Ekspertkommentar

Den kritiske juristen

Den kritiske juristen
Foto: Istockphoto.
Lesetid ca. 12 minutter

Dette innsikts-bidraget tar for seg spørsmålet om hva som er en kritisk jurist – med underspørsmålet når er en jurist kritisk nok? Juristen er medlem av en profesjonsgruppe med stor makt – og har et stort ansvar hvilende på sine profesjonelle skuldre. NAV-skandalen, digitaliseringen av velferdsstaten, diskusjonene rundt juridisk klarspråk, og behovet for en mer mangfoldig juristprofesjon er alle temaer som hvor viktig kritisk tenkning er for jurister – men hva er kritisk tenkning, egentlig?

Etterlyst: kritisk tekning

Mangelen på kritisk tenkning blir i rapporten om NAV-skandalen både et symptom på, en forutsetning for, og en konsekvens av (..) systemsvikten

Rapporten om NAV-skandalen (NOU 2020:9 «Blindsonen») kritiserer mangel på god organisering, kompetanse, kapasitet, kommunikasjon og kritisk tenkning. Mangelen på kritisk tenkning blir i rapporten om NAV-skandalen både et symptom på, en forutsetning for, og en konsekvens av den systemsvikten som har medført at borgere har blitt feilaktig dømt for trygdebedrag, fått inndratt betydelig summer – og sonet i fengsel. Hva slags kritisk tenkning som etterlyses, og hva som menes med kritisk tenkning, er ikke utdypet. Sett i sammenheng med et knippe andre saker som figurerer i media – «fedrekvotefellen» i NAV og beskyldninger om summariske vedtak i ekteskapssaker i UDI og UNE – tegnes det opp et bilde av rettsanvendere som verken stiller kritiske spørsmål eller evner å artikulere kritiske innvendinger.

En overveldet og pasifisert rettsanvender

I møte med ytre, politisk press i form av føringer om digitalisering, byråkratisering av etterrettelighet og neoliberale forestillinger av viktigheten av «å stå opp om morran», fremstilles juristen som en overveldet og pasifisert rettsanvender som har mistet kontakt med sin faglighet. Den nokså eksplisitte påstanden er altså at manglende kritiske tenkning hos jurister individuelt og kollektivt truer rettsstaten. Denne diagnosen gjelder både juristenes roller i hierarkiske organisasjoner og kritisk tenknings rolle i profesjonsetikk og i juristutdannelsen.

Hva betyr det så å «tenke kritisk», hva er forskjellen på «godt håndverk», evne til selvstendig tenkning – og kritisk tenkning? Hva er sammenhengen mellom sivilt mot og kritisk tenkning? Med utgangspunkt i rettssosiologien skisserer jeg her noen hovedpunkter for hvordan vi kan reflektere over «kritisk tenkning» i jussutdannelsen og i praksis. «Kritisk» er noe annet enn god – selv om kritisk tenkning er en forutsetning for den fagligheten som skal til for «god». Bidraget er motivert ut fra en tanke om at diskusjonen om kritisk tenkning bør være flerfaglig, og ikke begrenses til jurister eller eventuelt fageksperter på de spesifikke rettsområdene. Mens bidraget først og fremst reflekterer over jurister i det offentlige, så er advokatbransjen så involvert i offentlige utredninger, undersøkelser og myndighetsutøvelse at jeg kommer til å male med litt bred penn.

Hva er forskjellen på «godt håndverk», evne til selvstendig tenkning – og kritisk tenkning?

Den kritiske juristen
Utvalgsleder Finn Arnesen og arbeids- og sosialminister Torbjørn Røe Isaksen under pressekonferansen der granskingsutvalget overrakk sin første delutredning.
Foto: Ingrid Asp, Arbeids- og sosialdepartementet / Flickr.

Hva er kritisk tenkning

Kritisk tenkning er ikke det samme som hverdagsbegrepet kritisk, som ofte omfatter ubegrunnet kritikk eller en negativ innstilling, påpeke feil og mangler. Poenget med kritisk tenkning er å ha gode diskusjoner og komme frem til bedre løsninger. Kritisk tenkning er en forutsetning for å etablere og videreutvikle demokrati. Kritisk tenkning er sentralt for fremtidens kunnskapsproduksjon og er et dannelsesideal basert på ideen om det autonome mennesket i høyere utdanning: «Inga danning utan kritisk tenking og inga kritisk tenking utan basis i kunnskap». Evnen til å tvile – og til å tåle å tvile – er helt sentral her. Dette bidrar til å skape tid og rom til å tydeliggjøre og vurdere om en antakelse er sann og riktig. Dette innebærer å se en sak fra flere sider, og være åpen for alternative tolkninger og vurderinger.

