Jussens helter 11: Høyesteretts nei

21. desember er det 79 år siden Høyesterett la ned sine egne embeter i protest mot Quislings nazistyre i det tysk-okkuperte Norge. Måten høyesterettsdommerne samlet gikk til forsvar av rettsstaten i 1940, gir dem en plass blant jussens helter.

Selv om denne historien er viden kjent og fortalt mange ganger før, så må enhver fortelling om norske juridiske helter, ta med Høyesteretts kamp mot den tyske okkupasjonsmakten høsten 1940. Høyesteretts holdning og avgang 21. desember 1940 har fått et nesten mytisk skjær. Undersøkelseskommisjonen av 1945, som hadde i oppdrag å «undersøke Stortingets, regjeringens Høyesteretts, Administrasjonsrådets og sivile og militære myndigheters forhold før og etter 9. april 1940», avsluttet sin gransking av Høyesterett med disse ordene: «Den tredje statsmakt og dens leder kan med stolthet se tilbake på sin virksomhet fram til den lange rettsferien som begynte 21. desember 1940. Høyesterett fortjener folkets takk.»

Høyesteretts nødløsning – opprettelsen av administrasjonsrådet

Hva var det i begivenhetene 1940 som fremkalte denne panegyriske anerkjennelsen? Etter angrepet 9. april var Kongen og regjeringen på flukt, og Stortinget var spredt. Vidkun Quisling kuppet makten og proklamerte sin «regjering». Høyesterett vegret seg for å avgi noen erklæring om grunnlovsmessigheten av Quislings kupp. Justitiarius Paal Berg mente at lovligheten av Quislings regjering bare kunne avgjøres i en konkret sak hvor en borger påberopte seg at et påbud utstedt av denne regjeringen var ulovlig.

Høyesteretts dommere diskuterte likevel hvordan man kunne bli kvitt Quislings regjering, og noen av dem foreslo at Høyesterett burde oppnevne et administrasjonsråd som skulle stå for den sivile forvaltningen av de tysk-okkuperte områdene av Norge. Dermed gikk Høyesterett fra en passiv domstol til en aktør i det politiske spillet om landets fremtid i denne skjebnetimen. Paal Berg fikk tysk tilslutning til opprettelsen av administrasjonsrådet, og opprettelsen banet veien for tyskernes krav til Quisling om å trekke seg tilbake, noe han gjorde 15. april.

Opprettelsen av et administrasjonsråd hadde ingen hjemmel i Grunnloven eller i lov. Høyesterett grep til dette som en nødløsning under de ekstraordinære omstendighetene som forelå. Retten konsulterte ikke med regjeringen eller Stortinget om tiltaket, selv om et mindretall av dommerne mente de burde gjøre det. Et annet mindretall mente at det fikk være tyskernes sak å oppnevne et administrasjonsråd til å lede den sivile forvaltningen under tysk okkupasjon. Opprettelsen av administrasjonsrådet ble støttet av syv av de tretten dommerne som var til stede under diskusjonen.

Den tredje statsmakt og dens leder kan med stolthet se tilbake på sin virksomhet fram til den lange rettsferien som begynte 21. desember 1940. Høyesterett fortjener folkets takk.

- Undersøkelseskommisjonen av 1945

Opprettelsen av riksråd og den «motbydelige radiotalen»

Paal Berg takket i en radiosending 15. april Quisling for «den ansvarsfølelse» Quisling hadde vist som hadde unngått blodsutgytelser og fremmet ro og orden i de okkuperte områder. En slik takk ble oppfattet som et krav fra tyskernes side og som nødvendig for å få Quisling til å trekke seg tilbake. Undersøkelseskommisjonen mente Berg fortjente påskjønnelse for å ha påtatt seg den ubehagelige oppgave å holde denne «motbydelige» talen. Bergs takk til Quisling ble siden brukt av medlemmer i Nasjonal Samling (NS) som argument for at de ikke forstod at det var landssvik å slutte opp om Quisling, og at de derfor ikke kunne straffes for det. Argumentet ble blankt avvist under rettsoppgjøret.

