Kommentar til HR-2021-605-A Servitørdommen «Er det lov å lyve?»
Kan en arbeidssøker unnlate å fortelle sannheten om tidligere arbeidsforhold og konflikter i et ansettelsesintervju? Høyesterett avsa 18. mars 2020 en dom som tar for seg nettopp arbeidssøkers opplysningsplikt i en ansettelsesprosess. Dommen gir veiledning om i hvilken grad arbeidstaker plikter å opplyse om forhold som ikke taler til egen fordel. I denne saken handlet det om forutgående ansettelsesforhold og personalkonflikter hos tidligere arbeidsgiver. Lagmannsretten frifant arbeidsgiveren, men Høyesterett kom til motsatt resultat. Høyesterett slo fast at en arbeidssøker i utgangpunktet ikke plikter å opplyse om tidligere arbeidskonflikter, men at det heller ikke kan gis positivt, uriktig svar på direkte spørsmål.
1. Sakens faktum
HR-2021-605-A slår fast at en arbeidssøker i utgangpunktet ikke plikter å opplyse om tidligere arbeidskonflikter, men at hun/han heller ikke kan lyve på et direkte spørsmål. Sakens faktum er som følger: A (39 år) ble ansatt som servitør i en restaurant i den øvre prisklassen i Oslo, Restaurant 1, i juni 2018. Han hadde selv kontaktet arbeidsgiver og sendt søknad vedlagt CV der han redegjorde for tidligere arbeidsforhold, men han oppga ingen etter desember 2018. Han opplyste i søknadsbrevet at han de siste to årene hadde drevet med private forhold uten relevans til arbeidet. Imidlertid var dette kun delvis korrekt idet han i sitt siste arbeidsforhold, seks uker i forkant av søknaden, hadde arbeidet som servitør ved Restaurant 5 – en restaurant av samme type som Restaurant 1.
Han hadde selv kontaktet arbeidsgiver og sendt søknad vedlagt CV der han redegjorde for tidligere arbeidsforhold, men han oppga ingen etter desember 2018.
Dette ble heller ikke nevnt i intervjurunden, men servitøren oppga både andre relevante arbeidsforhold og referanser. A ble ansatt på tre måneders prøvetid fra 27. juli 2018. I august avdekket daglig leder via en nyansatt, tidligere kollega av A, at A hadde hatt ansettelse ved Restaurant 5 i fem uker, og at avslutningen på dette hadde vært konfliktfylt med avskjed begrunnet i, blant annet, trusler mot innehaver og ansatte. Restaurant 1 gikk på denne bakgrunn til oppsigelse av A 13. september 2018. Oppsigelsen var begrunnet i tillitsbrudd som følge av de tidligere hendelsene, manglende opplysninger om truslene hos tidligere arbeidsgiver og at det ikke var gitt opplysninger om selve arbeidsforholdet ved Restaurant 5.
I august avdekket daglig leder via en nyansatt, tidligere kollega av A, at A hadde hatt ansettelse ved Restaurant 5 i fem uker, og at avslutningen på dette hadde vært konfliktfylt med avskjed begrunnet i, blant annet, trusler mot innehaver og ansatte. Restaurant 1 gikk på denne bakgrunn til oppsigelse
A tok i april 2019 ut stevning mot Restaurant 1 med påstand om erstatning for usaklig oppsigelse i prøvetiden. Kort tid etter, i mai 2019, tok han ut stevning med påstand om urettmessig avskjed mot Restaurant 5. Ved dom 2. oktober 2019 ble Restaurant 5 dømt til å betale A erstatning for urettmessig avskjed, og retten fant det ikke bevist at A hadde opptrådt truende slik beskrevet. Tingrettsdommen er rettskraftig.
Om forfatteren
Kort tid etter dette ble Restaurant 1, ved dom 10. oktober 2019, frifunnet i søksmålet om usaklig oppsigelse i prøvetid. Tingretten hadde ikke kjennskap til dommen i saken mot Restaurant 5. Restaurant 1 ble etter anke fra A frifunnet også i lagmannsretten, men på annet faktisk grunnlag idet lagmannsretten la til grunn det samme faktum som i den rettskraftige avskjedssaken hva gjaldt truslene. Lagmannsretten kom under tvil og dissens 4-1 (en fagdommer utgjorde mindretallet) til at oppsigelsen begrunnet i manglende pålitelighet som følge av unnlatt opplysning om det tidligere ansettelsesforholdet og konflikten der sto seg. Flertallet la blant annet vekt på den store betydningen opplysninger om tidligere ansettelsesforhold har i ansettelsesprosessen og at manglende informasjon ga arbeidsgiver et klart dårligere grunnlag for å vurdere om søker ville fungere i stillingen. Arbeidsgiver måtte kunne forvente å få opplysninger om nylige ansettelsesforhold.