Kritisk tenkning vektlegger problematisering av konklusjoner basert på vitnesbyrd, sammentreff, informasjonsmangel, konspirasjonsteorier og overtro, skjev fremstilling av saksforhold og autoritetsblindhet.

Kritisk refleksjon forutsetter kunnskap og systematisert bruk av denne. Samtidig gir dette rom for usikkerhet og uforutsigbarhet. Kritisk tenkning vektlegger problematisering av konklusjoner basert på vitnesbyrd, sammentreff, informasjonsmangel, konspirasjonsteorier og overtro, skjev fremstilling av saksforhold og autoritetsblindhet. Kritisk tenkning innebærer evnen til å kjenne igjen interessekonflikter – og til å plassere seg selv, egne interesser og egen stilling i landskap hvor det utøves makt. Kildekritikk og evne til å analysere sammenstilling av informasjon er en stadig viktigere del av anvendt kritisk tenkning. Sist, men ikke minst, kritisk tenkning krever både nysgjerrighet og skepsis. Å gi uttrykk for synspunkt basert på kritisk tenkning, særlig i en kontekst hvor det har utviklet seg gruppetenkning, krever sivilt mot.

I jussen er ikke «nyanserte konklusjoner» nødvendigvis god praksis.

Jurister trenger kompetanse til å gjennomføre kritisk tenkning og handle på grunnlag av dette i det daglige og i det faglige.

Kritisk tenkning i jussen

Løsninger på rettslige problemer kan både være god juss og etisk problematiske, fordi loven oppstiller noen alternativer og ikke andre.

Både i samfunnsfag og humaniora er teori og praksis for ‘kritisk tenkning’ fundamentalt for utdanningen. I den juridiske utdanningen er det derimot evnen til å tilegne seg juridisk metode og utføre regelbundet analyse som har stått sentralt. Den internasjonale pedagogiske og rettssosiologiske kritikken mot juridisk utdannelse har gått på at utdanningen i for stor grad gjør studenter til lydige og konforme tjenesteytere i en konservativ juridisk profesjon, hvor det i seg selv er et poeng at man ikke skal utfordre det bestående. Samtidig er det også snakk om ulike kunnskapsregimer. Der juristene ser juridisk metode, ser omverdenen gruppetenkning. I jussen er ikke «nyanserte konklusjoner» nødvendigvis god praksis. Og løsninger på rettslige problemer kan både være god juss og etisk problematiske, fordi loven oppstiller noen alternativer og ikke andre. Man tolker for å komme frem til lovlige og gode svar – hva andre disipliner vil kalle «skråsikkerhet».

Man tolker for å komme frem til lovlige og gode svar – hva andre disipliner vil kalle «skråsikkerhet».

Kritisk tenkning bør få en større plass også i juridisk praksis og rettsdannelse.

Mens endringer i jussutdannelsen og metodetenkning er underveis, er det likevel liten tvil om at kritisk tenkning bør få en større plass også i juridisk praksis og rettsdannelse. Fra et rettssosiologisk perspektiv har kritisk tenkning over tid vært ansett som et stebarn i juridisk metode. Fra strengt doktrinært hold har forsøk på kritisk tenkning blitt forvekslet med rene de lege ferenda juss (rettspolitiske betraktninger). Dette er delvis på grunn av aktørenes manglende forståelse av hva kritisk tenkning er – men også et resultat av juristers retoriske praksis, det vil si aktive forsøk på å delegitimere kritisk tenkning ved bruk av maktspråk og definisjonsmakt, også kjent som bruk av «litt hersketeknikk», «aggressive hersketeknikker» og «billige hersketeknikker».

Kritisk tenkning (har) vært ansett som et stebarn i juridisk metode.

Profesjonsmottoet til jurister og advokater er å gjøre rett og bekjempe urett, og oppstiller en rekke handlingsplikter. Kritisk tenkning er en forutsetning for den type faglighet som skal til for å oppfylle dette målet, men er ikke i seg selv en oppfyllelse av formålet. Kritisk og etisk tenkning er forskjellige øvelser: Det første fordrer at du tør gjøre «feil» – det andre fordrer at du gjør ditt ytterste for ikke å gjøre feil. Kritisk tenkning og overholdelse av rettslig reguleringer av de juridiske profesjonene – som for eksempel regler for god advokatskikk – er ikke det samme. Endelig så er ikke selvstendig og kvalifisert bruk av juridisk metode det samme som kritisk tenkning.

Forsøk på kritisk tenkning har blitt forvekslet med rene de lege ferenda juss

Kritisk tenkning og (..) for eksempel regler for god advokatskikk – er ikke det samme.