Senere, da Kongen og regjeringen var etablert i London, var Paal Berg involvert i forhandlingene med tyskerne om dannelsen av et riksråd. Riksrådet skulle erstatte landets lovlige regjering. Undersøkelseskommisjonen kritiserte Stortingets presidentskap for innrømmelser Stortinget hadde vært villig til å gi tyskerne i denne forbindelse.

Det kunne gått helt galt. Selv om Høyesterett og justitiarius Berg gikk fri fra kritikk for å ha deltatt i riksrådsforhandlingene, er det opplagt at Høyesteretts justitiarius deltok i et politisk spill våren og sommeren 1940. Innad i Høyesterett var det sterke motsetninger. En av dommerne, Thomas Bonnevie, gikk så langt at han etter Undersøkelseskommisjonens innstilling ga ut sin egen bok om justitiarius Bergs skyld i at «presidentskapet kom på ‘gale veier’»

Høyesteretts protest og embetsnedleggelse er nokså særegen. (...) Den langt vanligste reaksjonsmåten er at dommerne fortsetter i sine stillinger og nettopp kommer i den situasjonen at de blir «sittende i saksen» som dommere i en autoritær stat.

Kamp mellom Høyesterett og Terboven

Domstolene, herunder Høyesterett, tilpasset også sin dømmende virksomhet til krigens harde realiteter. I flere saker ut over høsten 1940 skjerpet Høyesterett straffene for uroligheter begått mot okkupantene og NS-regimet. Det kunne synes som at retten og de øvrige domstolene var i ferd med å legge seg på en kurs som lignet den domstolene i okkuperte Danmark og Nederland hadde lagt seg på, og som disse senere skulle bli sterkt kritisert for etter frigjøringen. Men så kom bruddet 21. desember 1940.

For å forstå opptakten må vi tilbake til 25. september. Da proklamerte lederen for den tyske okkupasjonsmakten i Norge, Reichskommissar Joseph Terboven, de kommissariske statsråder. Han oppløste alle politiske partier unntatt NS og forbød enhver virksomhet til støtte for det norske kongehuset eller den flyktede regjeringen. Proklamasjonen innebar et linjeskift fra tyskernes side. Fra å satse på en legal vei for å oppnå et sivilt styre via forhandlinger med Stortinget og Administrasjonsrådet, brukte tyskerne nå makt til å tvinge sitt eget styre gjennom.

Terbovens tale varslet også innledningen til en kamp mellom Høyesterett og Terboven og hans medløper statsadvokat Sverre Riisnæs, som var blitt utnevnt til sjef for Justisdepartementet. Høyesterettsdommer Ferdinand Schjelderup, som gikk aktivt inn i motstandskampen under krigen, beskrev situasjonen som at Høyesterett, i likhet med andre deler av norsk samfunnsliv, var utsatt for en slags geriljakrig høsten 1940. Angrepene mot Høyesterett var ledet av Riisnæs.

Den rettslige situasjonen i landet ble drastisk endret ved Terbovens proklamasjon. Endringen ble straks tatt opp til diskusjon i Høyesterett. Terboven hadde her gått dypt inn i landets interne forhold ved å forby politisk virksomhet og ved å gi NS status som eneste lovlige politiske organisasjon. Disse forordningene bar bud om at tyskerne ville omforme Norge i nasjonalsosialistisk retning, noe som gikk klart lenger enn å forsvare Tysklands militære interesser som okkupant.

Innad i Høyesterett var det sterke motsetninger.

Bruddet på folkeretten

Etter Terbovens tale 25. september 1940 fikk justitiarius Paal Berg høyesterettsdommer dr.juris Helge Klæstad til å utrede hvor langt tyskernes myndighet til å styre landet gikk etter folkeretten, og hvilke rettigheter og plikter okkupanter har i okkuperte områder. Det sentrale regelsettet er Haagkonvensjonen av 1907 om landkrigens lover og sedvaner, det såkalte landkrigsreglementet. Haag-konvensjonen begrenset okkupantens myndighet til det som var nødvendig for å forsvare sine interesser og til å opprettholde lov og orden på det okkuperte området. Lovene i landet kunne bare fravikes der det var «absolutt nødvendig».

