Innsikt

EU-motstandere vant i Høyesterett - nå venter historisk slag om grunnlovsrett

Betenkning fra Høyesterett - Høyesteretts konstitusjonelle kattepine
EU-RETT I VINDEN: Nei til EU vant frem i Høyesterett i en sak om EUs energipakke mandag 1. mars. (bildet). Nå ventes det i spenning på hva Høyesterett vil si om jernbanepakken. Foto: Eivind Formoe/Nei til EU - gjengitt med tilltalse.
Lesetid ca. 13 minutter

Mandag besluttet Høyesterett i plenum at Nei til EU kan føre en sak for domstolene som kan få Stortingets ja til EUs energipakke kjent ugyldig. Men nå venter et annet stort slag om EØS-retten. For første gang i moderne tid har Stortinget bedt Høyesterett om et juridisk råd til hva Stortinget rent faktisk kan vedta. Svaret kan bli at aktuell tilknytnigsform til EU ikke har hjemmel i Grunnloven. EUs nye jernbanepakke er blitt en konstitusjonell kattepine for høyesterettsdommere som vil holde seg utenfor politikk.

Det har vært en tøff statsrettslig vinter for Høyesterett. Mandag 1. mars falt dommen i  ACER-saken, og før jul falt dommen i klimasøksmålet. Begge kompliserer maktfordelingen mellom domstol og lovgiver og det heller bensin på det norske EU-debatt-bålet. Og på Høyesteretts bord ligger fremdeles enda en juridisk nøtt med samme overbygning: Stortinget har bedt Høyesterett om en juridisk betenkning som skal belyse om dagens grunnlov gir hjemmel til å vedta tilslutning til EUs fjerde jernbanepakke. 

Kan Stortinget med hjemmel i Grunnloven § 26 annet ledd samtykke til deltakelse i to beslutninger i EØS-komiteen om innlemmelse i EØS-avtalen av direktiv 2012/34/EU om et felles europeisk jernbaneområde og rettsaktene som utgjør fjerde jernbanepakke?

– Høyesterett er nok de som er aller mest misfornøyd akkurat nå, sier Jørn Øyrehagen Sunde, professor i rettshistorie, etter at flertallet på Stortinget (Ap, Frp, Sp, SV, MDG og Rødt) i desember 2020 aktiverte Grunnlovens § 83. Det er historisk. For første gang siden 1945 har landets lovgivende makt bedt landets dømmende makt om dets juridiske råd, i form av en såkalt betenkning.

Spørsmålet Stortinget har stilt er formulert som følger:  Kan Stortinget med hjemmel i Grunnloven § 26 annet ledd samtykke til deltakelse i to beslutninger i EØS-komiteen om innlemmelse i EØS-avtalen av direktiv 2012/34/EU om et felles europeisk jernbaneområde og rettsaktene som utgjør fjerde jernbanepakke?

Satt på spissen har Stortingets opposisjon med dette i realiteten utfordret Høyesterett til å svare på om Grunnloven, slik den er i dag, faktisk kanskje ikke tillater Norge å drive en viss type EU-tilpasning. 

Betenkning fra Høyesterett - Høyesteretts konstitusjonelle kattepine
HISTORISK: Stortinget spør Høyesterett. Det har ikke skjedd siden 1945. Faksimile fra Høyestett.

Høyesterett er nok de som er aller mest misfornøyd akkurat nå,

Jørn Øyrehagen Sunde

Keiserens klær og konstitusjonsdomstoler

Retthistoriker Jørn Øyrehagen Sunde mener Høyesterett er mer komfortabel med prøving av konkrete spørsmål enn med den teoretiske forespørselen domstolen nå har fått på bordet. Med slike abstrakte spørsmål blir man mer som en konstitusjonsdomstol. 

– I Norge har vi en «deltids konstitusjonsdomstol», påpeker han, hvor dommerne i utgangspunktet er ansatt for å ta konkrete avgjørelser relatert til for eksempel helseloven eller aksjeloven.

– Høyesterettsdommerne har i realiteten kanskje en fem prosents stilling som konstitusjonsdommere. Spørsmålene er ikke konstitusjonelle, og hvis de er konstitusjonelle, så er de konkrete, sier han til Juridika Innsikt.

Ikke bare er spørsmålet i anmodningen fra Stortinget abstrakt, det er samtidig pakket med EØS-politisk sprengkraft.