Heller ikke rettssosiologien mener at det å tenke kritisk er løsningen på alle rettssikkerhetsproblemer i stat og forvaltning og samfunnet ellers. Men ut fra et rettssosiologisk perspektiv gjør graden av profesjonsmakt kritisk tenkning til et viktig prosjekt: Juristen er en autonom yrkesutøver som har gjennomgått en profesjonsutdanning – og skal vurdere sine handlinger selvstendig ut fra kunnskap og etiske og demokratiske verdier. Kritisk tenkning er en forutsetning for å sikre faglighet og et minimum av profesjonell standard. Det dreier seg både om en refleksiv forståelse av hva slags verktøy og maktredskap jussen er i samfunnet og hvem juristene er som profesjonsgruppe – inkludert en forståelse av ulike roller og deres innbyrdes forhold innad i profesjonen – samt evnen til kritisk tenkning om rettslige strukturer og enkeltavgjørelser. Dette betyr at juristen må trenes i å sette fakta, verdier, målsettinger, resultater og prosesser systematisk under lupen. Det innebærer også en forståelse av at alt kunne vært annerledes: at rettssystemet ikke trenger være innredet som det er – og at rettssikkerhetsgarantier, rettslige posisjoner og rettigheter kan reguleres eller rasjoneres bort og forsvinne.

Den kritiske juristen
UTFORDRER: Både NAV-gransking, fedrekvotefeller og ekteskapesaker i UNE har utfordet juristene på hva det vil si å være en kritisk jurist. Presseklipp fra DN, Aftenposten og VG.

Alt kunne vært annerledes: rettssystemet ikke trenger være innredet som det er – og rettssikkerhetsgarantier, rettslige posisjoner og rettigheter kan reguleres eller rasjoneres bort og forsvinne.

Tradisjonelle og nye dilemmaer

Det er ikke hvilken som helst gruppe som blir bedt om å tenke kritisk: Jurister er samfunnselite – og identifiserer seg selv som sådan, med en nokså begrenset forståelse av sammenkoblingen mellom juridisk makt og sosial makt. De siste årene har den norske juriststanden blitt filleristet – om enn ikke tilstrekkelig – med hensyn til spørsmål rundt kjønn og mangfold. Spørsmålet om klasse er ikke like mye diskutert, men ender ofte opp som en sosiologisk diskusjon rundt tilgang til høyere utdanning og sammenheng mellom ressurser og resultater, hvor mange faktorer virker sammen. Den økende graden av bevissthet rundt kjønn og mangfold hos jurister, advokatfirmaer og kunder er positiv, men er ikke i seg selv en indikator på at man tenker kritisk. Snarere at faktorer som tidsmessighet, frykt for å fremstå som utdatert og konkurransedyktighet, veier tungt. Et mer mangfoldig og stadig mer kvinnedominert juristkorps innebærer ikke nødvendigvis økt evne til kritisk tenkning: Strømlinjeformede og skarpe kandidater når ofte til topps ved å fortsette å svømme med systemet.

Jurister er samfunnselite – og identifiserer seg selv som sådan

Evnen til kritisk tenkning innebærer også en internalisert vilje til å være ulydig – også omtalt som «the art of knowledgable and skilful disobedience» – og å stå opp mot ulovlige, men også ikke-legitime og uetiske rettslige praksiser. Dette er krevende for en profesjon som ikke bare av natur er konservativ, men har det konservative som grunnverdi og fremste kilde til legitimitet. Webers modell for byråkratisk praksis og juristmakt forutsetter både systemtrohet – og at systemets legitimitet hviler på lojal oppslutning – og en profesjonalisert juriststand hvor juridiske eksperters autoritet hviler på denne blandingen av lojalitet og profesjonell kunnskap/spesialisert viten. Dette innebærer også en sterk bevissthet med hensyn til hvordan man som profesjon operer i organisasjoner, og hva slags kunnskapsregime en selv forvalter versus andre profesjoner. Det klassiske eksemplet er jurist og sosionom i klinsj: begge forvalter klientens interesse, men juristen forsvarer også systemet –rettsstaten og rettssikkerheten – ved håndhevelse av reglene, mens sosionomens etikk og maktkritiske innstilling tilsier at resultatets godhet og kampen mot urettferdighet er sentralt, og at systemet i seg selv ofte vil være problematisk. Sist men ikke minst: Juristens redskap og våpen er språk – ofte i form av et forniklet og ornamentert språk som tilslører mer enn det forklarer. Klarspråk er derfor en viktig praktisk-pedagogisk ferdighet når kritisk tenkning skal utøves.

Et mer mangfoldig og stadig mer kvinnedominert juristkorps innebærer ikke nødvendigvis økt evne til kritisk tenkning: Strømlinjeformede og skarpe kandidater når ofte til topps ved å fortsette å svømme med systemet.