2. Spørsmålene til behandling i Høyesterett
For Høyesterett var saken begrenset til å gjelde hvorvidt rettsanvendelsen omfattet spørsmålet om oppsigelsen i prøvetiden var rettmessig. Oppsigelsen hadde som nevnt en delt begrunnelse: Tillitsbrudd som følge av manglende opplysninger om den påståtte truende oppførselen, og videre om det tidligere arbeidsforholdets eksistens og konflikten i dette. Gitt at truende adferd var tilbakevist både i rettskraftig dom i saken mot Restaurant 5 og i lagmannsrettens dom i denne saken, la Høyesterett til grunn at oppsigelsen så langt den bygget på dette, var urettmessig.
Denne vurderingen må åpenbart være riktig, og ut fra gjengivelsen av anførslene synes det heller ikke som om det er anført at dette faktiske forhold kunne utgjøre en saklig begrunnelse. Her støtter Høyesterett seg til Rt-2011-74 Varetekt som er rettet mot oppsigelse grunnet varetekt for straffbart forhold arbeidstaker senere ble frifunnet for. Også uten denne henvisningen er det det neppe noe oppsiktsvekkende at arbeidsgiver bærer risikoen for at det faktiske forhold oppsigelsen bygger på kan bevises.
Det sentrale spørsmålet for Høyesterett var derfor om manglende opplysninger alene kunne utgjøre oppsigelsesgrunn i prøvetiden.
Det sentrale spørsmålet for Høyesterett var derfor om manglende opplysninger alene kunne utgjøre oppsigelsesgrunn i prøvetiden.
Høyesterett foretok en vurdering av dette i fire steg: For det første redegjorde Høyesterett for enkelte utgangspunkter knyttet til oppsigelse i prøvetid, for det andre presiserte Høyesterett domstolenes prøvingsintensitet ved oppsigelser, for det tredje tok Høyesterett for seg spørsmålet om arbeidstakers informasjonsplikt i en ansettelsessituasjon og for det fjerde vurderte Høyesterett arbeidsgivers adgang til å gå til oppsigelse grunnet opplysningssvikt – generelt og konkret.
Her støtter Høyesterett seg til Rt-2011-74 Varetekt som er rettet mot oppsigelse grunnet varetekt for straffbart forhold
3. Oppsigelse i prøvetid – Høyesteretts redegjørelse for det rettslige utgangspunktet
Adgangen til å gå til oppsigelse i prøvetiden er regulert i aml § 15-6, og bestemmelsen presiserer at oppsigelsen må være begrunnet i «tilpasning til arbeidet, faglig dyktighet eller pålitelighet».
I saken var manglende pålitelighet grunnlaget for oppsigelsen, og da nærmere bestemt det forhold at arbeidstaker hadde holdt tilbake og delvis gitt uriktige opplysninger.
Høyesterett tar utgangspunkt i tidligere rettspraksis som slår fast at oppsigelsesvernet i prøvetid er «noe – ikke helt ubetydelig – lavere enn det som ellers gjelder», jf. Rt-2011-74 Varetekt, med henvisning til Rt-2003-1071 . Det er interessant å merke seg at ingen av disse tidligere dommene i særlig grad går inn i en redegjørelse for hvorfor oppsigelsesvernet er svakere – ut over å vise til at lovgiver har ment å gi særlige regler og en romsligere oppsigelsesadgang i prøvetiden. Arbeidstakeren i denne saken anførte at regelen om oppsigelse i prøvetid må leses i lys av arbeidsmiljølovens formål om å sikre et inkluderende arbeidsliv – da presumtivt som et støtteargument for at oppsigelsesterskelen ikke legges for lavt.
Høyesterett tar utgangspunkt i tidligere rettspraksis som slår fast at oppsigelsesvernet i prøvetid er «noe – ikke helt ubetydelig – lavere enn det som ellers gjelder», jf. Rt-2011-74 Varetekt, med henvisning til Rt-2003-1071
Høyesterett fremhever imidlertid, med henvisning til forarbeidene, at prøvetidsregelen har sin bakgrunn i at «arbeidsgivere skal tørre å ta sjansen på å ansette personer som ellers ikke står sterkt på arbeidsmarkedet» samt i et «ønske om å motvirke bruken av midlertidige ansettelser». Det at Høyesterett løfter frem denne sentrale bakgrunnen fra de nærmere 30 år gamle lovforarbeidene (Ot.prp. nr. 50 (1993-1994), side 163), viser begrunnelsens fortsatte aktualitet, og dette vil følgelig være et viktig hensyn i konkrete vurderinger av hvor terskelen for oppsigelse i prøvetid ligger også i andre type saker.
Høyesterett fremhever imidlertid, med henvisning til forarbeidene, at prøvetidsregelen har sin bakgrunn i at «arbeidsgivere skal tørre å ta sjansen på å ansette personer som ellers ikke står sterkt på arbeidsmarkedet» samt i et «ønske om å motvirke bruken av midlertidige ansettelser».