– Det Høyesterett på et vis står ovenfor, er om de nå skal si at keiseren ikke har klær, sier Øyrehagen Sunde med referanse til det kjente eventyret der keiseren går naken i gatene uten at noen stopper ham, frem til noen tør å si det rett ut.  For tenk om Høyesterett må si rett ut at Grunnloven ikke kan hjemle dagens tilknytningsform til EU – hva skjer da? 

 Det Høyesterett på et vis står ovenfor, er om de nå skal si at keiseren ikke har klær

Jørn Øyrehagen Sunde

Finnes ikke spilleregler

Indirekte står altså ganske mye på spill for EØS-retten – og for balansen mellom statsmaktene. Selv om det på papiret bare handler om denne innlemmelsen i EØS-avtalen av direktiv 2012/34/EU om et felles europeisk jernbaneområde og rettsaktene som utgjør fjerde jernbanepakke.

Høyesterett har ikke forhastet seg med å svare. Retten har faktisk selv lagt spørsmålet ut på høring, og har fått høringssvar fra både jussprofessorer og regjeringsadvokater med fler. Herom strides altså virkelig de lærde. Dermed er scenen satt for maktfordelingsforviklinger i n’te potens. Høyesterett risikerer jo å umuliggjøre Norges tilknytningsform til EU på kjøpet. Så nå er alles øyne på Høyesterett. 

– Bakgrunnen for å åpne for skriftlige innlegg var å bidra til en så god opplysning av saken som mulig, forklarer høyesterettsjustitiarius Toril Marie Øie til Juridika Innsikt om fremgangsmåten. Hun sier hele Høyesterett står bak dette valget. 

Det er i dag ingen særlige lovregler som bestemmer hvordan Høyesterett skal behandle en stortingsbeslutning om å innhente en rådgivende betenkning etter Grunnlovens § 83

Toril Marie Øie

– Vi er fornøyde med at adgangen har blitt benyttet. Også i vanlige ankesaker gjelder det en ordning med skriftlige innlegg til belysning av allmenne interesser, så i så måte er dette ikke noe ukjent. Både åpningen for skriftlige innlegg og rammene for arbeidet med betenkningen for øvrig er besluttet etter drøftelse i dommerkollegiet, sier hun. 

Stortinget har tilsammen bedt om færre enn ti betenkninger siden 1814, og den siste var altså i 1945. Da spurte Stortinget om det fikk lov å tre sammen tidligere på året enn Grunnloven tilsa, fordi krigen var over. 

–  Det er i dag ingen særlige lovregler som bestemmer hvordan Høyesterett skal behandle en stortingsbeslutning om å innhente en rådgivende betenkning etter Grunnlovens § 83. Stortinget har sjeldent innhentet slik betenkning fra Høyesterett, forklarer Øie om hva som nå skjer videre. 

– Det er imidlertid praksis for at betenkningen gis skriftlig og av det samlede Høyesterett. I samsvar med tidligere praksis blir også arbeidet med betenkningen prioritert, sier hun, men hun ønsker ikke å gi noen dato for når eller hvordan betenkningen vil bli utformet.

Betenkning fra Høyesterett - Høyesteretts konstitusjonelle kattepine
SAK FOR PLENUM: ACER-saken handlet om hvorvidt Nei til EU kan føre en sak for domstolene, der organisasjonen krever Stortingets vedtak om å slutte seg til EUs energipolitiske samarbeid ugyldig. Faksimile fra strømmingen av retttsaken.

Invitert til fest

Foruten to kortfattede privatpersoner har følgende svart på Høyesteretts høring:

Christoffer Conrad Eriksen og Eirik Holmøyvik (jussprofessorer), Flytoget AS, Nei til EU, Norsk jernbaneforbund og Norsk lokomotivmannsforbund, Næringslivets hovedorganisasjon (NHO) og Regjeringsadvokaten på vegne av regjeringen og berørte departementer.

Eriksen har også utarbeidet en betenkning på vegne av Norsk jernbaneforbund og Norsk lokomotivmannsforbund som forbundene har lagt ved sitt innspill.  Det faktum at grunnlovseksperter og regjeringen selv uttaler seg, vitner om hvilket maktfordelingssus som hviler over saken. Alene spørsmålet om hvem som kan uttale seg, har skapt debatt i jussmiljøet.

