plagsomhetskriteriet utgjør vernets nedre terskel.
Vedrørende plagsomhetskriteriet, som utgjør det seksuelle trakasseringsvernets nedre grense, uttalte Høyesterett i premiss 51 at:
lovens definisjon av «seksuell trakassering» gir begrepet et videre innhold enn det som ville følge av en naturlig forståelse av uttrykket «trakassering», et uttrykk som leder tanken i retning av bevisste, gjentakende og mer alvorlige handlinger.
I vurderingen av om det foreligger krenkende eller plagsom atferd skal det, i henhold til premiss 66, foretas «en helhetsvurdering der en rekke momenter inngår, jf. Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) side 72. Utgangspunktet for vurderingen er, i henhold til Høyesterett, opplevelsen til den som utsettes for oppmerksomheten. I premiss 68 vises det til Ot. Prp. nr. 77 (2000-2001) side 73, hvor det uttales:
For å gi et effektivt vern mot seksuell trakassering, ønsker departementet at det ved vurderingen av om oppmerksomheten anses som plagsom, legges til grunn en ʻkvinnenormʼ og ikke en kjønnsnøytral norm. En rettesnor kan være hva den alminnelige fornuftige kvinne ville ha oppfattet som plagsomt. […] Normen skal legges til grunn uavhengig av om den som opplever å bli utsatt for seksuell trakassering er en kvinne eller en mann, da begge kjønn har likt rettsvern i disse sakene.
Ettersom hva som oppleves som plagsomt vil være individuelt, må vurderingen av om terskelen for seksuell trakassering er overtrådt, også basere seg på en objektiv bedømmelse (premiss 65). Det framheves i Mekaniker-saken premiss 65 at «Ikke enhver uønsket seksuell oppmerksomhet rammes – det må kreves en viss alvorlighet». Sentrale momenter i vurderingen av dette vil ifølge Høyesterett (premiss 67) være:
opplevelsen av oppmerksomheten, om den har hatt negative konsekvenser av fysisk, psykisk eller arbeidsmessig art, oppmerksomhetens karakter og under hvilke omstendigheter den har funnet sted, tid og sted og om oppmerksomheten har funnet sted over lang tid med de eventuelle tilleggsbelastninger dette har medført. Også forholdet mellom partene står sentralt, herunder om det består et avhengighetsforhold eller maktforskjeller i relasjonen mellom dem.
Høyesterett foretok i Mekaniker-saken en konkret helhetsvurdering av om to episoder samlet sett oppfylte plagsomhetskravet. Både subjektive og objektive momenter som handlingens karakter, hvorvidt det dreide seg om et gjentakende forhold, maktforholdet mellom partene og hvorvidt det forelå en sårbar situasjon, ble trukket inn. Det uttales i premiss 94:
As subjektive opplevelse av oppmerksomheten, og de konsekvensene den har fått for henne, trekker i retning av at terskelen for forbudet er overskredet. Etter mitt syn trekker også de mer objektive forholdene i samme retning. Karakteren av handlingene var isolert ikke av de mest alvorlige, men den første av dem omfattet likevel uønsket berøring mot bar hud mens A befant seg i en sårbar situasjon. Under arbeidet i verkstedet var hun også utsatt, som eneste kvinne og under utføring av arbeid som hun ikke uten videre kunne avslutte. Handlingen ved pauserommet var klart seksualisert og ble begått etter at B var gjort klar over at dette var noe A ikke ønsket. Relasjonen mellom B og A har dessuten visse innslag av maktforskjeller.
Høyesterett (premiss 95) mente at den seksuelle oppmerksomheten A var utsatt for samlet sett måtte karakteriseres som «plagsom». Alle de tre vilkårene for seksuell trakassering i ldl. § 13 tredje ledd ble ansett oppfylt, og det ble konkludert med at kvinnen var utsatt for seksuell trakassering.
Høyesterett foretok imidlertid ikke noen vurdering av om «ryggepisoden» isolert sett var «plagsom». En rekke grunner taler, etter min oppfatning, for å anse «ryggepisoden» i Mekaniker-saken som «plagsom» i lovens forstand, selv om Høyesterett ikke var nødt til å ta stilling til dette. Dette er utdypet på s. 358 og 359 i Hellum og Blaker Strand, 2022.
En rekke grunner taler, etter min oppfatning, for å anse «ryggepisoden» i Mekaniker-saken som «plagsom» i lovens forstand.