Arbeidstakeren i saken hadde videre anført at når det gjelder oppsigelsesgrunnen «manglende pålitelighet før tiltredelsen», kunne terskelen i prøvetid ikke være en annen enn etter § 15-7. Høyesterett var ikke enig i dette, men fremhevet at lovgivers ønske var å ha en «reell forskjell» i oppsigelsesvernet generelt. Denne begrunnelsen måtte ha gyldighet også når bakgrunnen for oppsigelsen var manglende pålitelighet forut for tiltredelsen.
Når det gjelder innholdet i lovens begrep «pålitelighet», utlegger Høyesterett dette som forhold av betydning for utførelsen av arbeidet, eller generelt for virksomhetens karakter eller oppgaver (avsnitt 37). Med henvisning til Rt-2011-1674 og lovforarbeidene eksemplifiseres dette som forhold som «fjerner grunnlaget for tillitt til hvordan tjenestestillingen vil bli utført i fremtiden». Høyesterett presiserer at Vaktbytte ikke gjaldt prøvetid, men det sentrale synes her å være at den manglende påliteligheten må berøre hvordan stilingen generelt fylles. Det presiseres videre at pålitelighet kan være om vedkommende er til å stole på, og at det knytter seg til forhold som mer generelt sier noe om en persons evne til å fylle stilingens «etiske standard». Sagt på en annen måte vil kravene til pålitelighet variere etter arbeidets, stillingens og virksomhetens karakter. Dette må, ikke overraskende, sies å være i tråd med det som praktiseres i arbeidslivet og det rettspraksisen mer generelt gir uttrykk for ved oppsigelser tilknyttet tillitsbrudd (Jf. for eksempel Rt-2003-1702, , eller eksempel på underrettspraksis, LB-2004-15641, Naskeri, Posten).
4. Domstolenes prøvingsintensitet ved oppsigelser begrunnet i «pålitelighet»
Høyesterett har i tidligere dommer presisert at domstolene skal vise tilbakeholdenhet når det kommer til å overprøve arbeidsgivers vurdering av hvilke kvalifikasjoner som er nødvendige i stillingen, jf. blant annet Rt-2008-135 Tollaspirant avsnitt 36. I Tollaspirant presiserte Høyesterett likevel også at arbeidsgiver neppe hadde «vesentlig bedre forutsetninger» enn domstolene til å vurdere om en arbeidstakers «holdninger og vurderingsevne» er tilfredsstilt for en stilling, og domstolene må derfor kunne prøve om arbeidsgivers skjønn er «forsvarlig». Høyesterett presiserer i Servitørdommen, avsnitt 41, med henvisning til Tollaspirant, at selv om utgangspunktet er at domstolene bør respektere arbeidsgivers vurderinger av kvalifikasjoner og egnethet, kan spørsmålet om pålitelighet stille seg noe annerledes. Spørsmålet om den ansatte har «den nødvendige påliteligheten» ligger ikke i «kjerneområde for det domstolene skal vise tilbakeholdenhet med å prøve». I dette ligger samlet sett at arbeidsgiver er klart nærmest til å både fastsette og vurdere om den enkelte oppfyller de typiske, faglige krav til en stilling, og domstolene bør vise stor tilbakeholdenhet.
Spørsmålet om den ansatte har «den nødvendige påliteligheten» ligger ikke i «kjerneområde for det domstolene skal vise tilbakeholdenhet med å prøve».
Høyesterett i Servitørdommen
Dersom det imidlertid er spørsmål om en ansatt faktisk fyller arbeidsgivers nærmere angitte pålitelighetskrav, kan prøvingsintensiteten gå lenger. Høyesterett begrunner ikke denne delingen nærmere, men det kan være nærliggende å oppfatte det slik at de ikke rent faglige sider ikke bare er noe domstolene også lettere forsvarlig vil kunne prøve. Dette kan også innebære en karakteristikk det er mer «belastende» å ha på seg og som derfor innbyr til en mer inngående prøving. Gitt at det er opp til arbeidsgiver å definere pålitelighetskravene, har det tvilsomt noen stor betydning i praksis.
5. Arbeidssøkers informasjonsplikt og oppsigelsesterskelen
5.1. Innledning
Når det gjelder den nærmere vurdering av om oppsigelsen var rettmessig etter aml § 15-6, foretar Høyesterett først en vurdering av hvilke opplysninger en arbeidsgiver må kunne forvente å få i en ansettelsesprosess, og motsvarende hvilken eventuell opplysningsplikt en arbeidssøker har. Deretter vurderes når mangelfulle opplysninger kan gi grunnlag for en oppsigelse i prøvetiden.
