NAV-granskingen: – Også rettslitteraturen må ta sin del av skylda

– Jurister på alle nivåer må ta sin del av skylda for feiltolkningen av EUs trygdeforordning. Det gjelder også lærebøker og lovkommentarer, sier jussprofessor Finn Arnesen, lederen av utvalget som gransket trygdeskandalen. Jussprofessorkollega Christoffer Eriksen synes granskingen har vært grundig, men mener den tar for lett på hva statsråden og Regjeringsadvokaten egentlig visste, og at Stortinget må banen for å sikre lovgivningen blir i tråd med EØS-rett. Her er en oversikt over NAV-saken så langt.

– Det viktigste jurister kan lære av denne gjennomgangen er betydningen av å ta en fot i bakken, stoppe opp og spørre seg selv: er dette riktig?

Finn Arnesen, jussprofessor ved det juridiske fakultet i Oslo, har ledet utvalget regjeringen satte ned for å granske hva som gikk galt i det juridiske problemkomplekset kjent som «trygdeskandalen», «NAV-skandalen» og «NAV-saken». Utvalget leverte sin rapport til arbeids-og sosialministeren 4. august.

Det viktigste jurister kan lære av denne gjennomgangen er betydningen av å ta en fot i bakken, stoppe opp og spørre seg selv: er dette riktig?

Finn Arnesen

Saken sprakk høsten 2019 og omtales ofte som den største rettssikkerhetsskandalen i moderne, juridisk historie. Mediene, ikke minst NRK og Rett 24, følger saken tett. NAV har innrømmet å ha tolket en EØS-regel feil, i minst fire tusen saker, i åtte år. Først vedgikk NAV feilen og gransket seg selv med en rapport i desember 2019. Foreløpig «status q» er nå å finne i Granskingsutvalgets rapport, "Blindsonen".

– Det er ikke mange som har noe særlig å være stolte av i denne saken, sa Arnesen på overleveringen.

– Hadde bare en av dem sett feilen, ville denne saken sett helt annerledes ut.

Det gjelder både domstolene, forvaltningen, advokatene, jussutdanningene og rettslitteraturen.

– Det er viktig for alle jurister å alltid spørre seg selv om EØS-retten stiller krav til innholdet i norsk rett, sier Arnesen.

Fire friheter som ny refleks

Det samme sier jussprofessor Christoffer Eriksen ved Institutt for offentlig rett ved UiO. Eriksen tok sin doktorgrad i EØS-rettens rolle i norsk forvaltning.

– Granskningsutvalgets rapport avdekker en alvorlig systemsvikt og en svak forvaltningskultur. Selv etter 25 år er ikke reglene tatt tilstrekkelig på alvor av departementene og den øvrige forvaltningen, domstolene, påtalemyndigheten, advokater og en rekke akademikere som ikke har satt seg inn i EØS-reglene. Ei heller har statens eget advokatkontor, regjeringsadvokaten, greid å fange opp rekkevidden, mener Eriksen og konkluderer at «alle jurister på selvstendig grunnlag har ansvar for å vurdere om lovgivningen oppfyller EØS-avtalens krav».

Både han og Arnesen håper nåtidens og fremtidens norske jurister fra og med NAV-skandalen vil ha en «refleks» til å sjekke all ny lovgivning opp mot de fire friheter, på samme måte som de fleste jurister gjør med Grunnloven.

Granskningsutvalgets rapport avdekker en alvorlig systemsvikt og en svak forvaltningskultur. Selv etter 25 år er ikke reglene tatt tilstrekkelig på alvor av departementene og den øvrige forvaltningen, domstolene, påtalemyndigheten, advokater og en rekke akademikere som ikke har satt seg inn i EØS-reglene.

Christoffer Eriksen, jussprofessor

Eriksen sier til Innsikt at Arnesen har levert en “solid rapport om EØS-avtalens betydning for lovgivning og rettsanvendelse, særlig innholdet i reglene om fire friheter og skrankene de setter for norsk lovgivning”. I utvalget satt også advokat Karin Fløistad, professor Jens Edvind Andreassen Skoghøy, avdelingsdirektør Hanne Jendal, advokat Kristin Bugge Midthjell, styreleder Per Sanderud og brukerombud Barbro Wærnes.