Se også Lill Egelands «Kommentar til Høyesteretts dom i Metoo-saken HR-2020-2476-A» publisert på Juridika Innsikt 8. mars 2021. Enkelttilfeller vil som nevnt kunne anses som plagsomme, men det kreves da, i henhold til forarbeidene (Prop.81. L (2016–2017) punkt 18.2.2 s. 179, med henvisning til Ot.prp. nr. 77 (2000–2001) punkt 9.7.2 s. 103): «mer av handlingen og omstendighetene den har funnet sted under, for at den skal anses som plagsom». Det forelå en rekke forhold som, etter min oppfatning, taler for å se «ryggepisoden» av en slik alvorlighetsgrad at det omfattes av plagsomhetsvilkåret. For det første var det et meget skjevt maktforhold mellom den unge mekanikerlærlingen, som var den eneste kvinnelige arbeidstakeren, og kunden, som var betydelig eldre og en av verkstedets viktigste kunder. Mekanikerlærlingen, som satt på huk og arbeidet da kunden uten forvarsel kom inn bakfra og la hendene under genseren hennes, var i en klart sårbar situasjon. Hun så ikke kunden komme inn og kunne ikke umiddelbart reise seg og avbryte arbeidsoperasjonen. I vurderingen av hvor grensen trekkes må det, på samme måte som ved trakassering, tas hensyn til formålet om: «å ha en viss oppdragende effekt for å sørge for å gi et mest mulig effektivt vern mot trakassering», jf. Prop.81 L (2016–2017) punkt 18.2.1.1 s. 178. Hensynet til vernets effektivitet taler, i lys av den sårbare situasjonen og det skjeve maktforholdet, for å anse «ryggepisoden» som plagsom i lovens forstand.
5. Betydning for Diskrimineringsnemndas praksis
Diskrimineringsnemnda har siden 2020 hatt myndighet til å behandle saker som gjelder seksuell trakassering. Fram til mars 2022 har nemnda mottatt 58 saker vedrørende seksuell trakassering (se Diskrimineringsnemnda klagesaker og statistikk). Det er konstatert brudd i 4 saker og ikke brudd i 5 saker. 35 saker er avvist, henlagt eller avsluttet uten avgjørelse, mens 14 fremdeles er under behandling. Flertallet av klagene kommer fra kvinner, men det er også klager fra menn, homofile og transpersoner. Mens det høye antallet saker som ikke når fram gir grunn til bekymring, bidrar nemnda i flere saker til rettsavklaring.
Ettersom både forarbeidene og Høyesteretts dom tar utgangspunkt i situasjoner med seksuell trakassering av kvinner, overlates det til nemnda å utpensle hvordan vilkåret om at det skal foreligge «uønsket» og «plagsom» seksuell oppmerksomhet er å forstå i forhold til andre persongrupper. En annen utfordring for nemnda er å trekke opp den nedre grensen for hva som i enkeltstående hendelser utgjør «uønsket» og «plagsom» seksuell oppmerksomhet. I det følgende skal vi se nærmere på tre enkeltsaker som viser hvordan nemnda har respondert på disse utfordringene.
Diskrimineringsnemnda har siden 2020 hatt myndighet til å behandle saker som gjelder seksuell trakassering.
5.1 Helsearbeider-saken og Pub-saken: den nedre grense i enkeltstående tilfelle
Nemnda har i to nyere saker, kommet med uttalelser som klargjør hvor plagsomhetskriteriets nedre grense skal legges i enkeltstående tilfeller. Nemnda tok i begge sakene utgangspunkt i Høyesteretts generelle fortolking av hva som ligger i kravet om at handlingen skal være «uønsket» og «plagsom» (premiss 62-64). Til forskjell fra Høyesterett, som i Mekaniker-saken foretok en totalvurdering hvor flere episoder ble sett i sammenheng, foretok nemnda en vurdering av hvert enkelt tilfelle. Nemndspraksis bidrar således til å fylle det rettslige tomrommet som Høyesterett etterlot seg.