Det har også seilt opp noen nye dilemmaer på horisonten: Mens den digitale transformasjonen er av stor potensiell verdi for retten og jurister, så skaper også teknologien nye dilemmaer. Den løpende digitale transformasjonen og de utfordringene den skaper er nå en integrert del av juristhverdagen. Mens det er et mål å bedre effektivitet og oppnå mer rettferdig fordeling i en situasjon med pressede ressurser, skaper digitalisering også fremmedgjøring, avmakt og mulig underbruk av jussen fordi klientene mangler tilstrekkelige digitale ferdigheter. Det kan oppstå feil i praksis – og etter hvert som systemets algoritmer lærer, kan det oppstå følgefeil som kan lede til partiskhet («bias») og diskriminering. Det er vanskeligere å oppdage rettssikkerhetsproblematikk i en «black box»-prosess. Samtidig er redselen for teknologi og frykten for å gjøre feil, i seg selv et problem.

Kritisk tenkning krever nå analytiske og praktiske ferdigheter som er annerledes enn beherskelse av juridisk metode. Vi trenger kilde- og kunnskapskritikk i form av praktiske ferdigheter til å forstå bruk av tall og statistikk, og prosesser rundt data og algoritmer. Det trengs også en forståelse av hva slags teknologisyn (negativt, optimist, utopist) og interesser (kommersielle, allmenne) som ligger til grunn for ulike løsninger.

En jurist som er kritisk nok

Det snakkes ofte om at man «ikke skal sparke nedover»

Oppsummeringsvis så krever kritisk tenkning en godt utviklet evne til problematisering: Er problemet av praktisk, logistisk, moralsk, etisk eller rettslig art? Hva slags rettssikkerhetsproblem dreier det seg om? Hvem har problemet og hvorfor? Hva slags løsninger finnes (mht. tilgjengelige ressurser, hvem som har plikter og hvem som har rettigheter) og hva slags løsninger foreslås? Hva er tidshorisonten for problemløsningen? Hva kan problemeier selv gjøre? Hvem andre kan og skal gjøre noe? Når det gjelder enkeltavgjørelser, så krever motforestillinger kompetanse (fordi man har kunnskap om hva som er riktig), flaks (fordi man oppdager feil) og mot (man må tørre).

Dette bringer oss tilbake til nåtidens velferdssrettsskandaler – og fremtidens rettsteknologiske forvaltningskandaler: Det snakkes ofte om at man «ikke skal sparke nedover» eller at problemer ofte oppstår som følge av systemfeil og svikt hos ledere. Men unnlatelse av å si ifra og ta tak når jussen «blir feil», står alltid i konflikt med profesjonelle standarder og faglighet. Ansvaret for å reagere er personlig: Til syvende og sist er ikke juristen kritisk nok når hen bare er det inni seg.

Ansvaret for å reagere er personlig: Til syvende og sist er ikke juristen kritisk nok når hen bare er det inni seg.

Høsten 2020 fikk studentene på rettssosiologi i oppdrag å løse følgende fakultetsoppgave: «Gi en rettsosiologisk analyse av hvilke elementer som må med for at man skal kunne utvikle god kritisk tenkning om jussen i den norske velferdsstaten. Analysen må forankres bredt i pensum.» Jeg har med dette også levert. Det var en krevende oppgave. Takk til studentene på JUS4122 høsten 2020, Ingunn Ikdahl, Tatanya Valland, Adrian Lillefjære og Alf Petter Høgberg for innspill og til redaktøren for støtte og tålmodighet.

Artikkelforfatterens anbefalte litteratur

Den kritiske juristen

Høgberg, Alf Petter, and Jørn Øyrehagen Sunde. Juridisk metode og tenkemåte. Universitetsforlaget (2019).

Eriksen, Christoffer Conrad. Kritikk: konfrontasjoner med rett og makt. Universitetsforlaget (2016).

Den kritiske juristen

Mer av forfatteren

Den kritiske juristen

Kristin Bergtora Sandviks kommentar våren 2020 om

Den gode jurist - og hvem som virkelig forstår jussen.

Mer om NAV-saken på Juridika Innsikt

Finn Arnesen: Også rettslitteraturen må ta en del av skylda

Christoffer Conrad Eriksen: NAV-saken som EØS-problem og styringssvikt

Dette kom NAV-granskingsutvalget til.

Podkast Takk og Lov om bakgrunnen for NAV-saken

NAV-saken viser at juristene må kunne mer om komparativ, internasjonal rett

Benedicte Høgberg: NAV-skandalen - Juristene i glasshus

Mer om juristenes roller

Hans Petter Gravers serie om Jussens 12 helter

Den kritiske juristen
Faksimiler av Juridika Innsikt fra serien «Jussens helter» av Hans Petter Graver.