Saken handler nemlig, kort forklart, om hvordan NAV siden minst 2012, og muligens siden 1994, har praktisert reglene om kontantytelser ved sykdom i strid med EØS-retten. I 2012 kom det en ny forordning om trygd i EU, men Norge har vært underlagt EU-retten gjennom EØS-avtalen siden 1994.

I mars kom utvalget til at det ble nødvendig å granske regelforståelsen og NAVs praksis helt tilbake til 1994. Trygdeforordningen av 2012 sier at alle medlemmer av trygdesystemer som oppholder seg i utlandet har rett til sykepenger, arbeidsavklaringspenger og pleiepenger fra NAV dersom de øvrige vilkårene for å få ytelsen er oppfylt. Folketrygdloven i Norge krever imidlertid at den som får trygd har opphold i Norge. NAV har anmeldt mottakere som har brutt regelen, for eksempel ved å oppholde seg i Sverige, Spania og andre EU-land, mens de mottok trygd.

Rettskilder og regelendringer etter NAV-saken

Statssekretær ved Statsministerens kontor Morten Wetland mener det over tid har oppstått en misforståelse i norsk statsapparat fordi Norge ikke ble medlem av EU i 1994 - et inntrykk av at Norge selv kunne bestemme hvilke EU-regler som skulle gjelde.

Eriksen hadde en kort gjennomgang av saken i første episode av podkasten Takk og Lov med Anine Kierulf. Jussprofessor Benedikte Moltumyr Høgberg oppsummerte saken rettslig på Juridika Innsikt i november 2019. EU-trygdeforordningens artikkel 21 er inkorporert i norsk rett gjennom en forskrift fastsatt i statsråd i 2012. En av stridens kjerner er altså om forrangen forordningen skal ha etter forskriften og EØS-loven § 2. Det kan se ut til at Høyesterett tok feil i dette i 2017, da retten dømte om straffeutmåling i en sak om arbeidsavklaringspenger; HR-2017-560-A. John Christian Elden var forsvarer, og saken er nå gjenopptatt av Gjenopptakelseskommisjonen som sak GK-2019-176. Dette blir den første høyesterettssaken som kan kaste lys over hva som skulle vært, og skal være, rett juss. Det kan bli flere gjenopptakelser også. Riksadvokaten, som i disse sakene har en setteriksadvokat, har utstedt direktiver for NAV-sakene. Etter granskingsrapporten meddelte høyesterettsjustitiarius Toril Øie til Rett24 at retten jobber med nye rutiner for saksforberedelse som følge. Sist ut i debatten var tidligere statssekretær Morten Wetland som mener det over tid har oppstått en misforståelse om at Norge selv kunne bestemme hvilke EU-regler som skulle gjelde i Norge fordi Norge ikke ble medlem EU (EF) i 1994.

KALT INN PÅ TEPPET: Tidligere arbeids- og sosialminister Anniken Hauglie (H) redegjør for Stortinget om praktiseringen av EUs trygdeforordning i november 2019. Foto: Stortinget

Stollek om juristenes skyld

En klar fasit i en slik sak finnes ikke - i alle fall ikke før Høyesterett har behandlet gjenopptakelsen. Men en slik sak kan ta årevis. Debatten om hvem som vil få rett, har rast, også blant jurister. Tidligere høyesterettsdommer Karl Arne Utgård produserte i februar et notat som argumenterte mot at NAV har feiltolket reglene og ba om en uttalelse fra EU-kommisjonen som tydet på å støtte en slik tolkning. Jussprofessor Jørn Øyrehagen Sunde har pekt på hvordan denne saken kan rokke ved tilliten til selv jobben som dommer, slik både statsråder, prester og lærere over tid har mistet autoriteten som fulgte stillingene.

En slik sak kan ta årevis.

