Klimaendringene som menneskerettslig problem
Første runde med klagesaker om globale klimaendringer verserer nå for Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) i Strasbourg. Det er knyttet spenning til hvordan EMD vil respondere på klagene, også klimasøksmålet fra Norge, men basert på gjeldende tolkningslære vil det kreve rettslig nybrottsarbeid å holde statene ansvarlig for å motvirke klimaendringene på grunnlag av menneskerettskonvensjonen EMD har ofte gått inn i nye typer rettsområder, men rettsutviklingen skjer skrittvis og pragmatisk. Det som er mest sannsynlig, er at EMD vil avvise klagene eller frifinne statene, og benytte denne runden med klimasøksmål til å gi signaler til lovgiver og sivilsamfunn om hvilken rolle menneskerettighetene kan spille.
Domstolen omtalt som «the highest authority of law in Europe».
Om forfatteren
Hvis man tar elvebåt langs kanalene i Strasbourg, går man forbi Den europeiske menneskerettsdomstolens karakteristiske bygg. Og de av oss som lytter til turistinformasjonen underveis, vil høre Domstolen omtalt som «the highest authority of law in Europe». Det er en ikke helt ukontroversiell påstand – blant annet vil nok dommerne i EU-domstolen i Luxembourg gjøre sine kolleger rangen stridig. Men betegnelsen forklarer hvorfor de som ser på klimaendringene som et rettslig problem, nå håper at Strasbourg-domstolen skal komme dem til unnsetning.
Et lite stykke på vei har EMD allerede gjort det. Ved å ta til behandling klagen fra Greenpeace Nordic, Natur og Ungdom samt seks individuelle klagere tilkjennegir Domstolen at den anser klimaendringene som relevant for rettighetsbeskyttelsen i Europa.
Klimasøksmål fra Portugal, Sveits, Frankrike – og Norge
I tillegg til den norske saken verserer nå tre andre klagesaker for Domstolen. Den ene saken, Duarte Aghostino m.fl., er initiert av en gruppe portugisiske barn og ungdommer som klager over at utslipp av klimagasser i strid med Parisavtalen fører til hetebølger, skogbranner og et stigende havnivå. Den andre klagen kommer fra en sveitsisk forening som kaller seg KlimaSeniorinnen, og gjelder manglende tiltak mot livstruende hetebølger. Noe av det samme er gjort gjeldende i en tredje klage, Carême mot Frankrike. Klagene er henvist til behandling i EMDs storkammer.
Betegnelsen forklarer hvorfor de som ser på klimaendringene som et rettslig problem, nå håper at Strasbourg-domstolen skal komme dem til unnsetning.
Problemstillingen EMD står overfor i disse sakene, er om statene har plikt etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) til å foreta eller avstå fra visse handlinger for å motvirke problemet med menneskeskapte klimaendringer.
Det er imidlertid ikke helt enkelt å plassere klimaendringene inn i en konvensjonsrettslig kontekst. For det første er det noen prosessuelle skjær i sjøen – blant annet det såkalte «victim»-kravet, som innebærer at klageren som hovedregel må være direkte berørt av et rettighetsbrudd som har inntruffet.
Ved å ta til behandling klagen fra Greenpeace Nordic, Natur og Ungdom samt seks individuelle klagere tilkjennegir Domstolen at den anser klimaendringene som relevant for rettighetsbeskyttelsen i Europa.
Statenes ansvar etter EMK og EMDs praksis i saker om miljøforurensing
Den ene saken, Duarte Aghostino m.fl., er initiert av en gruppe portugisiske barn og ungdommer som klager over at utslipp av klimagasser i strid med Parisavtalen fører til hetebølger, skogbranner og et stigende havnivå. Den andre klagen kommer fra en sveitsisk forening som kaller seg KlimaSeniorinnen, og gjelder manglende tiltak mot livstruende hetebølger.
For det andre er det materiellrettslige utfordringer knyttet til statenes ansvar etter EMK. De som har klimasøksmålet friskt i minnet, vil finne det naturlig å tenke på retten til et sunt miljø som en menneskerettighet. Men i EMK-sammenheng er det langt fra opplagt. Etter EMDs praksis er det bare de klassiske miljø- og forurensningsskadene som rammer enkeltpersoner, statene kan bli holdt ansvarlig for. Klimaendringene skiller seg fra disse på viktige punkter.