Helge Klæstad hadde en solid bakgrunn fra internasjonal rett. Han hadde representert Norge i internasjonale forhandlinger om fiskerigrenser og i Grønlandssaken, da Norge utfordret Danmark om herredømmet over Grønland. Han skulle senere bli Norges første dommer ved den internasjonale domstolen i Haag i 1946. I sin utredning fra 1940 om hvilken myndighet artikkel 43 ga okkupantene, var Klæstad ikke i tvil om at okkupantens rettigheter var begrenset av landkrigsreglementet. Han mente at domstolenes stilling ikke ble berørt av den tyske okkupasjonen, men at de måtte fortsette som uavhengige domstoler og herunder ha som oppgave å undersøke om okkupanten iakttok folkerettslige og andre grunnsetninger.

Høyesterett sluttet seg enstemmig til Klæstads utredning 5. oktober. Dommerne diskuterte også om utredningen burde distribueres til andre, men kom til at det lå utenfor Høyesteretts rolle som domstol ukallet å mane til strid med tyskerne.

Forordingen om lekdommere

Et kall til strid dukket imidlertid raskt opp, i form av en forordning av 14. november om lekmenn i rettspleien. Justisminister Sverre Riisnæs fikk med den myndighet til å bestemme hvem av de fungerende lekmennene som skulle få fornyet funksjonstid, og til å oppnevne nye. «Nå (…) har vi for oss et konkret tilfelle», sa Berg under Høyesteretts diskusjon av forordningen i plenum 19. november. Samme dag skrev høyesterettsdommerne brev til Justisdepartementet, med kopi til Terboven, hvor de konstaterte at forordningen lå utenfor grensene for okkupantens myndighet, og at den dermed også falt utenfor den fullmakten Reichskommissar kunne gi til de kommissariske statsrådene. Høyesterett mente også at forordningen var et angrep på domstolenes uavhengighet med «skjebnesvangre følger for rettslivet» i og med at den ga NS mulighet til å påvirke sammensetningen av domstolene ved å sette inn NS-lojale lekdommere.

Både Terboven og Riisnæs reagerte sterkt. Mandag 25. november ble Berg innkalt til Riisnæs for en konferanse om brevet. Torsdag 5. desember fikk Berg så beskjed av ekspedisjonssjef i Justisdepartementet, Carl Platou, om at Høyesterett ville få et brev fra Reichskommissar med forbud mot at Høyesterett prøvet gyldigheten av forordninger. Dessuten ville det komme en forordning som satte en øvre aldersgrense for offentlige tjenestemenn til 65 år, som også gjaldt Høyesteretts dommere. Mange av dommerne var over 65 år.

Høyesteretts dommere forsto umiddelbart at dette var et tiltak for å tvinge Høyesterett i kne gjennom å skifte ut sittende høyesterettsdommere med jurister som var villige til å bøye seg for Reichskommissar. Neste dag holdt Høyesterett nytt møte i plenum. Paal Berg, som selv ville bli rammet av aldersgrensen, uttalte at «fortsetter vi uten å si noe, sitter vi en vakker dag i saksen som dommere i den autoritære staten Norge». Han sa at han ville skrive til departementet at han uansett ikke kunne sitte i Høyesterett på de vilkår som nå forelå med Reichskommissars holdning til prøvingsretten. Alle dommerne sluttet opp om dette. Mandag 9. desember skrev Høyesterett brev til justisminister Riisnæs og ba om at forordningen ikke ble gitt anvendelse på domstolene.