Men regjeringen selv og etaten har altså allerede innrømmet feil. NAV har pr juni 2020 tilbakebetalt 53 millioner kroner til 1495 personer som har fått helt eller delvis omgjort vedtak etter NAV innrømmet en feiltolkning av EØS-regelverket siden 2012. NAV har også slettet gjeld på cirka 55 millioner kroner. NAV anslår at 1100 personer har fått urettmessig krav om tilbakebetaling av ytelser, og at 3000 personer kan være rammet av urettmessig stans eller avslag på ytelse. Riksadvokaten anslår at minst 85 personer kan være uriktig dømt for trygdesvindel på bakgrunn av feil rettsanvendelse, 48 er idømt ubetinget fengselsstraff.

Toril Øie har fortalt Rett24 at Høyesterett, i lys av feilen i 2017-saken, har satt i gang et arbeid med saksforberedelser til retten, som vil bli offentliggjort siden. Et lovutvalg ledet av professor Halvard Haukeland Fredriksen ved Universitetet i Bergen skal, som følge av saken, gjennomgå norsk trygdelovgiving og forholdet til de internasjonale avtalene Norge er bundet av.

Hvordan så mange kunne ta så feil

Foreløpig status er, foruten granskingsrapporten som kom i august, at Høyesterett har sendt 16 spørsmål til EFTA domstolen.

Hvordan kunne alle landets lærde la det passere i årevis, at loven ble tolket så feil, til og med med den følge at folk gikk i fengsel? Ulike debattanter har fordelt skyld og ansvar i ulike retninger, de fleste på NAV selv og Arbeids-og sosialdepartementet. Arnesens utvalg pekte på NAV og etatens «mangel på kompetanse, kapasitet, kommunikasjon og kritisk tenkning» som «synes å ha preget det praktiske gjennomføringsarbeidet med trygdeforordningene». Ikke rart at stortingsrepresentant og medlem i kontroll- og konstitusjonskomiteen, Freddy André Øvstegård, kaller rapporten en «knusende dom».

Hvordan kunne alle landets lærde la det passere i årevis, at loven ble tolket så feil, til og med med den følge at folk gikk i fengsel? Ulike debattanter har fordelt skyld og ansvar i ulike retninger, de fleste på NAV selv og Arbeids-og sosialdepartementet.

– Det er en systemsvikt der nær samtlige instanser har sviktet, innrømmet arbeids- og sosialminister Torbjørn Røe Isaksen da han fikk rapporten. Tidligere arbeids-og sosialminister Anniken Haugli, som var minister i 2017, har siden NAV-saken brast, gått av som følge av rotasjon i regjeringer.

Professor Høgberg har imidlertid tidligere skrevet på Innsikt at problemet ligger enda dypere - i selve systemet og lovgivningsteknikken.

– Vi har tusenvis av offentlige ansatte i byråkratiet, men svært få som skal forhindre at feil rammer borgerne. Stortinget må på banen, skrev hun på Innsikt.

Eriksen har pekt på statsrådens ansvar, blant annet i en kronikk i Stat og Styring i juni, sammen med Ingunn Ikdahl.

– Koronaviruset har vist at tillit til statens beslutninger er avgjørende for samfunnets evne til å håndtere kriser. Slik tillit kan imidlertid ikke tas for gitt, slik statsråd Hauglie erkjente i sin redegjørelse for Stortinget. Gjør staten systematiske feil som rammer enkeltmennesker, svekkes grunnlaget for tilliten, skriver de to i Stat og Styring.

Glemt på studiet og behandlet overfladisk i litteraturen

Mange mener NAV-saken viser et underliggende problem, at EØS-retten ikke er langt nok fremme i pannebrasken på jurister.

Jussprofessor Asbjørn Strandbakken og medlem av granskingsutvalget pekte på en særmerknad om jussutdanningen.

– Heller ikke ansatte på universitetene har i tilstrekkelig grad koblet sammen EØS-retten med øvrig norsk rett. (…) Når en så grov faglig svikt har skjedd, og kunne vedvare over tid, er det all grunn til å reise spørsmål om universitetenes ansvar, skriver han.