– Selv om man inviteres på fest, bør man ikke nødvendigvis komme, skrev stipendiatene Tomas Midttun Tobiassen og Nils Gunnar Skretting i Rett24 på nyåret. De mente både regjering og politiske partier burde avslå Høyesteretts innbydelse. 

Betenkning fra Høyesterett - Høyesteretts konstitusjonelle kattepine
ADVART: Stipendianatene Tobiassen og Skretting mente regjeringen ikke burde uttale seg når Stortinget spør Høyesterett hva som er rett gurnnlov. Faksimile fra debattinnlegg i Rett24.

– Statsmaktene har et ansvar for å verne om hverandres institusjonelle rolle, og derfor bør de vurdere hvilke langsiktige virkninger handlingene deres kan ha for samspillet dem imellom. 

Partiene har altså avstått. Men andre aktører har meldt seg på, inkludert EØS- og grunnlovsspesialistene Eriksen og Holmøyvik. 

– Vi registrerte at Høyesterett besluttet å åpne for innlegg til belysning av allmenne interesser, og vi så at det var flere sider ved saken som ikke var tilstrekkelig belyst, forklarer Eriksen til Juridika Innsikt, og sier dette blant annet gjelder de argumentene som, slik han ser det, taler mot at Grunnloven § 26 annet ledd gir hjemmel til myndighetsoverføring. 

– I tillegg ville vi belyse det særegne med EUs fjerde jernbanepakke sammenlignet med tidligere tilsvarende saker. Formålet med innlegget var nettopp å løfte frem disse sidene ved saken. 

Alene spørsmålet om hvem som kan uttale seg, har skapt debatt i jussmiljøet.

Vi så at det var flere sider ved saken som ikke var tilstrekkelig belyst

Christoffer Conrad Eriksen og Eirik Holmøyvik

Å gi myndighet til EU-organer

Spørsmålet Høyesterett er bedt om å svare på, er altså hvorvidt Grunnloven § 26 andre ledd gir hjemmel for å slutte seg til EUs fjerde jernbanepakke. På ja-siden stiller ikke uventet Regjeringsadvokaten og NHO. De som mener nei, er Norsk jernbaneforbund og Norsk lokomotivmannsforbund, Nei til EU og Flytoget og jussprofessorene Eirik Holmøyvik og Christoffer Conrad Eriksen. De to siste har skrevet felles innspill. Alle parter som er innom den «alternative» hjemmelen for myndighetsoverføring, Grunnloven § 115, virker imidlertid enige om at den ikke kan benyttes for jernbanepakken slik den er foreslått. Grunnen er at § 115 kun gjelder overføring til organisasjoner Norge «er tilsluttet eller slutter seg til». Norge er ikke medlem av EU, og det er heller ingen vedtak som sier at Norge skal bli det, derfor kan § 115 etter ordlyden ikke brukes for tilslutning til EU-byråer. Tilslutning til fjerde jernbanepakke vil innebære myndighetsoverføring til EUs jernbanebyrå ERA.

Norge er ikke medlem av EU, og det er heller ingen vedtak som sier at Norge skal bli det, derfor kan § 115 etter ordlyden ikke brukes for tilslutning til EU-byråer.

Grunnloven § 26 andre ledd fordrer simpelt flertall, mens § 115 krever tre fjerdedels flertall. Problemstillingen rundt det å ta fjerde jernbanepakke inn i EØS-avtalen fremstilles ofte som om Høyesterett skal ta stilling til hvilket flertall som kreves. Men så enkelt er det ikke. Hvis § 115 anses utelukket, må man enten mene at § 26 gir hjemmel – eller – at det faktisk ikke finnes hjemmel for tilslutningen i dagens grunnlov

Velbrukt og omstridt unntak

Det er ikke hver dag at Norges tilknytningsform til EU gir opphav til avkledningsmetaforer som den om keiseren. Rettshistoriker Øyrehagen Sunde understreker da også at han ikke er den som kjenner EU-aspektet i saken best. Men det gjør jo Regjeringsadvokaten og mange av juristene bak innspillene. Det sentrale problemet disse lærde strides om, er like velkjent som det er hett: Hvilken hjemmel gir Grunnloven til norsk deltakelse i en tiltakende mengde EU-nyskapninger som i utgangspunktet ikke er en del av EØS-avtalen? Og da står debatten om det ulovfestede «lite inngripende»-unntaket.

Betenkningen er heller ikke bindende for Høyesterett i den forstand at den må legges uprøvd til grunn i en eventuell senere sak.