Fortsetter vi uten å si noe, sitter vi en vakker dag i saksen som dommere i den autoritære staten Norge

- Paal Berg, høyesterettsjustitiarius

Samtidig fortsatte diskusjonene i Høyesterett om Reichskommissar Terbovens standpunkt knyttet til prøvingsretten. En gruppe ble satt ned til å utarbeide et svar på Terbovens standpunkt. Konklusjonen ble at høyesterettsdommerne ikke kunne fortsette i sine embeter under diktatet fra reichskommissariatet, og at de forutsatte at tidspunktet for deres fratreden ville bli fastsatt i samråd med departementet. Dette ble meddelt justisminister Riisnæs 12. desember. En knapp uke senere fikk dommerne en «privat melding» fra en i departementet som hadde overhørt en samtale mellom Riisnæs og Quisling, om at dommere over 65 år skulle erstattes med NS-folk. Høyesterettsdommerne besluttet da umiddelbart at samtlige ville trekke seg, med virkning fra siste arbeidsdag før rettsferien, 21. desember.

Beslutningen ble sendt samme dag til Justisdepartementet. Riisnæs reagerte ved å henvende seg til dem av dommerne som ikke ble rammet av aldersgrensen: Bonnevie, Alten, Schjelderup, Evensen, Klæstad, Aars, Grette, Fougner og Solem. Han sa at han anså det som deres embetsplikt å bli i stillingene til de kunne bli besatt etter kunngjøring med vanlig fire ukers frist. I dagene som fulgte, førte Riisnæs samtaler med dommerne enkeltvis, men lyktes ikke få noen av dem til å fortsette i sine stillinger.

En åpen demonstrasjon som kunne ført til arrestasjoner

Dommernes fratreden var et alvorlig skritt og en åpen demonstrasjon mot okkupasjonsmaktens øverste sjef i Norge. Den fremstod som farlig. Dommerne regnet med at de ville bli arrestert. Dommeren Emil Stang var allerede arrestert av tyskerne få uker før på grunn av «indrepolitisk-statsfiendtlige anslag». Likevel hevnet verken tyskerne eller NS seg på dommerne. Man kan spekulere på hvorfor tyskerne og NS-regimet lot protestaksjonen skje. Dommerne selv fryktet represalier. Kanskje har den manglende reaksjonen å gjøre med at Terboven var bortreist på juleferie. Riisnæs kan også ha vært redd for at hvis han sto for hardt på, kunne det gi ringvirkninger som protester og embetsnedleggelser fra dommere i de underordnede domstolene. Men det kan også komme av at det tyske, nazistiske styret generelt var tilbakeholdent i sin fremferd mot dommere, noe som synes å være et nokså generelt trekk for autoritære regimer innenfor den vestlige rettstradisjonen.

Dommerne regnet med at de ville bli arrestert

Terbovens øverste juridiske rådgiver var Rudolf Schiedermair, leder for forvaltningsavdelingen. Før krigen hadde juristen Schiedermair vært ansatt i innenriksministeriet i Berlin i avdelingen med ansvar for utarbeidelse av jødelovgivningen, og etter krigen endte han opp som dommer i forvaltningsdomstolen i Würzburg. Schiedermair forklarte etter krigen at han fikk overtalt Terboven til ikke å reagere overfor høyesterettsdommerne. Han argumenterte med at de andre dommerne og myndighetene ville slutte opp om høyesterettsdommerne hvis man gjorde det.

Høyesterettsdommerne var likevel i søkelyset i tiden etter embetsnedleggelsen. Den 5. februar foretok tysk sikkerhetspoliti husransakelse hos høyesterettsdommerne Berg, Solem og Schjelderup. De ble mistenkt for å stå bak et flygeblad om embetsnedleggelsen som sakførerforeningen sendte til sine medlemmer. Hos Berg fant de enkelte illegale skrifter og lykkønskninger fra «kretser av advokater for sin opposisjonelle holdning». Det ser imidlertid ikke ut til at dette fikk noe etterspill.

Høyesteretts embedsnekt var unik i krigens Europa

Høyesteretts protest og embetsnedleggelse er nokså særegen når man ser på hvordan domstoler forholder seg overfor en situasjon hvor et autoritært regime rykker inn og overtar makten. Den langt vanligste reaksjonsmåten er at dommerne fortsetter i sine stillinger og blir «sittende i saksen» som dommere i en autoritær stat. Dette skjedde også i landene som ble okkupert av Tyskland under andre verdenskrig. Både de danske, nederlandske og franske domstolene befant seg etter hvert i en situasjon hvor de ga legitimitet til og håndhevet okkupantens autoritære lovgivning. Situasjonen kunne lett blitt den samme i Norge.