Men utvalget går også selv løs på EØS- og trygderettslitteraturen rundt forholdet mellom oppholdskrav og sykepenger. Også den har sviktet, om man leser utvalget rett.

– Det store temaet som hoppes bukk over, er betydningene av reglene om rett til fri bevegelighet innad i EØS. Det eneste som står er at forordningen kan føre til et annet resultat enn den norske lovteksten. Det er imidlertid ingen drøftelse av spørsmålet om i hvilke tilfeller dette vil være situasjonen, forklarer Arnesen.

Når en så grov faglig svikt har skjedd, og kunne vedvare over tid, er det all grunn til å reise spørsmål om universitetenes ansvar.

Asbjørn Strandbakken

I rapporten (side 187) skriver utvalget at «gjennomgangen av juridisk litteratur viser at den EØS-rettslige litteraturen som foreligger på norsk, påpeker det generelle poenget at EØS-retten har betydning for utformingen og praktiseringen av norske trygderegler», men «konkret hvilke bestemmelser i norsk trygderett som reiser spørsmål i tilknytning til EØS-retten, behandles eller påpekes gjennomgående ikke». (…) «Den trygderettslige litteraturen på norsk kjennetegnes ved at EØS-rettslige problemstillinger (…) behandles temmelig overfladisk. Det er vanskelig å se spor av systematiske studier av EU- eller EFTA-domstolens praksis eller av annet rettskildemateriale som knytter seg til trygdeforordningene eller øvrig EØS-rett», skriver de.

Hopper bukk over hundrevis av EU-dommer

Take-away-poenget for akademia blir å la juridisk forskning og undervisning i større grad ta inn over seg at EØS-rett må inn i alle rettsområder og alle lærebøker, noe som forøvrig var et hovedtema for debatten da Johan Giertsen høsten 2019 lanserte sin bok om kontrakter.

– EØS-retten og internasjonale rettskilder er ikke bare sitt eget fag, og sine egne bøker. De må gjennomsyre alle andre bøker, sa han på lanseringen.

Utvalget har blant annet gjennomgått de fleste EØS- og trygderettsbøker inkludert EØS-verket Arnesen selv var med på (forrige opplag i 2011). Ris og ros fordeles, men mest ris. Det hagler karakteristikker som «at det bare vises til én avgjørelse», «domsregisteret oppgir ingen avgjørelser fra EU-domstolen» og «ikke en eneste henvisning”

– Gitt at det bokstavelig talt foreligger hundrevis av avgjørelser fra EU-domstolen om forståelsen av trygdeforordningene alene, er det etter utvalgets oppfatning uheldig at dette ikke nevnes, skriver utvalget.

Granskingens hvite flekk: Regjeringsadvokaten

Men selv om rapporten er grundig, mener Eriksen at det er mer å si om saken:

– I tillegg til utvalgets grundig gjennomgang er det også grunn til å minne om at heller ikke statens eget advokatkontor, regjeringsadvokaten, har greid å fange opp rekkevidden av reglene om de fire friheter i konkrete saker om trygderegler. I en sak for Borgarting lagmannsrett i 2017 (LB-2017-98329-2) fremholdt regjeringsadvokaten på vegne av staten ved Utlendingsnemnda at en person som oppholdt seg i Spania med arbeidsavklaringspenger ikke hadde rett til å motta ytelsene uten tillatelset, sier han.

Dessverre er ikke trygdeskandalen et enestående eksempel på at EØS-reglene ikke er løftet godt nok frem av departementene i lovgivningsarbeidet.

Christoffer Eriksen

– Det er eksempel på at regjeringsadvokaten har fremmet anførsler på vegne av sin klient, som overser at det er i strid med EØS-reglene å nekte noen å motta arbeidsavklaringspenger utelukkende fordi de oppholder seg utenfor Norge. Dette er uheldig, enten det skyldes at staten har instruert advokaten om å fremme anførsler som gir risiko for rettighetstap eller at statens advokatkontor har oversett skrankene som EØS-avtalen setter for norsk trygdelovgivning, sier han.