5.2. Hvor langt strekker informasjonsplikten seg?
Høyesterett fastsetter, med vurderingen av informasjonspliktens omfang som utgangspunkt, at en arbeidsavtale er et kontraktsforhold, og at det dermed er spørsmål om hva som følger av lojalitetsplikten i kontrakt – hva partene har «rimelig grunn til å forvente av hverandre». Noen omfattende regulering i arbeidsmiljøloven finnes ikke, men visse spørsmål er direkte lovregulert og unntatt opplysningsplikt og -rett etter aml § 13-4 (politiske spørsmål, fagforeningstilknytning) og i likestilling og diskrimineringslovgivningen § 30 (livssyn, funksjonsnedsettelse, graviditet mm.).
Høyesterett (trekker) frem arbeidsmiljølovens formål om å bidra til et inkluderende arbeidsliv, jf. lovens § 1-1 f) som sentralt. Forarbeidene understreker at dette er «lovens kanskje viktigste siktemål».
Ved den nærmere vurderingen trekker Høyesterett frem arbeidsmiljølovens formål om å bidra til et inkluderende arbeidsliv, jf. lovens § 1-1 f) som sentralt. Forarbeidene understreker at dette er «lovens kanskje viktigste siktemål». På samme måte som for spørsmålet om terskelen for prøvetidsoppsigelser, er altså lovens formål generelt for arbeidslivet et viktig tolkningsmoment. Det er verdt å merke seg hvordan lovformålet på denne måten tillegges en mer vidtrekkende betydning enn direkte knyttet til den berørte arbeidstaker. I oppsigelsessaker ser man ofte at lovens formål i § 1-1 vektlegges som et mer rendyrket beskyttelseshensyn for den enkelte. Høyesteretts vektlegging av lovformålet i et helhetlig perspektiv, både som argument for mindre strengt oppsigelsesvern, men samtidig som en begrensning i opplysningsplikten, understreker at loven har et bredere siktemål enn den enkelte arbeidstakers situasjon. Utvides opplysningsplikten knyttet til negative forhold ved søkeren for mye, kan dette virke hemmende på det inkluderer arbeidslivet. Sammen med en videre adgang til oppsigelse i prøvetid, peker formålet altså mot en løsning som ikke nødvendigvis alene tilgodeser den konkrete arbeidstaker i en sak. Formålet er av mer allmenn, samfunnsmessig art. Høyesterett er her åpenbart i pakt med tiden og de gjentatte vurderinger fra politisk hold knyttet til hvordan man skal få flest mulig ut i arbeid, jf. her det seneste tilskuddet som er NOU 2021:2, Sysselsettingsutvalgets utredning om tiltak for økt sysselsetting. I punkt 1.1., Innpass og inkludering, tilrådes det å se nærmere på muligheten for en utvidet prøvetid.
Når det gjelder den konkrete vurderingen av opplysningsplikten, konstaterer Høyesterett at rettskildebildet er sparsomt. Fra juridisk litteratur trekkes frem det synspunkt at arbeidssøker ikke trenger gi opplysninger om negative sider ved seg selv, med mindre dette er forhold «av helt vesentlig betydning for ansettelsen», og at man ikke kan gi positivt, uriktige opplysninger (Meder/Weltzien, Bedriftens personalhåndbok 2019, s. 428). Videre viser Høyesterett til praksis fra den svenske Arbetsdomstolen der det legges til grunn en «ikke ... særlig langtrekkende plikt til på eget initiativ» å gi opplysninger som kan innvirke negativt på muligheten til å få arbeid.
Når det gjelder den konkrete vurderingen av opplysningsplikten, konstaterer Høyesterett at rettskildebildet er sparsomt. Fra juridisk litteratur trekkes frem det synspunkt at arbeidssøker ikke trenger gi opplysninger om negative sider ved seg selv, med mindre dette er forhold «av helt vesentlig betydning for ansettelsen», og at man ikke kan gi positivt, uriktige opplysninger (Meder/Weltzien, Bedriftens personalhåndbok 2019, s. 428). Videre viser Høyesterett til praksis fra den svenske Arbetsdomstolen der det legges til grunn en «ikke ... særlig langtrekkende plikt til på eget initiativ» å gi opplysninger som kan innvirke negativt på muligheten til å få arbeid.
Høyesterett formulerer så et rettslig utgangspunkt i avsnitt 49-52. For det første konstateres det (avsnitt 49) at det «som hovedregel må være opp til arbeidsgiveren å stille de spørsmål om arbeidssøkers bakgrunn som arbeidsgiver anser av betydning for stillingen». Med andre ord kommer arbeidsgivers undersøkelsesplikt foran arbeidssøkers informasjonsplikt. Det er naturlig gitt at det er arbeidsgiver som definerer kvalifikasjonene til en stilling.
Med andre ord kommer arbeidsgivers undersøkelsesplikt foran arbeidssøkers informasjonsplikt.