I Helsearbeider-saken, DIN- 2020-191, skulle nemnda vurdere om en mannlig overordnet hadde handlet i strid med forbudet om seksuell trakassering overfor en kvinnelig ansatt, ved handlinger/ytringer som skjedde i tre anførte hendelser. Den første hendelsen nemnda skulle ta stilling til fant sted i hotellbaren i tilknytning til et jobbseminar. Spørsmålet var om det utgjorde seksuell trakassering at en mannlig sjef spurte en kvinnelig ansatt om de skulle «gå på rommet og ligge sammen». Nemda konkluderte med at hendelsen utgjorde seksuell trakassering og uttalte i denne sammenheng: «Utsagnet var svært tydelig og var klart «seksuell oppmerksomhet». En slik henvendelse, under de nevnte omstendigheter fra en overordnet er klart uønsket, selv om den som utsettes for den ikke har tilkjennegitt dette på forhånd. Nemnda finner det, av de samme grunner, heller ikke tvilsomt at dette var plagsomt.»
Nemnda har i to nyere saker, kommet med uttalelser som klargjør hvor plagsomhetskriteriets nedre grense skal legges i enkeltstående tilfeller.
I Pub-saken, DIN 2021-169, skulle nemnda vurdere om en homofil mann A, ved to anledninger var blitt utsatt for seksuell trakassering av en tidligere mannlig arbeidskollega B. Nemnda fant bevist at B kysset A på munnen helt overraskende og uten noen foranledning, da de stod sammen utenfor utestedet Y. Nemnda skulle ta stilling til om kysset var «seksuell oppmerksomhet», om kysset var «uønsket» og om kysset var «plagsom[t]», jf. likestillings- og diskrimineringsloven § 13 tredje ledd. Ved vurderingen la nemnda til grunn at forholdet representerer en engangshendelse, og at det ikke var framkommet opplysninger som ga grunn til å tro at hendelsen var del av et handlingsmønster fra B sin side. Nemnda konkluderte med at denne enkeltstående hendelsen var av en så alvorlig art at den oppfylte lovens krav. Nemndas vurderinger var som følger:
Kysset var på munnen og det var klart «seksuell oppmerksomhet». Nemnda legger også til grunn som sannsynliggjort, at kysset var uønsket fra A sin side. A forklarte selv under den muntlige forhandlingen at kysset kom helt uventet og det var ikke noe ved As oppførsel i forkant som kunne gi B grunn til å tro at A ønsket at B skulle kysse ham. Nemnda finner det, av de samme grunner, heller ikke tvilsomt at kysset var plagsomt for A, jf. hans forklaring om at han følte seg tråkket på.
5.2 Boksershorts-saken: menns vern mot seksuell trakassering
Diskrimineringsnemndas første avgjørelse, DIN-2020-118 Boksershorts-saken, som gjaldt menns vern mot seksuell trakassering, ble avgitt dagen før Høyesterett avsa dom i Mekaniker-saken. Avgjørelsen, som har vært gjenstand for kritikk, viser nemndas problemer med å anvende lovgivningens vurderingsstandard, som er utviklet med utgangspunkt i kvinners situasjon, på menn.
Denne saken utspilte seg i herregarderoben på en arbeidsplass hvor A skiftet fra private klær til arbeidsklær. Hans leder B kom inn i garderoben bakfra og trakk ned boksershortsen til A med begge hender slik at underlivet og bakenden hans ble eksponert.
Nemnda kom til at handlingen, som var et enkeltstående tilfelle, tilfredsstilte vilkårene om «seksuell oppmerksomhet» og vilkåret om at handlingen skal være «uønsket». Den kom imidlertid til at handlingen ikke var alvorlig nok til å bli ansett som «plagsom» i lovens forstand. Alt i alt mener jeg at nemndas vurdering av om handlingen var alvorlig nok til å bli ansett som seksuell trakassering, er vanskelig å forene med lovgivningens overordnede målsetting om å gi et effektivt vern som hindrer trakassering, uavhengig av kjønn. Denne kritikken er utdypet i Hellum og Blaker Strand (2022) s. 359-360.
Alt i alt mener jeg at nemndas vurdering av om handlingen var alvorlig nok til å bli ansett som seksuell trakassering, er vanskelig å forene med lovgivningens overordnede målsetting om å gi et effektivt vern som hindrer trakassering, uavhengig av kjønn.