Eriksen er også opptatt av hvordan dette bør påvirke lovgivningen.

– Dessverre er ikke trygdeskandalen et enestående eksempel på at EØS-reglene ikke er løftet godt nok frem av departementene i lovgivningsarbeidet. Ett annet nylig eksempel, er retten til å få dekket utgifter til behandling i utlandet. EFTAs overvåkningsorgan (ESA) har i flere år ment at de norske reglene om dekning av utgifter til helsehjelp i andre EØS-land ikke er i samsvar med EØS-avtalens krav, sier han. Selv om regjeringen kom ESA delvis i møte med et lovforslag i 2019, ønsket opposisjonen en grundigere EØS-utredningen av forslaget. Regjeringen mente at det ikke var nødvedig, men dagen etter loven ble vedtatt, besluttet ESA å saksøke Norge ha brutt EØS-avtalens forpliktelser. Stortinget ble ikke informert om at lovforslaget de ble invitert til å vedta kunne være i strid med EØS-avtalen.

– Det er et strukturelt problem at EØS-spørsmålene ikke løftes klart nok frem i lovarbeidet, noe rapporten viser i detalj når det gjelder folketrygdloven. I tillegg har alle jurister et ansvar for å på selvstendig grunnlag vurdere om lovgivningen oppfyller EØS-avtalens krav. Det gjelder ikke minst dommere, påtalemyndighetene, advokater og universitetsjurister. Det ser nå ut til at departementene er i gang med å styrke sitt eget arbeid med EØS-rett, det blir interessant å se hvordan dette arbeidet følges opp i departementskontorene og av jurister utenfor departementskontorene, sier han.

Men han finner det også interessant å se om Stortinget selv kommer på banen:

– I lys av departements manglende kjennskap til sin egen etats praksis er det et spørsmål om Stortinget slår seg til ro med at regjeringen har fremmet forslag til endring av lovgivning, uten å vite hvordan gjeldende lovgivning har blitt praktisert av forvaltningen eller anvendt av Høyesterett. Et annet spørsmål er hvilket ansvar Stortinget mener at ansvarlige statsråder har for at departementene fanger opp rettsutviklingen i EU og EØS, sier han.

Eriksen har utdypet og forklart sine poeng i en egen ekspertkommentar.

Lære av saken og gå videre

– Det er nok mange som har noe å lære av de funnene vi har gjort. Lærepunktene i rapporten vil være de samme uansett hva EFTA uttaler til Høyesterett, sier Arnesen til Innsikt.

– Det viktige i rapporten er ikke å se på hva som gikk feil for å fordele skyld, men å se hvordan man unngår denne typen feil herfra og ut.

NAV-saken, sier han, har grovt forklart avdekket to feil. Den første er feiltolkning av begrepet «opphold» i trygdeforordningen 883/2004 art. 21 fra 2012 av. Den andre, som utvalget mener går tilbake til 1994, er fraværet av diskusjon rundt betydningen av regler om fri bevegelighet i EØS-avtalen fra da EØS trådte i kraft.

– Det handler da altså om identifiseringen av hvilke følger EØS-avtalens hoveddel har ved praktiseringen av folketrygdlovens regler, sier Arnesen.

Det viktige i rapporten er ikke å se på hva som gikk feil for å fordele skyld, men å se hvordan man unngår denne typen feil herfra og ut.

Finn Arnesen

Utvalget er delt i synet på om problemet går tilbake til 1994. Et mindretall mener imidlertid at det ikke er grunnlag for å fastslå systematisk feilpraktisering tilbake til 1994. Debatten framgår av utvalgsrapporten og har dessuten vært godt dekket av Rett24. Ved første delutredning var det kun Arnesen selv og professor Strandbakken som mente fri bevegelighet for tjenester var anvendelige i disse situasjonene, men etter en dom i EU-domstolen i april 2020, om en islending på tur i Kroatia, deler flertallet dette synet. Et mindretall, bestående av advokat Kristin Bugge Midthjell, tidligere ESA-president Per Sanderud og Simonsen Vogt Wiig-partner Karin Fløistad, skriver at «det har ikke vært mulig innenfor utvalgets rammer å gå gjennom all relevant forvaltningspraksis».