Etter dette presiseres i premiss 50 de enkle ytterpunktene når det gjelder informasjonsplikten. Barnelærdommen om at det ikke er lov å lyve slås fast, og man kan heller ikke formulere seg slik at det etterlates inntrykk av noe annet enn sannheten – «direkte villedende informasjon om seg selv og tidligere arbeidsforhold» er i strid med informasjonsplikten. I den andre enden av skalaen er fokus på egne, fortreffelige sider i forhold til lojalitet – arbeidssøker har rett til «primært å trekke frem det som taler» til egen fordel.
Barnelærdommen om at det ikke er lov å lyve slås fast, og man kan heller ikke formulere seg slik at det etterlates inntrykk av noe annet enn sannheten – «direkte villedende informasjon om seg selv og tidligere arbeidsforhold» er i strid med informasjonsplikten
Høyesterett foretar så en deling – riktignok ikke skarp – mellom forhold av mer «direkte betydning for stillingen» og «andre ufordelaktige forhold av mer indirekte betydning». Med det første siktes det til typisk faglige, objektive kvalifikasjoner som utdanning, relevant arbeidserfaring o.l. Forhold av mer indirekte betydning er ikke nærmere definert, men må antas å være alt annet enn det rent faglige, og da typisk tidligere pliktbrudd av ulik karakter og alvorlighetsgrad i og utenfor arbeidsforholdet, samarbeidsproblemer eller konflikter hos annen arbeidsgiver. Hvor langt informasjonsplikten går, kommer for begge kategorier an på hvilke krav som ligger i stillingen. Opplysningsplikten gjelder kun forhold av «vesentlig betydning» for ansettelsen, og arbeidssøker «måtte forstå» at opplysningene er av slik betydning.
Opplysningsplikten forutsettes å gå lenger for den første kategorien. Høyesterett uttaler at opplysningsplikten vil «først og fremst gjelde» forhold av mer direkte betydning. Dette henger godt sammen med kravet om at arbeidssøker «måtte forstå» at informasjonen er vesentlig, idet slike forhold av mer direkte betydning gjerne er etterspurt i utlysning og annen kommunikasjon. Det er videre vanskelig å se for seg hvordan unnlatte eller uriktige opplysninger om slike direkte forhold ikke samtidig vil være «villedende informasjon».
Høyesterett uttaler at opplysningsplikten vil «først og fremst gjelde» forhold av mer direkte betydning. Dette henger godt sammen med kravet om at arbeidssøker «måtte forstå» at informasjonen er vesentlig
Når det gjelder det Høyesterett kaller «ufordelaktige forhold av mer indirekte betydning», beror det på en sammensatt vurdering av hvor langt informasjonsplikten går. Høyesterett presiserer at dette uansett vil avhenge av om forholdet anses av «direkte relevans for arbeidssøkerens egnethet». Det er altså ingen opplysningsplikt om ufordelaktige forhold som ikke klart berører selve stillingen og det arbeidet som skal utføres. Så vel virksomhetens behov, stillingens karakter og alvorlighetsgraden i de ufordelaktige forholdene spiller inn. Et typisk eksempel vil kunne være at det ved ansettelse av en revisor klart er behov for å kjenne til en søkers tidligere misligheter knyttet til økonomi, mens det kan være mindre åpenbart i andre typer virksomheter. Dette synes selvsagt, og de samme hensyn kan man kjenne igjen fra saker knyttet til oppsigelse grunnet misligheter i arbeidsforhold.
Høyesterett understreker at opplysningsplikten kun gjelder forhold søkeren «måtte forstå» var av «vesentlig betydning» for ansettelsen. Med dette synes lista for hva det er opplysningsplikt om lagt nokså høyt – det er ikke tilstrekkelig at opplysninger kan være av interesse for arbeidsgiver eller at disse er relevante for stillingen. Hva søkeren måtte forstå, kommer an på hvilke opplysninger virksomheten selv har gitt og hvordan betydningen av disse er fremhevet. Man kan på denne måten si at det langt på vei tilligger virksomheten å definere også innholdet i opplysningsplikten – jo tydeligere det er hvilke egenskaper og kvalifikasjoner som er viktige for arbeidet, desto nærmere kommer man som arbeidssøker et lojalitetsbrudd ved å unnlate og opplyse om ufordelaktige forhold på disse punktene. Dette må gjelde selv om virksomheten eventuelt legger kravene til stillingen høyere enn man normalt vil gjøre. Det er opp til virksomheten å fastlegge kravene til stillingen. Samtidig påligger det da virksomhetene et ansvar for tydeliggjøring, og Høyesterett uttrykker det slik at det er «først og fremst» virksomhetens ansvar å klargjøre hvilke kvalifikasjoner og egenskaper som er vesentlige. Om dette gjøres i utlysningstekster eller ved utdypende informasjon på annen måte senere i en prosess kan ikke være avgjørende, men det kan selvsagt spille en rolle for hva som kan anses bevist.