Toril Marie Øie

Grunnloven sier altså at Stortingets samtykke trengs ved inngåelse av traktater om saker av «særlig stor viktighet». Ordlyden sier ikke noe om myndighetsoverføring. Men storting og regjering har i praksis lagt til grunn at § 26 annet ledd også kan hjemle myndighetsoverføring, hvis denne er å regne som «lite inngripende». Dette er altså det såkalte «lite inngripende»-unntaket. 

At unntaket er et velkjent stridstema, illustreres i innspillenes mange henvisninger til tidligere innlegg i debatten, med titler som som Læren om «lite inngripende» myndighetsoverføring – statsrettslig selvbedrag eller fornuftig grunnlovtolkning? (Fredrik Sejersted) og Grunnlova og avtalene med EU: Pragmatismens siger, det konstitusjonelle demokratiets tap (Eirik Holmøyvik).  I sitt innspill til Høyesterett sier Regjeringsadvokaten at unntaket er sikker konstitusjonell rett. De anmoder «Høyesterett om å gi sin tilslutning til den rettsforståelsen av Grunnloven § 26 annet ledd som er utviklet av skiftende storting og regjeringer gjennom flere tiår.»  Videre mener de at den aktuelle tilslutningen til jernbanepakken er så «lite inngripende» at den vil rommes innenfor unntaket.

I sitt innspill til Høyesterett sier Regjeringsadvokaten at unntaket er sikker konstitusjonell rett.

I kontrast til dette står Holmøyvik og Eriksens prinsipale påstand om at Grunnloven § 26 andre ledd ikke gir hjemmel til å overføre myndighet for å treffe vedtak med direkte virkning overfor privatpersoner eller foretak i Norge. Hvis Høyesterett skulle komme til det motsatte, anfører professorene subsidiært at den konkrete myndighetsoverføringen som jernbanepakken innebærer, er for «inngripende» til å rommes innenfor unntaket. De anser fjerde jernbanepakke som særegen sammenlignet med andre tilsvarende saker. I tillegg til at tilslutningen innebærer overføring av myndighet til å fatte enkeltvedtak og myndighet til å prøve lovlighet av vedtakene for en domstol, vil den, slik professorene ser det, medføre overføring av myndighet til å fastsette generelle regler, altså en form for lovgivningsmyndighet.

Betenkning fra Høyesterett - Høyesteretts konstitusjonelle kattepine
ULIKHETER: – Jernbanepakke-saken skiller seg fra ACER-saken blant annet gjennom at modellene er rigget annerledes, forklarer EØS-ekspert Hilde Ellingsen (t.h). Her i en episode av podkasten Takk og Lov med Anine Kierulf (t.v.) om EØS.

– Norge har sluttet seg til flere EU-byråer og har i den forbindelse anvendt ulike modeller for tilknytning, forklarer advokat i Lund & Co, Hilde K. Ellingsen, som har doktorgrad i EU-rett, til Juridika Innsikt. 

Jernbanepakke-saken skiller seg fra ACER-saken blant annet gjennom at modellene er rigget annerledes. 

– Ved gjennomføringen av EUs fjerde jernbanepakke er det lagt opp til en løsning hvor myndighet overføres direkte til EUs jernbanebyrå, ERA. Dette står i kontrast til den løsning som ble benyttet i ACER-saken, hvor ESA har fått kompetanse til å fatte vedtak i EFTA-pilaren etter utkast fra ACER, sier hun, som også snakket om dette i Juridikas podkast Takk og Lov forrige uke

Ved gjennomføringen av EUs fjerde jernbanepakke er det lagt opp til en løsning hvor myndighet overføres direkte til EUs jernbanebyrå, ERA. Dette står i kontrast til den løsning som ble benyttet i ACER-saken, hvor ESA har fått kompetanse til å fatte vedtak

Hilde K. Ellingsen

Eriksen og Holmøyvik påpeker i sitt innspill at tolkningstvilen rundt Grunnloven § 26 andre ledd og overføring av vedtakskompetanse skriver seg helt tilbake til EØS-avtalen og har vært sentral i mange saker siden:

– Det underliggende problemet i disse sakene er utviklingen i EU i retning av desentraliserte forvaltningsbyråer (EU-byråer) og tilsynsordninger med bindende vedtakskompetanse direkte overfor private og styresmakter i medlemslandene, skriver de.