Nemnda la på den ene siden vekt på at handlingen, som var foretatt av en leder uten rimelig foranledning, hadde negative personlige og arbeidsmessige konsekvenser. Likevel konkluderte nemnda med at tid, sted og de øvrige omstendigheter ved saken talte mot at plagsomhetsterskelen var overskredet. Nemnda la i denne sammenheng vekt på at lederen hadde beklaget hendelsen og uttalte: «Etter hva nemnda forstår kjente partene hverandre også godt etter å ha arbeidet sammen i mange år. Uønskede enkelthendelser som spiller på bluferdighet og seksualitet, kan i slike situasjoner forekomme, og fremstår ikke som noe ekstraordinært». Det er, etter min oppfatning, tvilsomt om denne avveiningen står seg i lys av Høyesteretts avgjørelse i Mekaniker-saken, hvor det framgår at maktforskjeller mellom partene vil være av stor betydning når det tas stilling til alvorligheten av enkeltstående tilfeller av uønsket seksuell oppmerksomhet. Hvorvidt det er relevant å ta hensyn til at det menn imellom kan være en røff omgangskultur som spiller på «bluferdighet og seksualitet», er også tvilsomt. EU-rettslig litteratur, som Maria Rasmussen, Ruth Nielsen, og Christina Tvarnø «Gender Equality Law in Transition – Sexual Harassment as Discrimination – A study of EU-law and Danish Case law», Europarättslig Tidskrift nr. 1, 2020 legger i sin fortolkning av likebehandlingsdirektivet til grunn at forekomsten av en seksualisert arbeidsplasskultur ikke skal tas hensyn til i vurderingen av om en handling eller ytring utgjør seksuell trakassering.
Nemnda la også vekt på at handlingen ikke var seksuelt motivert, og uttalte at «en slik påvist motivasjon lettere kunne medføre at handlingen er over den rettslige terskelen for seksuell trakassering». Dette resonnementet har, etter min vurdering, ikke støtte i forarbeidene hvor det understrekes at seksuelt betonte handlinger, ytringer og symbolbruk som oftest ikke er seksuelt motivert, men er en måte å utøve makt på, se Prop.81 L (2016–2017) punkt 18.2.2. s. 179 og kapittel 30 merknader til § 13, s. 320.
Alt i alt mener jeg nemnda er på ville veier når den i en sak som gjelder hva som utgjør seksuell trakassering av menn, uttaler at «enkelthendelser som spiller på bluferdighet og seksualitet ikke er noe ekstraordinært», og samtidig ser bort fra at arbeidslivsledere har et særlig ansvar for å motarbeide seksualiserte og mannssjåvinistiske trekk ved arbeidslivskulturen.
Kilder:
Litteratur:
Bolken Ballangrud, Anne Jorun og Margrethe Søbstad, Likestilling- og diskrimineringsloven - Lovkommentar. Oslo: Universitetsforlaget 2021, s 295 - 305
Hellum, Anne og Vibeke Blaker Strand, Likestillings- og diskrimineringsrett. Oslo: Gyldedal juridisk, 2022, kapittel 7 og kapittel 8.
Egeland, Lill «Kommentar til Høyesteretts dom i Me too-saken HR-2020-2476-A», publisert 16. mars 2021 på juridika.no
Jenum Hotvedt, Marianne «Seksuell trakassering på arbeidsplassen HR-2020-2476 #Metoo», i Nytt i privatretten, vol. 23, nr. 1 (2021)
Rasmussen, Maria, Ruth Nielsen, og Christina Tvarnø «Gender Equality Law in Transition – Sexual Harassment as Discrimination – A study of EU-law and Danish Case law», Europarättslig Tidskrift nr. 1, 2020.
Podcast/intervju:
Podcast på Lovdata om seksuell trakassering med Vibeke Blaker Strand.
Gyldendal forlag: Likestillings- og diskrimineringsrett
Les mer om likestillings- og diskrimineringsrett på Juridika:
Lovkommentar til likestillings- og diskrimineringsloven av Anne Jorun Bolken Ballangrud og Margrethe Søbstad
Kronikk om diskrimineringsvernet av Bjørk Gudmundsdottir Jonassen og Thea Austgulen
Ekspertkommentar til endringer i likestillings- og diskrimineringsloven av Christel Søreide og Julie Piil Lorentzen
Kronikk om hvordan likestillings- og diskrimineringsjuss har blitt allmennjuss av Margrethe Søbstad og Anne Jorun Bolken Ballangrud
Artikkel på Innsikt om juridisk kjønnsskifte av Sunniva Rebbestad
Ekspertkommentarommentar til Høyesteretts dom i Metoo-saken HR-2020-2476-A av Lill Egeland
Artikkel på Innsikt om kvinnene som smadret jussens glasstak av Henrik Pryser Libell og Maren Haugen