Kombinasjonen av at søkeren «måtte forstå» og at ansvar for klargjøring pålegges virksomheten, må i mange tilfeller bety at det vil være nokså tungt å hevde i ettertid at det foreligger opplysningssvikt dersom behov og krav til arbeidet ikke var klart kommunisert gjennom ansettelsesprosessen. Også informasjonsansvaret på arbeidsgiver vil imidlertid måtte avhenge av stillingens art og søkerens kvalifikasjoner. Mange stillingsutlysninger vil ved angivelse av stillingsbetegnelse alene gi en klar rettesnor for hva som er vesentlige kvalifikasjoner, slik at søkeren allerede av den grunn «må» forstå hva som etterspørres av opplysninger.
5.3. Omfatter informasjonsplikten tidligere arbeidsforhold og arbeidskonflikter?
På spørsmålet om arbeidssøker på generell basis plikter å opplyse om tidligere arbeidsforhold, er Høyesteretts dom knapp. Utgangspunktet er at en arbeidssøker ikke har «en generell plikt til på eget initiativ å nevne alle tidligere ansettelser». Samtidig sies det at opplysninger om tidligere arbeidsforhold som oftest vil være av interesse for arbeidsgiver. Svaret vil med andre ord variere med faktum, og det generelle utgangspunktet er formulert over. At det ikke stilles opp en generell plikt, må etter min mening sees i sammenheng med faktum i nettopp denne konkrete saken, der det var tilbakeholdt opplysninger om et særs kortvarig, og konfliktfylt, arbeidsforhold. Å opplyse om tidligere arbeidsforhold kan neppe være verken særlig tyngende eller stå i motstrid til formålet om et inkluderende arbeidsliv. Høyesteretts generelle formuleringer om at slike opplysninger er relevant for arbeidsgiver, tilsier at arbeidssøker i de aller fleste tilfeller vil plikte å gi fullstendige opplysninger om tidligere arbeidsforhold av relevans.
På spørsmålet om arbeidssøker på generell basis plikter å opplyse om tidligere arbeidsforhold, er Høyesteretts dom knapp. Utgangspunktet er at en arbeidssøker ikke har «en generell plikt til på eget initiativ å nevne alle tidligere ansettelser».
Lagmannsretten la til grunn at en arbeidsgiver på generelt grunnlag må kunne forvente å få informasjon om søkers involvering i tidligere arbeidskonflikter. Høyesterett sier seg uenig i dette og formulerer det motsatte utgangspunkt: Hovedregelen må være at en arbeidssøker i utgangspunktet ikke har plikt til å opplyse om tidligere arbeidskonflikter. Konklusjonen er naturlig i lys av at begrep som «arbeidskonflikt» eller «samarbeidsproblemer» er ytterst upresise, både når det gjelder omfang, innhold og knyttet til hvem som eventuelt er å klandre. Det presiseres likevel at tidligere konflikter gjerne er forhold arbeidsgiver har en relevant interesse av å kjenne til, samtidig som opplysninger om slike gjerne vil vanskeliggjøre situasjonen på arbeidsmarkedet. Formulering av en hovedregel utelukker med andre ord på ingen måte at det kan foreligge en slik opplysningsplikt i konkrete tilfeller. Det må antas særlig aktuelt der det er snakk om konkrete konflikter som har ledet til reaksjoner fra arbeidsgivers side og avslutning av arbeidsforholdet uten et slikt utfall som i denne saken. Noen generell grense er vanskelig å trekke.
Lagmannsretten la til grunn at en arbeidsgiver på generelt grunnlag må kunne forvente å få informasjon om søkers involvering i tidligere arbeidskonflikter. Høyesterett sier seg uenig i dette og formulerer det motsatte utgangspunkt: Hovedregelen må være at en arbeidssøker i utgangspunktet ikke har plikt til å opplyse om tidligere arbeidskonflikter.
Det er noe uklart hvilken vekt Høyesterett tillegger det forhold at arbeidsgiver på sin side ikke har plikt til å opplyse om konflikter i virksomheten. Momentet blir hengende litt i luften, og betydningen begrunnes ikke nærmere. Det kan nok sies at dette er mindre relevant, idet en arbeidstaker alltid står fritt til å si opp et arbeidsforhold, mens arbeidsgiver på sin side ikke har den samme muligheten uten «saklig grunn». Å sette likhetstegn mellom partenes opplysningsplikt på dette området blir derfor noe anstrengt.