Så hva om Høyesterett må si at keiseren ikke har klær – og kommer til at regjering og storting ikke har dekning i Grunnloven for eventuell politisk villet myndighetsoverføring til EU? 

– Løsningen har hele tiden vært juridisk enkel, men politisk krevende, sier Eriksen og Holmøyvik: 

– Høyesterett bør råde Stortinget til å endre Grunnloven § 115 for å gjøre bestemmelsen bedre i stand til å hjemle dagens tilknytningsforhold til EU, samtidig som man unngår de uheldige sidene ved dagens praksis etter «lite inngripende»-unntaket.

Betenkning fra Høyesterett - Høyesteretts konstitusjonelle kattepine
Europautredningen (2012)

«Politisk krevende» er en sterk underdrivelse. Forslaget om å revidere Grunnlovens regler om myndighetsoverføring har ligget på bordet i årevis. Allerede i 2012 tok utvalgsflertallet i Europautredningen til orde for at «det vil være konstitusjonelt ryddigere å endre Grunnloven med sikte på å komme frem til klarere prosedyrer for håndtering av Norges nåværende tilknytningsform til EU». Da opposisjonspartiene i høst startet arbeidet med en betenkning om jernbanepakken, advarte politisk redaktør i Aftenposten Kjetil B. Alstadheim om at det rett og slett kunne «utløse krise i Norges forhold til EU og skape tvil om EØS-avtalen.» Det er ikke uten grunn at det nå ventes i spenning på om Høyesterett vil fastslå at det ikke finnes grunnlovshjemmel. 

Løsningen har hele tiden vært juridisk enkel, men politisk krevende. Høyesterett bør råde Stortinget til å endre Grunnloven § 115

Christoffer Conrad Eriksen og Eirik Holmøyvik

Uenighet om konsekvenser

De ulike partene legger ulik vekt på hvor vanskelig en endring blir å få til. Eriksen og Holmøyvik mener det er «vanskelig å se hvilke negative konsekvenser det skulle ha dersom Høyesterett på et mer prinsipielt grunnlag skulle komme til at Grunnloven § 26 andre ledd ikke gir hjemmel til overføring av vedtakskompetanse med direkte virkning i norsk rett, av den arten og i det omfanget statspraksis har lagt til grunn så langt». Men Regjeringsadvokaten advarer at «dersom Høyesterett (...) enten skulle være uenig i det syn som skiftende storting og regjeringer gjennom flere tiår til nå har hatt på adgangen til å gi samtykke til «lite inngripende» myndighetsoverføring etter § 26 annet ledd, eller anse at kriteriene for å bedømme dette må være annerledes, eller at terskelen må ligge høyere, så vil dette ikke bare få betydning for foreliggende sak og fremtidige saker. Det vil også kunne reise spørsmål om grunnlovmessigheten av allerede foretatte stortingsvedtak.» 

Regjeringsadvokaten mener konsekvensene er uoverskubare. 

– Norge har påtatt seg en lang rekke folkerettslige og EØS-rettslige forpliktelser basert på disse samtykkevedtakene, som uansett vil være bindende, og som i stor grad er nedfelt og gjennomført i norsk lov. Men hvilken betydning en annen tolking av Grunnlovens rammer vil kunne ha, er likevel vanskelig å overskue, utover at det utvilsomt vil føre til usikkerhet og tvist. Videre vil det også etter forholdene kunne endre rammevilkårene for fremtidig norsk utenriks- og europapolitikk og gjøre denne vanskeligere og mer komplisert, skriver de.

Hvilken betydning en annen tolking av Grunnlovens rammer vil kunne ha, er likevel vanskelig å overskue

Regjeringsadvokaten

Høyesteretts boomerang

Det som også kan fremstå som uoverskubart, er om Høyesterett vil være bundet av egen betenkning ved senere prøving av konkrete saker. Høyesterettsjustitiarius Toril Marie Øye har altså lovet å svare Stortinget, men mener selv at Høyesterett ikke binder seg selv til egen mast. 

– Det er opp til Stortinget å bestemme hvilken vekt som skal legges på Høyesteretts syn, sier hun.

– Betenkningen er heller ikke bindende for Høyesterett i den forstand at den må legges uprøvd til grunn i en eventuell senere sak.

Øie vil ikke gi en konkret dato for når hun og de andre dommerne vil svare på Stortingets spørsmål.