Det vil dermed kreve en eller annen form for rettslig nybrottsarbeid for at EMD skal kunne bringe problemet med globale klimaendringer inn på Konvensjonens virkeområde. Om det best kan oppnås ved en dynamisk tolkning av Konvensjonen, eller om det er nødvendig med en egen tilleggsprotokoll om klima, er til syvende og sist et spørsmål om EMDs rolle.
Det er imidlertid ikke helt enkelt å plassere klimaendringene inn i en konvensjonsrettslig kontekst. For det første er det noen prosessuelle skjær i sjøen – blant annet det såkalte «victim»-kravet.
Har fremtidige generasjoner rettigheter?
EMK Artikkel 34 sier at Domstolen kan motta klager fra enhver person, organisasjon eller gruppe som hevder å ha vært utsatt for en konvensjonskrenkelse («claiming to be the victim of a violation»). Slik denne bestemmelsen har blitt tolket i praksis, gjelder det et krav om at klageren må være direkte berørt av det påståtte rettighetsbruddet. Klager fra personer utenfor kretsen av de som er direkte berørt, blir avvist. Søksmål i allmenn interesse (actio popularis) er det ikke rom for i EMK-retten.
Etter EMDs praksis er det bare de klassiske miljø- og forurensningsskadene som rammer enkeltpersoner, statene kan bli holdt ansvarlig for.
Videre er hovedregelen at ingen kan få dom for konvensjonskrenkelser som ennå ikke har manifestert seg. I helt eksepsjonelle tilfeller har EMD akseptert klager som gjelder krenkelser som ennå ikke har inntruffet, men her er det en høy bevismessig terskel.
Klagen fra miljøorganisasjonene mot Norge hevdes å være inngitt på vegne av fremtidige generasjoner, som er uten stemme i dag. Men EMKs prosessregler gir ingen holdepunkter for å anerkjenne fremtidige generasjoner som ofre for menneskerettsbrudd.
Her møter klagerne altså på en første hindring: Global oppvarming er noe som rammer alle, og effektene antas i hovedsak å ligge et stykke frem i tid, mens systemet i EMK er slik at klageren som hovedregel må være direkte berørt av et konvensjonsbrudd som har funnet sted.
Klager fra personer utenfor kretsen av de som er direkte berørt, blir avvist. Søksmål i allmenn interesse (actio popularis) er det ikke rom for i EMK-retten.
Det er mye som kan slå beina under klagesakene
Det er flere andre prosessforutsetninger i Konvensjonen som vil kunne slå beina under en eller flere av klagesakene. Blant annet gjelder det et krav om at klagerne må ha uttømt alle nasjonale rettsmidler. At EMD har tatt inn klagen fra de portugisiske ungdommene i Duarte Aghostino m.fl.-saken, tyder på at man foreløpig har valgt å se stort på akkurat det. Men Domstolen har stadig adgang til å avvise klagen på senere stadier i klagebehandlingen.
Klagen fra miljøorganisasjonene mot Norge hevdes å være inngitt på vegne av fremtidige generasjoner, som er uten stemme i dag. Men EMKs prosessregler gir ingen holdepunkter for å anerkjenne fremtidige generasjoner som ofre for menneskerettsbrudd.
Av de klagesakene som nå verserer for Domstolen, er det nok den fra KlimaSeniorinnen som ligger best an, fordi klagerne der hevder å slite med konkrete helseplager relatert til klimaendringene. Sveitsisk høyesterett kom likevel til at de ikke var tilstrekkelig påvirket i utøvelsen av sine konvensjonsrettigheter, og det gjenstår å se hvordan EMDs storkammer vil stille seg til det spørsmålet.
Allmenningens tragedie
EMK har ingen egen bestemmelse om miljø og klima tilsvarende § 112 i den norske Grunnloven. I Europarådet har det vært diskusjoner om en egen tilleggsprotokoll om retten til et sunt miljø, men det har så langt blitt med tilløpet. I utgangspunktet må altså problemet med globale klimaendringer finne innpass i Konvensjonen slik den foreligger.