Det var bare Belgia og Norge som opplevde domstolsopposisjon mot okkupasjonsmakten, og bare i Norge den omfattet Høyesterett. Domstolene i Danmark, Nederland og Frankrike rettet seg lydig etter de kravene okkupasjonsmakten satte. I Luxemburg og Polen avsatte tyskerne den høyeste domstolen og satte de øvrige domstolene direkte under tysk kontroll. Disse landene ble jo innlemmet i det tyske riket.

Man kan spekulere på hvorfor tyskerne og NS-regimet lot protestaksjonen skje.

Hvorfor skilte Norges høyesterett seg ut

Det vanlige mønsteret, både ved statskupp og okkupasjoner, er at domstolene stort sett lydig anvender de reglene som utstedes av de nye makthaverne. Slik opptrådte også de øvrige domstolene i Norge, i det minste indirekte ved at de ikke protesterte mot tiltak som innskrenket deres kompetanse. Myndighet fra domstoler ble overført til særdomstoler og statspolitiet. Domstolene godtok også nye regler om deres sammensetning og saksbehandling. Høyesteretts opptreden i desember 1940 var således ikke bare heroisk, den var også enestående. Det er et stort og viktig spørsmål hvordan dette kan forklares. En forskjell mellom forholdene i Norge og forholdene for eksempel i Danmark er at mens domstolene i Danmark sto overfor landets lovlige myndigheter, sto Høyesterett overfor en situasjon som både omfattet en okkupasjon og et ulovlig statskupp.

I land hvor det begås statskupp, er det ofte en viss sosial og klassemessig samhørighet mellom dommere og de interesser som kuppmakerne representerer. Det var tilfellet med militærdiktaturene i Latin-Amerika, apartheidregimet i Sør-Afrika og også med Hitler-regimet i Tyskland. I Chile følte domstolene seg angrepet av regjeringen til sosialisten Salvador Allende, og mange dommere så på militærkuppet som en restitusjon av rettsstaten. I Tyskland opplevde dommerne seg marginalisert under Weimarrepublikken, og mange dommere sympatiserte med tysknasjonale strømninger som var kritiske til utviklingen på 1920- og 30-tallet. Dette forblindet dem overfor den revolusjonen som nazistenes maktovertakelse i realiteten representerte.

Norges okkupasjon versus Danmarks okkupasjon

I Norge var det ikke slik at høyesterettsdommerne opplevde noe interessesammenfall, verken med de tyske okkupantene eller med NS-regimet. Dommerne i Danmark opplevde heller neppe noe sammenfall i interesser med de tyske okkupantene, men de lovlige danske myndighetene var intakte, og de vedtok en bestemt politikk for hvordan de skulle forholde seg til okkupantene. Hvis de danske domstolene hadde protestert mot tiltak som Folketinget og regjeringen så seg nødt til å innføre, ville de ha risikert å sette den nasjonale samarbeidspolitikken over styr. For Høyesterett i Norge, derimot, var det spørsmål om den skulle underkaste seg Riisnæs’ direktiver og aktive forsøk på å nazifisere rettsapparatet. Selv om flertallet i Høyesterett hadde gått inn for en samarbeidslinje de første månedene i 1940, skiftet denne holdningen med Terbovens forhandlingsbrudd og innsetting av kommissariske statsråder i september.

Det kan også ha hatt betydning at spørsmålet kom opp så vidt tidlig under okkupasjonen at domstolene ennå ikke hadde rukket å bli involvert i særlig grad i håndheving av repressive tiltak. Det er enklere å trekke seg i begynnelsen av en slik prosess enn senere, når man selv er blitt medansvarlig og har godtatt utviklingen.

Var det riktig å legge ned embetene?