6. Når kan misligholdt opplysningsplikt gi grunnlag for oppsigelse?
Høyesterett er altså tydelig på skillet mellom brudd på opplysningsplikt og eventuell oppsigelsesadgang, et skille som også gjenfinnes i Rt-2004-76 Allmennlærer. Det kan foreligge brudd på opplysningsplikten som utgjør pliktbrudd uten at dette alene gir grunnlag for oppsigelse eller avskjed. I Allmennlærer var situasjonen at det feilaktig, men ikke bevisst, var gitt opplysning fra søkers side om at han oppfylte de formelle krav til stillingen. Både arbeidstaker og arbeidsgiver var å bebreide for at feilen ikke var avdekket. Dommen omhandler i første rekke grensen mellom når lovens oppsigelsesregler kommer til anvendelse og når et ansettelsesforhold kan avvikles etter avtalerettslige betraktninger, og grensen går etter dommen ved tiltredelse. Imidlertid gir Høyesterett i avsnitt 48 uttrykk for en vurdering av terskelen for å avslutte et ansettelsesforhold ved oppsigelse eller avskjed. Der sies det:
Hvis arbeidstakeren er sterkt å bebreide – for eksempel ved bevisst å ha gitt uriktige opplysninger som var avgjørende for ansettelsen – vil dette etter omstendighetene kunne gi grunnlag for avskjed […]. I andre situasjoner vil arbeidstakerens forhold i forbindelse med ansettelsen kunne trekkes inn i vurderingen av om det er saklig grunn til oppsigelse […].
Terskelen kan med andre ord synes å være lagt svært høyt. I Servitørdommen klargjør Høyesterett imidlertid at det ikke kun er slike svært alvorlige tilfeller som kan gi grunnlag for oppsigelse, men forstår Allmennlærer slik at «spørsmålet om en arbeidstaker kan sies opp som følge av opplysningssvikt, vil bero på en bredere vurdering». Med andre ord vil det normalt sett være spørsmål om en helhetlig vurdering av om oppsigelsesgrunnlag foreligger, og opplysningssvikt vil også kunne være en del av den samlede begrunnelsen. Det rettslige vurderingstemaet for når opplysningssvikt er oppsigelsesgrunnlag, og da utenfor prøvetid, angir Høyesterett slik at arbeidssøker for det første må ha holdt tilbake «informasjon av vesentlig betydning», og for det andre at dette «etter en helhetlig vurdering må sies å være klart illojalt fra arbeidssøkers side». Dette er kumulative vilkår. Det presiseres at det heller ikke i prøvetid er tilstrekkelig at det kun er holdt tilbake informasjon av vesentlig betydning.
Terskelen kan med andre ord synes å være lagt svært høyt. I Servitørdommen klargjør Høyesterett imidlertid at det ikke kun er slike svært alvorlige tilfeller som kan gi grunnlag for oppsigelse, men forstår Allmennlærer slik at «spørsmålet om en arbeidstaker kan sies opp som følge av opplysningssvikt, vil bero på en bredere vurdering».
Det nærmere grunnlaget for å trekke opp denne linjen, finner Høyesterett igjen i den kontraktsmessige lojalitetsplikten mellom partene når et arbeidsforhold skal inngås – hva har man rimelig grunn til å forvente av hverandre. På samme måte som ved vurderingen av hvor langt opplysningsplikten rekker, tillegges hensynet til at arbeidstaker skal kunne få en ny sjanse i arbeidslivet betydning for hvilke krav som kan stilles. Dette kan vanskelig leses som at de samme hensyn skal ha «dobbel» betydning, men kun som en presisering, igjen, av at lojalitetsplikten må tilpasses det rettsområdet vi er på. I tillegg peker Høyesterett tilbake til sondringen mellom forhold av «direkte betydning» og de mer indirekte forhold av ufordelaktig karakter. Det er primært manglende opplysning om forhold i den første kategorien som kan gi grunnlag for oppsigelse. I «primært» ligger at det ikke er utelukket at også andre ufordelaktige forhold som er tilbakeholdt, kan få betydning i en helhetlig vurdering. Det er nærliggende å forstå dommen slik at det nok skal mer til før slike forhold er av vesentlig betydning for stillingen. Er det på det rene at de er det, er det vanskelig å se hvorfor det prinsipielt sett skal trekkes et skille her.
Avslutningsvis peker Høyesterett på at momentene i denne helhetlige vurderingen ikke er uttømmende angitt. Også forhold som at arbeidet er tilfredsstillende utført i perioden, kan spille inn. Det motsatte må da også være relevant: Har arbeidsutførelsen vært utilfredsstillende, men ikke i seg selv så svak at den kvalifiserer til oppsigelse, vil det kunne trekkes inn i helhetsvurderingen. Henger dette sammen med de forhold det er unnlatt å opplyse om, vil de antagelig ha ytterligere relevans.
I tillegg hadde han gitt bevisst uriktige opplysninger ved å si at han i perioden hadde beskjeftiget seg med forhold som ikke var relevante – rett og slett blank løgn. Til tross for dette konkluderer altså Høyesterett – under noe tvil – med at opplysningssvikten ikke ga grunnlag for oppsigelse.