Det er en del praksis i EMK-retten om klassiske miljøsaker – saker som gjelder statens ansvar når det naturlige miljø påvirker den enkelte på en måte som går på menneskerettighetene løs. Det har for eksempel vært tilfeller hvor liv eller eiendom er gått tapt etter jordras, hvor EMD har slått ned på manglende sikringstiltak fra statens side. Og det har vært tilfeller hvor staten har blitt felt for ikke å ha informert klagerne i tilstrekkelig grad om forurensningsfare fra industri.
Av de klagesakene som nå verserer for Domstolen, er det nok den fra KlimaSeniorinnen som ligger best an.
I miljøsakene er det i hovedsak to rettigheter som påberopes: Artikkel 2 hvor EMD krever at det må foreligge en aktuell, nærliggende fare («real and immediate risk») for klagerens liv som følge av den miljøskaden klagen gjelder. Og Artikkel 8 hvor vilkåret er at miljøforurensningen har direkte, umiddelbar («direct and immediate») påvirkning på klagerens hjem, familie- eller privatliv.
I klimasøksmålet (HR-2020-2472-P) konkluderte Høyesterett med at sammenhengen mellom tildelingsvedtaket i 23. runde og potensielle, fremtidige effekter av klimaendringer på saksøkerne var for fjern og usikker til at et ansvar etter EMK kunne bli aktuelt. Det var etter Høyesteretts syn usikkert om og eventuelt i hvilken grad tildelingen faktisk vil føre til utslipp av klimagasser. Dette momentet understrekes ytterligere av at lisensene som ble tildelt i 23. runde, er levert tilbake til staten.
I klimasøksmålet (HR-2020-2472-P) konkluderte Høyesterett med at sammenhengen mellom tildelingsvedtaket i 23. runde og potensielle, fremtidige effekter av klimaendringer på saksøkerne var for fjern og usikker til at et ansvar etter EMK kunne bli aktuelt.
Klagene fra Duarte Aghostino m.fl., KlimaSeniorinnen og Carême retter seg ikke mot konkrete vedtak, men gjelder manglende tiltak for å overholde planer om reduksjon av klimagassutslipp. Anførselen er at de innklagede statene ikke har oppfylt sine positive forpliktelser til å sikre borgerne mot menneskerettsbrudd.
Uansett angrepsvinkel er det symptomatisk for alle de verserende klagesakene at klimaendringene er en følge av global menneskelig aktivitet over lang tid som ingen enkelt stat har eneansvar for – en allmenningens tragedie, som økonomene kaller det. Det er generelt for stor avstand mellom det statene gjør (eventuelt unnlater å gjøre) som medfører klimagassutslipp, og den risikoen klagerne utsettes for, til at det er naturlig å anvende vurderingsnormene etter Artikkel 2 eller 8. Hvis vi skal gå ut fra eksisterende praksis, er det klart at EMD må ty til en form for rettsutviklende fortolkning for å bringe klimaendringene inn på EMKs materielle virkeområde.
Hvilket formål kan underbygge en dynamisk konvensjonstolkning?
Det heter at EMK er et levende instrument. Med basis i denne læren har EMD gått langt i å utvide Konvensjonens rettighetsvern på enkelte områder, uten egentlig å ta særlig hensyn til hva konvensjonsstatene opprinnelig forpliktet seg til. Synspunktet er at konvensjonsstatene har samtykket til Domstolens jurisdiksjon, at EMKs katalog av rettigheter og friheter er ganske vagt formulert og preget av kompromisser, og at det derfor ligger i kortene at Domstolen vil utvikle disse rettighetene i takt med samfunnsutviklingen.
Det er viktig å ha klart for seg at den dynamiske tolkningslæren er først og fremst formålsbasert. Domstolens rettsutviklende virksomhet er i det store og hele ansett som akseptabel fordi den bidrar til å realisere de rettighetene og frihetene som allerede finnes i Konvensjonen, og fordi den fremmer de overordnede formålene EMK skal ivareta.