Man må også kunne spørre om det var riktig å legge ned embetene, eller om Høyesterett heller burde valgt en motstandslinje slik de belgiske domstolene gjorde. Undersøkelseskommisjonen av 1945 skriver at det var et alvorlig skritt «fordi den berøvet vårt land den lovlige høyeste domstol». Resultatet kunne blitt at tyskerne satte rettsapparatet direkte under tysk kontroll.

Høyesteretts valg kan også være en grunn til at de øvrige domstolene ikke involverte seg i protester mot okkupasjonslovgivningen. De ble jo kastet inn i en situasjon hvor de måtte godta okkupasjonsmaktens regler som grunnlag for sin virksomhet, og de ble fullt ut underlagt en nasjonalsosialistisk høyesterett.

Kanskje hadde ikke høyesterettsdommerne så mange alternativer slik situasjonen utviklet seg. Åtte av dommerne ville uten videre blitt pensjonert. De øvrige ville komme i mindretall, idet Riisnæs tok sikte på å utnevne nye dommere for å sikre seg flertall for den nye ordningens politikk. På den annen side kan man ikke se bort fra at en forholdsvis stor opposisjon i Høyesterett ville kunne virket som en inspirasjon for motstanden i rettsvesenet for øvrig, slik forholdene var under det delvis totalitære apartheidregimet i Sør-Afrika. Høyesteretts dommere slapp unna saksen som dommere i den autoritære staten Norge, men dommerne i de øvrige domstolene ble sittende fast i fellen.

Resultatet kunne blitt at tyskerne satte rettsapparatet direkte under tysk kontroll.

Historien dømte Høyesterett til juridisk helt

Ettertidens dom har likevel vært entydig positiv. «Høyesteretts aksjon – som meget snart ble kjent, samtidig med at avskrifter av hele korrespondansen ble spredt – gjorde et overordentlig sterkt inntrykk», skriver forfatteren Chr. A. Christensen i Hjemmefronten i bokverket Våre falne. Gjennom den kollektive oppsigelsen hadde Høyesterett, som den tredje statsmakt, legitimert motstandskampen mot tyskerne og NS, og bidro dermed også til å gi motstanden den karakter den fikk som «Norges kamp for retten». Flere av dommerne kom selv til å bli svært aktive i den videre motstandskampen. Høyesterettsjustitiarius Paal Berg ble leder av Hjemmefronten, og Ferdinand Schjelderup ble med ham i den såkalte Kretsen, ledelsen, fra starten i 1941. Erik Solem var en annen høyesterettsdommer som også kom med i ledelsen av Hjemmefronten.

Historien gjentar seg. Autoritære makthavere sikrer seg kontrollen over domstolene gjennom å ta kontroll med den øverste domstolen og gjennom å innskrenke domstolenes myndighet til å kontrollere statens handlinger. Å unnta viktige deler av statens maktutøvelse fra domstolskontroll er enklere enn å omforme rettsapparatet. Både i Ungarn og Polen har myndighetene brukt aldersgrense for å kvitte seg med brysomme dommere og gi mulighet til å utnevne nye som er lojale mot regimet. I Polen har dommerne motsatt seg dette gjennom å nekte å bøye seg, slik vi så i fortellingen om Małgorzata Gersdorf. I Ungarn forsøker makthaverne å begrense domstolenes mulighet til å prøve statens handlinger. Dette har ført til protester blant annet fra Europaparlamentet. Måten vår egen høyesterett reagerte på da den ble utsatt for samme typer angrep, kan være kilde både til kunnskap og inspirasjon for dommere som står i denne situasjonen i dag.

Referanser

• Ferdinand Schjelderup, Fra Norges kamp for retten 1940 i Høyesterett, Oslo 1945.
• Innstilling fra undersøkelseskommisjonen av 1945, Utgitt av Stortinget Oslo 1946.
• Thomas Bonnevie, Høyesterett og riksråds-forhandlingene. Bidrag til kunnskapen om Høyesteretts stilling og holdning under riksråds-forhandlingene, Oslo 1947.
• Per E. Hem, Megleren Paal Berg 1873–1968, Oslo 2012.

Følg rettskildene med Juridika Innsikt

Likte du det du leste? Del gjerne saken.