7. Konkret vurdering
Det konkrete faktum var altså at A hadde fortiet sitt ansettelsesforhold ved Restaurant 5, et arbeidsforhold som han hadde hatt rundt seks uker i forkant av ansettelsen. I tillegg hadde han gitt bevisst uriktige opplysninger ved å si at han i perioden hadde beskjeftiget seg med forhold som ikke var relevante – rett og slett blank løgn.
Til tross for dette konkluderer altså Høyesterett – under noe tvil – med at opplysningssvikten ikke ga grunnlag for oppsigelse. I vurderingen fremholder Høyesteretten at arbeidsforholdet og konflikten ved Restaurant 5 var forhold arbeidssøker «måtte forstå var relevante» for ny arbeidsgiver. Arbeidsforholdet var nylig avsluttet, og det gjaldt samme type stilling. På den annen side fremholder Høyesterett at arbeidstaker hadde oppgitt en rekke andre referanser som arbeidsgiver kunne forhøre seg hos. En viktig premiss for Høyesterett synes klart å være at avskjeden «var basert på et omstridt faktum», og at informasjon om dette «i ytterste konsekvens» kunne holdt ham utenfor arbeidsmarkedet som servitør, selv om konflikten ett sted ikke nødvendigvis gjorde ham uskikket for stilling et annet sted. Tvilen Høyesterett fremhever, knytter seg til at han ikke bare fortiet konflikten, men også oppga bevisst uriktig informasjon.
Umiddelbart kan Høyesteretts vurdering fremstå noe problematisk sett fra et arbeidsgiverståsted.
8. Hvor leder dette oss hen?
Umiddelbart kan Høyesteretts vurdering fremstå noe problematisk sett fra et arbeidsgiverståsted. Oppsigelsesvernet er sterkt, og det er blant annet av den grunn helt essensielt at en virksomhet ved ansettelsen kan legge til grunn at søkerne er åpne og ærlige om relevante forhold. Lagmannsretten vektla dette i større grad enn Høyesterett. Prøvetiden skal avdekke om arbeidstaker er egnet for stillingen, også fordi adgangen til midlertidig ansettelse er, og bør være, begrenset og stillingsvernet er sterkt. Feilansettelser er det derfor uhyre viktige å unngå, og det blir vanskelig om man ikke kan legge til grunn at de opplysninger som gis av søkeren selv er riktige og utfyllende. I denne saken synes det likevel å være nokså klart at det underliggende faktum – nemlig at det rettskraftig var avgjort at avskjeden i det første arbeidsforholdet var urettmessig – har vært avgjørende for resultatet.
Den praktiske løsningen for enhver virksomhet vil være å legge inn spørsmål om konflikt i tidligere arbeidsforhold som et standard spørsmål til potensielle arbeidstakere.
Etter min oppfatning vil nok denne åpningen for ikke å legge frem alle kort som arbeidssøker, ha mer teoretisk enn praktisk interesse. Høyesterett formulerer jo tydelig at man ikke kan gi faktisk uriktig eller villedende informasjon, og at arbeidsgiver har anledning til å stille spørsmål knyttet til både tidligere arbeidsforhold og konflikter. Den praktiske løsningen for enhver virksomhet vil være å legge inn spørsmål om konflikt i tidligere arbeidsforhold som et standard spørsmål til potensielle arbeidstakere. Sånn sett kan man jo spørre seg om dommens tilbakeholdenhet med å pålegge opplysningsplikt langt på vei er en bjørnetjeneste. Konflikter i tidligere arbeidsforhold vil i mange tilfeller være uten betydning i nye arbeidsforhold. I den grad slike forhold i dag ikke avdekkes, vil dommen nå gi en klar oppfordring til å stille ytterligere og mer presise spørsmål knyttet til slike forhold i en ansettelsesprosess. Da er det fortsatt ikke lov å lyve.
Du har lest en ekspertkommentar på Juridika Innsikt. Var dette nyttig for deg? Del gjerne analysen med andre på mail eller i sosiale medier.
Les mer om Servitør-dommen
Les flere ekspertkommentarer i arbeidsrett på Juridika Innsikt:
Lill Egeland - Kommentar til Me Too-dommen
Julie Piil Lorentzen - Kommentar til St1-dommen
Martin Jetlund og Vilde Viktoria Fagerbakke - Kommentar til Semco-saken
Kaja Skille Hestnes - Kommentar til Forskersaken
Tarje Torkildsen - Kommentar til Telenordommen
Lars Holo - Kommentar til ISS-dommen
Tarjei Torkildsen - Kommentar til Skanska-saken (2019)
Jan Fougner - Kommentar til Hurtigrute-dommen (2019)
Jan Fougner - Kommentar til Norwegian Air-dommen (2018)
Martin Jetlund og Marie Hagberg - Kommentar til Reisetid-saken (2018)
Ekspertkommentarer i arbeidsrett på Juridika Innsikt.