EMD gått langt i å utvide Konvensjonens rettighetsvern på enkelte områder, uten egentlig å ta særlig hensyn til hva konvensjonsstatene opprinnelig forpliktet seg til.
Noen av Konvensjonens formål kan leses mellom linjene i selve konvensjonsteksten, men de er kommet mest tydelig til uttrykk i fortalen – som for øvrig preges av å ha blitt til i årene etter den andre verdenskrig:
Individets menneskeverd er en bærebjelke for hele Konvensjonen, og er forankret i henvisningen til FNs verdenserklæring om menneskerettigheter. Det finnes noen velkjente dommer som illustrerer hvordan dette formålet har informert Domstolens dynamiske tolkning, for eksempel i saker etter Artikkel 8 som gjelder rettslig anerkjennelse av transseksuelles identitet og post-operative status.
Demokrati er et formål som nevnes uttrykkelig i EMKs fortale. Domstolen har for eksempel gått ganske langt i å beskytte og utvikle ytringsfriheten etter Artikkel 10 og har uttrykkelig begrunnet det med at ytringsfrihet er en forutsetning for demokratiet.
Rettsstaten (the rule of law) er også nevnt i fortalen. Et sentralt poeng i min forskning på Konvensjonens eiendomsvern etter første tilleggsprotokoll artikkel 1 er at rettsstatsprinsippene synes å være motiverende for rettsutviklingen som skjer i Strasbourg.
Spørsmålet er om noen av disse formålene kan begrunne en utvidelse av konvensjonsvernet til å omfatte problemet med globale klimaendringer. Det er ikke et spørsmål om å verne noen få bestemte individer eller grupper mot uberettigede byrder som samfunnet legger på deres personlige liv. Å innføre et konvensjonsvern mot klimaendringene er ikke påkrevd for å sikre demokratiet eller for å beskytte borgerne mot vilkårlig maktutøvelse.
Ser vi på historien, er det åpenbart at EMD ikke er fremmed for å gå inn i politiske spørsmål.
Umiddelbart er det ikke helt lett å se hvordan det å innfortolke en rett til et sunt miljø skal bidra til å sikre de formålene som Konvensjonen er tuftet på. Men her må vi være åpne for at det kan finnes ulike syn, også innad i dommerkollegiet i Strasbourg.
Skulle Domstolen gå til det skritt å innfortolke retten til et sunt miljø, vil det oppstå en rekke nye spørsmål. Hvis konvensjonsstatene kan bli ansvarlig etter EMK for alt som kan bidra til problemet med global oppvarming; hvor skal da grensen gå for hvilke tiltak eller unnlatelser som kan påberopes som rettighetsbrudd?
Avslutning – et rettslig eller politisk anliggende?
Ser vi på historien, er det åpenbart at EMD ikke er fremmed for å gå inn i politiske spørsmål. Samtidig kan ikke Domstolen gå for langt i å overprøve nasjonale prioriteringer uten at det blir stilt spørsmål ved dens legitimitet og rolleforståelse. Dette er grunnen til at statene gis vid skjønnsmargin på politiske rettighetsområder som retten til privatliv og eiendomsretten.
Det er tankevekkende i så måte at regjeringen i Tyskland har godkjent økt bruk av kullkraftverk som følge av at importen av gass fra Russland er falt bort. Dette er realiteter som dommerne i Strasbourg selvsagt ikke kan lukke øynene for.
Petroleumspolitikk og klimapolitikk er områder som har stort fokus i Norge og andre land. Det er illustrerende at klagen fra miljøorganisasjonene mot Norge i realiteten retter seg mot beslutningen om å åpne Barentshavet sørøst for petroleumsvirksomhet – et vedtak som var gjenstand for bred og grundig politisk debatt i Stortinget. I slike tilfeller har EMD tradisjonelt vist tilbakeholdenhet.