Fløistad har blant annet begrunnet at problemet bare går tilbake til 2012 ved at trygdeforordningen i 2012 tok opp i seg den nye unionsborgertankegangen i EU – og at traktatsbestemmelsene om unionsborgerskap ikke er en del av EØS-avtalen.

– Den gamle forordningen gjaldt i utgangspunktet for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende, men i 2012 ble denne kretsen utvidet til å gjelde alle statsborgere, uavhengig av økonomisk aktivitet, sa hun til Rett24.

Lærdom fremover: Vær kritisk

– Det viktigste jurister kan lære, er hvor viktig det er å nesten alltid spørre seg selv om EØS-retten stiller krav til innholdet i norsk rett på det aktuelle punkt. Risikoen for å ta feil blir mindre om man tar med seg grunnprinsippene om fri bevegelighet inn i tolkningsprosessen, oppsummer Arnesen.

– Men hvor skal man gå for å få fasit og svar?

– Det kommer an på. Det viktige er å spørre. Det er aldri galt å si fra om tvil og be om hjelp, ikke minst fordi alternativet er at andre kan bli skadelidende. Før 2012 var problemet at NAV ikke spurte seg selv om oppholdskravet kunne være en restriksjon på en eller flere av de fire frihetene EØS-avtalen gir grunnlag for. Etter 2012 er problemet en feiltolkning.

Lovgivere må lære av feilen

Utvalget peker Ikke minst på hva lovgivere må lære av NAV-saken: at der bestemmelser gjennomføres ved forskrift, mangler oppfordringen til å gå gjennom EØS-rettskilder som finnes når bestemmelser innføres ved lov. Det kan bøtes ved å ta med oppfordringen.

Ingen jurister som er utdannet etter EØS-rett ble en del av studiet, kan si de ikke visste. De må i det minste ha fått med seg at reglene om de fire friheter, slik de følger av EØS-avtalen, kan ha betydning på svært mange rettsområder.

Finn Arnesen

– I denne saken er det trygdemottakere som har rettigheter. De blir ikke klokere av en forskrift der det står at Folketrygdloven fravikes i den grad det er nødvendig, sier Arnesen.

– Forordningene må gjennomføres som sådan. Men mitt råd er at man samtidig justerer tilstøtende regelverk slik at motstrid med forordningen søkes eliminert, og slik at jurister og brukere blir mer obs på forordningens betydning, sier Arnesen til Innsikt.

– Problemet er altså ikke at vi ikke vet dette i teorien, men at dette ikke tenkes på i praksis. Ingen jurister som er utdannet etter EØS-rett ble en del av studiet, kan si de ikke visste. De må i det minste ha fått med seg at reglene om de fire friheter, slik de følger av EØS-avtalen, kan ha betydning på svært mange rettsområder. Dersom man ser at forholdet til EØS-retten kan være et spørsmål og faktisk stiller det, er veldig mye gjort.

– Hva skjer videre?

– Høyesterett vil i utgangspunktet legge EFTA-domstolens utlegning av EØS-retten til grunn, men har understreket at nettopp fordi EFTA-domstolens avgjørelse er rådgivende, er det liten grunn til å tro at Høyesterett ikke vil lytte lojalt til EFTA-domstolens råd, sier Arnesen.

– Men saken følger også et annet spor. EFTAs overvåkingsorgan, ESA, har tatt de innledende skrittene til det som kan bli et traktatbruddssøksmål mot Norge. Et eventuelt saksanlegg vil komme etter at EFTA-domstolen har avgitt sin rådgivende uttalelse, og Høyesterett har avsagt sin dom.

Les mer om forvaltningsrett på Juridika Innsikt

NOU: Dette er nytt i forslaget til ny forvaltningslov

Lynkurs om forvaltningsrett: Slik vinner advokater mot forvaltningen

Digitalisering av offentlig sektor: Når algoritmer erstatter statens jurister

Klarspråk: Slik kan du skrive klarere juss