Myndighetenes behov for handlingsrom i klimaspørsmål vil gjelde desto mer i en tid der Europa står i en energiforsyningskrise som nettopp vil gjøre det nødvendig å treffe tiltak som medfører økte klimagassutslipp. Det er tankevekkende i så måte at regjeringen i Tyskland har godkjent økt bruk av kullkraftverk som følge av at importen av gass fra Russland er falt bort. Dette er realiteter som dommerne i Strasbourg selvsagt ikke kan lukke øynene for.
Spørsmålet vi står igjen med, er om menneskerettighetene egentlig tilbyr det riktige verktøyet for å håndtere problemet med klimaendringer.
På den annen side kan vi neppe vente oss noen utfall à la den mye omtalte Urgenda-dommen, hvor nederlandsk høyesterett påla staten å redusere klimagassutslipp med 25 prosent innen 2020.
Mange vil hevde at den brede interesseavveiningen og prioriteringen og koordineringen av tiltak som kreves, er politiske oppgaver som må løses av folkevalgte organer, og at verken nasjonale eller internasjonale domstoler har noen rolle å spille.
På den ene side vil EMD aldri fraskrive seg sitt ansvar så lenge det er fare for at konvensjonsstatenes fremferd kan true menneskerettighetene. På den annen side kan vi neppe vente oss noen utfall à la den mye omtalte Urgenda-dommen, hvor nederlandsk høyesterett påla staten å redusere klimagassutslipp med 25 prosent innen 2020 – blant annet med henvisning til EMK.
Det som er mest sannsynlig, er at EMD vil avvise klagene eller frifinne statene og bruke denne runden med klagesaker om klima til å komme med signaler i premisser og eventuelle dissenser om hvordan Domstolen oppfatter den utviklingen som finner sted.
Det som er mest sannsynlig, er at EMD vil avvise klagene eller frifinne statene og bruke denne runden med klagesaker om klima til å komme med signaler i premisser og eventuelle dissenser om hvordan Domstolen oppfatter den utviklingen som finner sted, og hvilken konkret relevans EMK har. Disse signalene vil senere igjen kunne plukkes opp av interessegrupper og klimaforkjempere og bli brukt til å anlegge klagesaker om klima senere, som kanskje ligger bedre an både prosessuelt og materielt.
Slik har rettsutviklingen i Strasbourg skjedd tidligere, og slik er det også gode grunner til at den bør fortsette. På denne måten vil Domstolen også vise at den er bevisst sin egen rolle, og ivareta posisjonen som «the highest authority of law in Europe».
Teksten er basert på forfatterens debattinnlegg på petroleumjuridisk seminar i Bodø i september 2022.
Les mer grønn juss på Juridika Innsikt
Les mer om klimasøksmål på Juridika Innsikt
Hans Petter Gravers kommentar til klimasøksmålet
Erik Magnus Boes kommentar til klimasøksmålet
Søren Kochs kommentar til den tyske klimadommen
Slik skiller det norske klimasøksmålet seg fra det nederlandske og britiske
Adele Mestad om domstolenes forhold til klimaspørsmålet – Takk og Lov
Les mer om klima og miljø på Juridika
Bøker:
Klimarett av Hans Christian Bugge
Lærebok i miljøforvaltningsrett, 5. utg., av Hans Christian Bugge
Juridika Innsikt:
Klima i EMD: Hva kan vi vente oss fra EMD? Av Jenny Sandvig
Debatten om klimadommen: Hva sier Høyesterett om klima og menneskerettigheter? Av Jenny Sandvig
Klimasøksmålet begynner – dette er de sentrale juridiske problemstillingene i «århundrets rettssak»
Klimasøksmål på norsk, nederlandsk og engelsk av Mari Hennum Syrrist
Er sivil ulydighet for klima beskyttet av ytrings- og forsamlingsfriheten? Av Adele M. Mestad og Hannah Cecilie Brænden
Nytt i miljøretten 2021 – European Green Deal av Malin Fosse
Hans Petter Graver - Kommentar til Høyesteretts dom i klimasøksmålet - En nærsynt dom
Les mer om EUs taksonomi
EU-kommisjonens sider om de faste kriteriene for bærekraft.
Finansdepartementets årlige «Finansmarkedsmelding».
Regjeringen om EUs regler for bærekraftig finans.
Europalov.no om taksonomien.